Sentencia Social Nº 155/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00155/2011

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2010 0100725

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000167 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000220 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:SERVICIO DE DISTRIBUCION FRIGORIFICA LOS OLIVOS, S.L.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Marcelino , INSS , TGSS

Abogado/a:, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 155-2011

Rec. 167/2011

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a nueve de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 167/2011 interpuesto por SERVICIOS DE DISTRIBUCION FRIGORIFICA LOS OLIVOS, S.L. asistido de la Ldo. Dª Sara Lamaza Muro contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 8 DE NOVIEMBRE DE 2010 , y siendo recurridos D. Marcelino asistido de la Ldo. Dª Mª Somalo San Juan, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por SERVICIO DE DISTRIBUCION FRIGORIFICA LOS OLIVOS, S.L. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra D. Marcelino , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENEAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 8 DE NOVIEMBRE DE 2010 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.- Para la empresa 'SERVICIOS DE DISTRIBUCIÓN FRIGORÍFICA LOS OLIVOS, S.L.', dedicada a la actividad de almacenamiento de mercancías, en el centro de trabajo situado en el Polígono Industrial Los Olivos de Getafe (Madrid), prestaba servicios D. Marcelino , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, como capataz-jefe de equipo, con categoría profesional de jefe de equipo. Dicha empresa tiene concertado el servicio de prevención ajeno con la Mutua FREMAP.

SEGUNDO.- El día 6 de julio de 2.006, sobe las 19'30 horas, el actor estaba prestando sus servicios en el centro de trabajo arriba indicado, en la sección de pescado. En concreto, la actividad que estaba desarrollando el trabajador era descargar, preparar y cargar los pedidos. Cuando el trabajador estaba ayudando en la descarga de un camión en la zona de pescado de la planta logística, desarrollando funciones como capataz-encargado, al descargar de un camión un palet con cajas de merluza chilena de unos 700 kg. de peso, se dio la circunstancia que era un camión pequeño, quedando la caja por debajo del borde del muelle de carga, los cuales están habilitados para los camiones tipo 'trailer', cuya altura de remolque está normalizada. Al darse esta situación, se produce una diferencia de altura de aproximadamente 30 cm. entre el muelle y la carga, lo que supone que la pestaña metálica de que dispone el muelle ajustable para conseguir una continuidad con la caja del camión queda con bastante inclinación, por lo cual se realizaba la descarga con transpaleta manual tirando de la misma con fuerza para subir la carga hasta el muelle. Esta operación estaba siendo realizada por el trabajador Benito . Al ser un palet muy pesado, y no poder ese trabajador solo mover la carga para salvar la inclinación, acudió el actor y empujó por detrás el palet para alcanzar el muelle. En ese momento, la carga se vino hacia atrás y arrastró al actor, que cayó al suelo, sintiendo un fuerte tirón en la espalda, quedando visiblemente afectado y con mucho dolor. Ante tal situación, acudió a auxiliar al actor otro testigo presencial de los hechos, el trabajador Gumersindo , conductor de un camión de la empresa 'Pescadería Bilbao' que esperaba en el muelle a ser descargada su mercancía, ya que el actor no se podía mover y presentaba unos claros síntomas de dolor.

TERCERO.- A consecuencia del accidente, el actor sufrió lesiones en la espalda que requirieron varias intervenciones quirúrgicas por hernia discal, y protusiones en la región lumbar, sin que haya podido volver a trabajar.

CUARTO.- Tras la situación de Incapacidad Temporal, y previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo, el INSS declaró al trabajador afecto a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho al abono de la correspondiente prestación.

QUINTO.- Por el reconocimiento de dicha prestación, se levantó expediente de Infracción por la Inspección de Trabajo. En el Acta de Infracción, obrante a los folios 317 a 319 de las actuaciones, que se da por íntegramente reproducida en aras de la brevedad, por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se considera que los hechos constatados constituyen una infracción al ordenamiento vigente sobre Seguridad e Higiene en el Trabajo, infracción que califica como grave en grado mínimo, y se propone la imposición de una sanción económica de 2.046 euros.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante Propuesta de Recargo de Prestaciones, obrante a los folios 315 y 316 de las actuaciones, que se da por íntegramente reproducido en aras de la brevedad, instó al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de 3 de junio de 2.009, que se declarase la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo descrita, y que en consecuencia, se condene a la empresa del trabajador, al abono con un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. En dicho Informe, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social expresa que 'el accidente sufrido por el trabajador D. Marcelino , sucedió al proyectarse sobre su cuerpo un palet de pescado, por la inadecuación del procedimiento de trabajo utilizado para la descarga desde un camión de transporte, no adecuado a la altura de los muelles de descarga que dispone la empresa. Al ser su plataforma considerablemente más baja que la del muelle, se produce una fuerte inclinación de la pestaña metálica que une el borde del muelle y la caja del camión, suponiendo una irregularidad en la vía de circulación que hace inadecuado la utilización de una transpaleta manual para esos trabajos'.

SÉPTIMO.- Dicha solicitud dio lugar a la incoación de un expediente para la imposición a la empresa de un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a favor del trabajador D. Marcelino .

OCTAVO.- Con fecha 7 de octubre de 2.009, por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se emite Informe Propuesta en el que se propone el recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

SÉPTIMO.- (Sic) Dicha propuesta fue aceptada en Resolución del Director Provincial del referido organismo de fecha de 19 de octubre de 2.009 por la que se resuelve: 'Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Marcelino .

Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable 'SERVICIOS DE DISTRIBUCIÓN FRIGORÍFICA LOS OLIVOS, S.L.', quedeberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución'.

OCTAVO.- (Sic) Frente a dicha resolución, la empresa 'SERVICIOS DE DISTRIBUCIÓN FRIGORÍFICA LOS OLIVOS, S.L.' interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha de 1 de febrero de 2.010.

NOVENO.- En la actividad diaria de la empresa demandante era habitual la descarga de camiones pequeños. No consta documentado en la empresa la existencia de unas normas de procedimiento de trabajo o medios técnicos utilizados para la descarga desde camiones pequeños.

DÉCIMO.- En el muelle de descarga donde se produjo el accidente, existía una diferencia de altura de aproximadamente 30 cm. entre el muelle y la carga del camión que se estaba descargando, al ser su plataforma más baja que la del muelle, produciéndose una fuerte inclinación, lo cual era habitual en la empresa siempre que se descargaban camiones pequeños, ya que los muelles de carga no estaban preparados para camiones pequeños, sino que están habilitados para los camiones tipo 'trailer', cuya altura de remolque está normalizada.

UNDÉCIMO.- Según se desprende de la Evaluación de Riesgos realizada por la Mutua FREMAP a fecha de 23 de agosto de 2.005, en dicha fecha, 'los equipos de manutención utilizados en toda la plataforma del centro de trabajo de la empresa consisten, principalmente, en:

- Traspaletas manuales.

- Traspaletas de conductor acompañante.

- Traspaletas con plataforma.

- Traspaletas con plataforma para doble palet.

- Traspaleta con plataforma (versión frigorífica).

- Traspaleta con plataforma (versión frigorífica) para doble palet.

- Traspaleta de conductor sentado (versión frigorífica).

- Apilador de conductor acompañante (versión frigorífica).

- Carretilla contrapesada.

- Carretilla retráctil con cabina calefactada'.

DUODÉCIMO.- En el parte de accidente de trabajo emitido con fecha de 17 de julio de 2.006 por la empresa del Servicio de Prevención, FREMAP, obrante a los folios 324 a 327, que se da por íntegramente reproducido, en el apartado relativo a '¿Qué hecho anormal que se apartase del proceso habitual de trabajo, desencadenó el accidente?', se señala: 'ninguno'.

F A L L O :Desestimando íntegramente la demanda formulada por la empresa 'SERVICIOS DE DISTRIBUCIÓN FRIGORÍFICA LOS OLIVOS. S.L.' frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Marcelino , debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 19 de octubre de 2.009 y 1 de febrero de 2.010 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por SERVICIO DE DISTRIBUCION FRIGORIFICA LOS OLIVOS, S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución por la que se declare:

A) con carácter principal, la inexistencia de causa para la imposición del recargo de prestaciones al no cumplirse los requisitos establecidos en el Art.123 de la LGSS .

B) A efectos subsidiarios, la reducción del porcentaje aplicado a un 30%.

Y articula el recurso en seis motivos: el primero, segundo, tercero y cuarto, al amparo, de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia, en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el quinto, y el sexto, con fundamento en el apartado c) del citado Art. 191 , para denunciar la aplicación errónea del Art. 123 de la LGSS .

SEGUNDO.-Mediante el primero de los motivos del recurso, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado segundo de la Sentencia, a los efectos de que se añada el siguiente contenido:

'... Esta operación estaba siendo realizada por el trabajador D. Benito . Al ser un palet muy pesado,la traspaleta manual comenzó a arrastrar al trabajador por efecto de la inclinación, ante lo cual acudió el actor y empujó por detrás la carga para alcanzar el muelle ...'.

Apoya su pretensión en el escrito de alegaciones presentado en fecha 3 de diciembre de 2009 por el propio trabajador accidentado frente a la reclamación previa planteada por su representada (folio 153); alegando que es fundamental, ya que es clave que conste que el trabajador empujó la mercancía con las manos, y por su propia voluntad, al ver que la trapaleta manual que el mismo había escogido como medio de descarga cedía, lo que constituye una actuación que rompe el nexo causal; añadiendo que fue refrendado por la declaración testifical de los Sres. Andrés , responsable de Operaciones de la Compañía a la fecha del accidente, y Felipe , Director actual del centro; y destaca las contradicciones en el relato de hechos ofrecido pro el trabajador en un primer momento y el utilizado por la Juzgadora.

Y para dar respuesta y resolución al referido motivo debe tenerse en cuenta que como con reiteración ha venido recordando esta Sala, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base(artículo 194.3 LPL). No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.'

Ha de añadirse que, como también dijo esta Sala, en Sentencia nº 294/04, de 26 de octubre de 2004 , con cita de las Sentencias nº 252/02 y nº 294/02, de 2 de septiembre y 29 de octubre de 2002 :

'ElReal Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en suArt. 15que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anteriorestarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante,salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en ladisposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. La misma previsión se establece, en elartículo 32.1 c) del propio Reglamentocon respecto a las actas de liquidación, en elartículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infraccionesy Sanciones en el Orden Social, y en elartículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infraccionesy Sanciones en el Orden Social, aprobado porReal Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90,16-5-1996,16-4-1996,16-4-1996,19-4-1996,10-5-1996,24-9-1996,25-10-1996,21-3-1997,25-11-1997,19-9-1997,11-7-1997,25-11-1997,2-12-1997,9-12-1997,6-3-1998y6-10-1998, entre otras muchas).

Dicho de otro modo, lapresunción de certeza'debe entenderse referida alos hechos comprobadoscon ocasión dela inspeccióny reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciacióndirecta, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' (STS de 27-5-1997,26-7-1995,23-2-88, y en igual sentidoSTS de 17-6-1987) Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a larealidadlos hechos descritos por la Inspección (STS de 17-5-1996)

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo lasSentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990,25-6-1991,22-10-1991,6-5-1993,6-7-1997,11-7-1997y15-3-2000.

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996,22-10-1996,29y30-11-1996;21-3-1997,6-5-1997y2-12-1997,y6-10-1998], así como en la objetividad que rodea a quienes, sinningún interés particular, obran en defensa del interés público (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990y7 de octubre de 1997, entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991y7 de octubre de 1997)'.

Sentado lo que antecede, y siguiendo el orden expuesto, el motivo debe ser rechazado; por cuanto la pretensión revisoria no se fundamenta en un documento público o privado reconocido en juicio, sino en un escrito presentado por el actor en el expediente administrativo y dirigido al INSS, que por lo tanto no encubre tan siquiera un interrogatorio de parte, que en cualquier caso tampoco hubiera podido valorarse por al Sala dado su carácter de elemento personal de prueba.

TERCERO.-Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente, propone la adición de un nuevo hecho probado tercero en los siguientes términos:

'Según consta en el contrato de trabajo aportado como doc. nº 3, folios 390 a 393 de los autos, la categoría del trabajador accidentado a la fecha de causación del accidente era la de Jefe de equipo: Entre sus funciones, tal y como consta en el doc. nº 4, folios 394 a 397 de autos, se encontraba la elección del medio adecuado para proceder a la descarga del camión, así como la asignación de traspaletas.'

Alega la parte recurrente que esos dos aspectos se encuentran dispersos en los fundamentos de derecho de la sentencia, y que deben recogerse expresamente por su relevancia.

Y aplicando la Doctrina jurisprudencial trascrita en el fundamento de derecho precedente, el motivo debe ser desestimado, porque el primero de los aspectos consta expresamente recogido en el hecho probado primero de la sentencia en el que literalmente se recoge:' ... como capataz- jefe, con categoría profesional de jefe de equipo ...'; de ahí la innecesariedad de su inclusión en un nuevo hecho probado; y porque el segundo de los aspectos, consta expresamente en el fundamento de derecho quinto de la sentencia como afirmación fáctica con valor de hecho probado que debe ponerse en relación con el contenido del hecho probado noveno, relativo a lainexistencia en la empresa de normas documentadas de procedimiento de trabajo o medios técnicos utilizados para la descarga de los camiones pequeños.

CUARTO.-Mediante el tercero de los motivos, se solicita la modificación del hecho probado noveno, sobre la base de la prueba testifical practicada en el juicio, en lo relativo al procedimiento de descarga de camiones pequeños existentes en la Compañía, única prueba realizada sobre ese extremo, al no existir otro respaldo documental que pueda servir para aseverar o desmentir tal afirmación; proponiendo el siguiente texto:

'NOVENO :En la actividad diaria de la empresa demandante era habitual la descarga de camiones pequeños. No consta documentado en la empresa la existencia de normas de procedimiento de trabajo o medios técnicos utilizados para la descarga desde camiones pequeños,si bien se ha indicado por parte de los Sres. Felipe y Andrés que el procedimiento habitual para la descarga de este tipo de camiones consistía en la utilización de un toro mecánico frontal, una traspaleta mecánica, o la descarga manual, siendo el mismo conocido pro todos los trabajadores.'

Alega la respecto que dicha adición resulta trascendental ya que al obviarse el referido extremo, máxime cuando las declaraciones son recogidas en el fundamento de derecho cuarto, provoca indefensión a su representación, al constituirse la falsa premisa de que en la Compañía no existe ningún tipo de procedimiento para descarga de camiones pequeños.

Y la pretensión de modificación en forma de adición pretendida no puede ser acogida, en primer lugar, porque la Sala no puede modificar los hechos probados de la sentencia en base a la valoración de elementos personales de prueba como son las pruebas testificales, en aplicación de la Doctrina Jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución a la que nos remitimos; siendo precisamente la ausencia de documental para apoyo de la revisión, uno de los fundamentos del hecho probado combatido;'al no existir en la empresa documento alguno sobre los procedimientos de trabajo';A lo que debe añadirse que las referidas pruebas testificales han sido valoradas por la Juzgadora de Instancia en el fundamento de derecho cuarto, al desarrollar la valoración de la prueba practicada o motivación fáctica de la sentencia, para concluir que en el muelle descarga ... era habitual la descarga de camiones pequeños ... no existiendo documento o norma de procedimiento escrita en la empresa que determine cual es la forma adecuada de proceder a la descarga de camiones pequeños,existiendo contradicciones acerca de cual era la manera que se utilizaba habitualmente; entre lo que sostiene el trabajador'la empresa no les facilitaba en esa plataforma los toros mecánicos y que la manera habitual era como el día del accidente la colocación de una rampa desde el camión hasta el muelle y la utilización de una traspaleta manual'; y lo manifestado por el Responsable de Operaciones Sr. Felipe al Inspector de Trabajo'no se descargan camiones pequeños y antes, cuando de forma esporádica se hacía en alguna ocasión, existían unas normas de procedimiento consistentes en al descarga manual y cuando la mercancía era más pesada se descargaba con carretilla desde fuera del muelle'; y lo manifestado por dicho testigo en el acto del juicio '...utilizar el toro mecánico frontal (traspaleta mecánica) y descargar desde el muelle, o bien de manera manual ....'; y por último, lo manifestado por Don. Andrés , Director del centro a la fecha del accidente:'... (traspaleta mecánica o frontal...'.

Por lo expuesto el motivo examinado debe ser desestimado, debiendo prevalecer la valoración efectuada por la Juzgadora sin que la sala pueda proceder a una nueva valoración de los elementos personales de prueba, como ya ha quedado anticipado, prueba de la que se desprende el hecho probado noveno en sus propios términos.

QUINTO.-Mediante el cuarto de los motivos, la parte recurrente pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado undécimo, en relación con la Evaluación de Riesgos realizada por la Mutua Fremap en fecha 23 de agosto de 2005, doc. nº5, folios 348 a 412; y que se encuentra recogido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia; proponiendo la siguiente redacción literal:

'UNDÉCIMO: ... En el folio 9 de dicho documento se indica expresamente, al analizar los muelles que se emplean por la Compañía, lo siguiente: 'En el muelle de carga se dispone de 66 plataformas hidráulicas para carga y descarga de camiones (marca COMBURSA). Dichos equipos cumplen con los requerimientos del Anexo I del RD 1215/97 y disponen de certificación CE, por lo que no se detectan anomalías destacables respecto de los mismos: Se mantendrá a disposición de los trabajadores los manuales de uso de estas plataformas'

Y la referida adición no puede tener acogida por constar expresamente en el fundamento de derecho cuarto como afirmación fáctica con valor de hecho probado, tal y como admite la propia parte recurrente, y porque resulta ineficaz para la modificación del signo del fallo, máxime teniéndose en cuenta el contenido del hecho probado décimo al que nos remitimos cuya supresión no ha sido solicitada.

SEXTO.-Mediante el quinto de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 123 de la LGSS , alegando que no se dan los requisitos necesarios para la imposición a su representada de un recargo de prestaciones, por cuanto los muelles cumplían la normativa, al igual que las traspaletas; la elección del medio utilizado para proceder a la descarga del camión correspondía al trabajador accidentado, quien erró al escoger la traspaleta manual; y que el accidente se debió exclusivamente a la imprudencia temeraria del trabajador, lo que conlleva la ruptura del nexo causal, no existiendo ni en el acta ni en la sentencia ni una sola prueba que demuestre el incumplimiento por parte de de la compañía de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales.

Para dar solución a la cuestión planteada es conveniente efectuar una serie de consideraciones previas recogidas en las sentencias de esta Sala de 23 de octubre de 2006 , así como en la sentencia de 13 de febrero de 2007 , entre otras. En estas resoluciones se recuerda que en la Sentencia de esta Sala, de 9 de septiembre de 2003 se afirmaba, lo que se reitera en otras posteriores de 15 de noviembre de 2005, y de 22 de noviembre de 2005, que:'Siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo(-artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900,artículo 65 del Real Decreto de 29 de diciembre de 1922, por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año,artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956,artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decretode la misma fecha que el anterior, yartículo 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socialaprobado porDecreto 2065/1974, de 30 de mayo-), elartículo 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, dispone:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el que la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente. Cabe citar al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre, y las de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 , 16 de noviembre de 1993 ; 31 de enero de 1994 , 7 de febrero de 1994 , 8 de febrero de 1994 , 9 de febrero de 1994 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 , 22 de septiembre de 1994 ; 20 de marzo de 1997 , 11 de julio de 1997 , y 2 de octubre de 2000 .

Esta última citada Sentencia de 2 de octubre de 2000 , que fue dictada en Sala General, y a la que formularon voto particular siete Magistrados -lo que denota la discrepancia doctrinal antes aludida-, expresaba los siguientes criterios que la Sala asume:

'...3.- La esencial regla de independencia y compatibilidad'ex' artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulteriorart. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales(Ley 31/1995, de 8 de noviembre), cuando dispone que 'las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Esteprecepto claramente distingue trestipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones 'es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción'(art. 27.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social).

4.- Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora, ..., ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a)El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras,Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 -recurso 2730/1996-,11 de julio de 1997 -recurso 719/1997-).

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras,Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 -recurso 953/1992-,7 de febrero de 1994 -recurso 966/1993-,8 de febrero de 1994 -recurso 3760/1992-,9 de febrero de 1994 -recurso 821/1993-,12 de febrero de 1994 -recurso 293/1993-,20 de mayo de 1994 -recurso 3187/1993-).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 -recurso 2318/1997-).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras,Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993,16 de noviembre de 1993,31 de enero de 1994,7 de febrero de 1994,8 de febrero de 1994,9 de febrero de 1994,12 de febrero de 1994,23 de marzo de 1994,20 de mayo de 1994y22 de septiembre de 1994).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995-). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que le atribuye la responsabilidad elartículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 -recurso 1178/1991- y16 de diciembre de 1997 -recurso 136/1997)'.

La misma Sentencia, añade en su fundamento jurídico quinto que dicho recargo consiste en'una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas'.'...La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputable, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. ...Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. ... La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, de 25 de noviembre ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores'.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 ), la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado (Sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 )'.

Así pues,el recargo de prestacionesde la Seguridad Social, impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión, como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de febrero de 2002 (AS 2000 1372), ocho de marzo de 1994 (AS 19941246), y 27 de abril de 1994 (AS 19941492), puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental (RCL 19782836) y que en términos de gran amplitud consagra el Código Civil ), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971 (RCL 1971539, 722 ), ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981 , ratificado por España el 26 de julio de 1985 (RCL 19852683), en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo,debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo

Como han expuesto autores tales como Antonio Vicente Sempere Navarro y Rodrigo Martín Jiménez en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiende la expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndose al acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse queel empresario tiene contraída con sus trabajadores, una deuda de seguridad por el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen al conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debidaprevención de los riesgos,que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia.En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados precisos, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo ,tal y como así lo expresan sentencias tales como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de tres de diciembre de 1991 , el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de cuatro de noviembre de 1994 , el de Galicia, de once de febrero de 1998 (AS 1998431 ) o el del País Vasco, de veintiuno de noviembre de 1995 (AS 19944379).

- Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en la sentencia recurrida, el motivo examinado no puede prosperar, al haber quedado acreditado que el Sr. Marcelino sufrió el accidente de trabajo prestando sus servicios para la empresa ahora recurrente, cuando estaba ayudando a un trabajador en la descarga de uncamión pequeñoen la zona de pescado de la planta logística, en concreto de un palet con cajas de unos 700 Kg de peso,quedando la caja del camión por debajo del muelle de carga, (que están habilitados para la descarga de los camiones tipo trailer), lo que supone que la pestaña metálica de que dispone el muelle ajustable para conseguir una continuidad con la caja del camión queda con bastante inclinación, por lo que la descarga se realizaba con paleta manual tirando con fuerza de la misma para subir la carga hasta el muelle, operación que no podía realizar solo el trabajador por lo que el actor empujó por detrás el palet, momento en el que la carga se vino atrás y lo arrastro, con el resultado que se recoge en los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia a los que nos remitimos; siendo un hecho asimismo acreditado y de relevancia esencial, (hechos probados décimo y undécimo) que en la actividad diaria de la empresa era habitual la descarga de camiones pequeños, no constando documentado en la empresa, la existencia de unas normas de procedimiento de trabajo o medios técnicos utilizados para su descarga; y que en el muelle de descarga donde se produjo el accidente, existía una diferencia de altura de aproximadamente 30 cm entre el muelle y la carga del camión que se estaba descargando al ser su plataforma más baja que la del muelle, produciéndose una fuerte inclinación, lo que era habitual cuando se descargaba ese tipo de camiones, ya que los muelles de carga no estaban preparados para camiones pequeños, sino que están habilitados para los camiones tipo 'trailer', cuya altura de remolque está normalizada; estableciéndose de ese modo la relación de causa-efecto entre el accidente, la conducta de la empresa, y el resultado lesivo no cuestionado, al haberse omitido por esta última las medidas de seguridad, ya que conocía y consentía el método de trabajo utilizado, que era inadecuado, lo que supone una infracción de la normativa vigente en cuanto a disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por lo trabajadores de los equipos de trabajos (RD 1215/1997); y de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo (RD 486/1997 ), no constando en la empresa normas acerca del modo de proceder en ese caso, ni que en el momento del accidente el trabajador pudiera disponer de una traspaleta mecánica, o toro mecánico frontal para proceder a la descarga fuera del muelle, al margen de su existencia en el centro, no constando que el método empleado no fuera el habitual ( Fundamento de derecho quinto y sexto de la Sentencia).

A diferencia de la opinión manifestada por la parte recurrente en su escrito de recurso, la acreditación de la relación causal entre el incumplimiento empresarial y la producción del daño es plena, no pudiendo atribuirse al comportamiento del trabajador la causa del accidente, al no haber quedado acreditada una conducta negligente por parte del mismo; sin que en consecuencia en la sentencia recurrida se haya producido la infracción del Art. 123 de la LGSS .

SÉPTIMO.-Mediante el sexto de losmotivos, de forma subsidiaria, la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 123 de la LGSS , en relación al porcentaje de recargo impuesto en el 40%, alegando que procede su reducción al grado mínimo, al haber sido calificada la falta como grave en grado mínimo.

Partiendo de la interpretación legal del Art. 123 y de la Doctrina Jurisprudencial expuesta en el fundamento anterior tanto en cuanto a la naturaleza del recargo como a la fijación de su cuantía porcentual y aplicada dicha interpretación al caso enjuiciado en los términos que se establece en los hechos probados y fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, cuyo relato fáctico no ha sido modificado en los términos solicitados por la parte recurrente, debemos concluir que el recargo impuesto del 40% es proporcional con la vulneración de la normativa aplicable y aplicada en materia de prevención de riesgos laborales, dadas las circunstancias que concurrieron en el accidente y en síntesis con la gravedad de la infracción cometida por el empresario, remitiéndonos a la sentencia recurrida, para evitar reiteraciones; razones todas que fundamentan la desestimación del recurso de suplicación examinado y la confirmación de la Sentencia recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo que se establece en el artículo 233,1 de la LPL , procede la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente, que deben comprender el pago de los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 600 €.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Lamaza Muro en representación de la mercantil SERVICIOS DE DISTRIBUCIÓN FRIGORIFICA IBERICA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja con fecha 8 de noviembre de 2010 , en autos 220/2010 seguidos por dicha parte frente a D. Marcelino , representado por la Letrada Sra. Somalo San Juan, y contra el INSS y la TGSSen materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD,debemosCONFIRMARLA.

Con condena a la parte recurrente a abonar la cantidad de 600 €, en concepto de honorarios, al Letrado del trabajador demandado impugnante de su recurso.

Se dispone la pérdida del depósito y de al consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0167-11 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 300 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./