Sentencia Social Nº 155/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 755/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00155/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 755/2012

Materia: Extinción contrato temporal

Recurrente/s:Dª Lucía

Recurrido/s:Dª Noelia ,D. Anibal , RIOAUTO, S.A., SOL MOTOR SANTA EULALIA, S.L.

Juzgado de Origen/Autos:Juzgado de lo Social de Eivissa

Demanda:89/12

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a 21 de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 155/13

En el Recurso de Suplicación núm. 755/2012 formalizado por el Graduado Social Sr. Juan Ramón , en nombre y representación de Dª Lucía , contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social de Eivissa en sus autos demanda número 89/12, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a D. Anibal , RIOAUTO, S.A., SOL MOTOR SANTA EULALIA, S.L. y Dª Noelia , representado por el Letrado Sr. D. Francisco Luelmo Granados, en reclamación por Extinción de Contrato Temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte demandante, Doña. Lucía , provista de D.N.I. núm. NUM000 , ha prestado sus servicios para el titular del hogar familiar, Anibal , como empleada de hogar desde el 6.07.92 a tiempo parcial hasta el 18.10.02. Y desde el 19.10.02 hasta el 3.01.12 a tiempo completo, con salario de 748,3 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras.

Segundo.- Que en fecha 14.12.11 el Sr. Anibal intentó entregar a la trabajadora, carta de desistimiento de la relación laboral con efectos del 3.01.12 en el que constaba el importe de la indemnización, carta que no estaba fechada ni firmada por

el empleador, y también intentó abonarle la liquidación. La trabajadora se negó a firmar su recepción.

Al día siguiente la actora llamó por teléfono y comunicó que no se encontraba bien y que no iría a trabajar, no volviéndose a incorporar al trabajo.

Tercero.- En fecha 21.12.11 la actora remitió un burofax al Sr. Anibal por la que le comunicaba que del 22 de diciembre al 3 de enero, ambos inclusive, disfrutararía las vacaciones que le quedaban pendientes.

Cuarto.- El día 27.12.11 la hija de la actora, Sra. Candelaria , se reunió con el Sr. Anibal para hablar sobre la extinción de la relación laboral de su madre. El Sr. Anibal hizo cálculos y la Sra. Lucía le entregó un manuscrito de su puño y letra, en el que que constaba que no se podía aplicar el desestimiento sino el abono de la indemnización de veinte días por año trabajado, que el salario mínimo interprofesional era de 738,85 euros si bien ella percibía 960 euros mensuales, y que desde octubre de 2002 son 111 meses. Asimismo, le facilitaba su número de teléfono y el Sr. Anibal se apuntó el teléfono del asesor de la actora, el Sr. Juan Ramón .

Quinto.- En fecha 4.01.12 la hija de la actora, Sra. Lucía se personó en casa del Sr. Anibal para entregarle las llaves que tenía su madre de la casa, requiriéndole para que suscribiera una comunicación que indicaba la entrega de esas llaves, a lo que se negó el Sr. Anibal , y según manifestó en interrogatorio tampoco había pedido que se le entregasen, no siendo por tanto entregadas. El día 5.01.12 la Sra. Lucía remitió un burofax al Sr. Anibal por el que se indicaba que las llaves estaban a su disposición previo recibo y facilitándole su número de teléfono para concertar la entrega.

Sexto.- En fecha 18.10.02 el Sr. Anibal y la actora solicitaron el alta de la trabajadora en el régimen especial de empleados de hogar fijos, situación que se mantuvo hasta el 3.01.12 en que causó baja.

Durante todo este tiempo la actora ha prestado servicios a tiempo completo en el domicilio del Sr. Anibal por las mañanas de lunes a sábado.

Asimismo, en alguna ocasión, algunos martes realizaba la limpieza de las oficinas y escaparate del taller de la sociedad RIOAUTO,SA, de la que son socios el Sr. Anibal y su cónyuge, la Sra. Noelia , y que se halla en los bajos del domicilio familiar. También en ocasiones realizaba la limpieza de otro taller que poseen a la entrada de Santa Eulalia en la C/Del Sol, bajo la denominacion social SOL MOTOR SANTA EULALIA,SL, de la que también son socios ambos cónyuges codemandados.

Séptimo.- La limpieza de los talleres se realizaba de forma habitual por un peón asignado al mantenimiento y limpieza, el Sr. Jose Antonio . Asimismo, ambas empresas tenían contratada una empresa, ELEAL,S.L., para la limpieza de los cristales.

Octavo.-Con anterioridad, desde el 6.07.1992, prestó servicios también para el hogar familiar del Sr. Anibal por las tardes y prestó asimismo servicios por cuenta de Pedro Jesús hasta el 30.06.1993 y por cuenta de NOGUERA BONET,S.L. del 1.07.1993 a 31.05.2002.

Noveno.-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante legal de los trabajadores o Delegado Sindical.

Décimo.- Se celebró acto de conciliación ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares en fecha 24.01.12, con el resultado de sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de Noelia y desestimo la misma excepción respecto a RIOAUTO,SA y SOL MOTOR SANTA EULALIA,SL, desestimando la demanda promovida por Despido por Lucía , contra Anibal , RIOAUTO,SA y SOL MOTOR SANTA EULALIA,SL declaro que la extinción de 3.01.12 tiene como causa el desistimiento de Anibal , el cual deberá abonar a Lucía la cantidad de 1.629,55 euros en concepto de indemnización por desistimiento realizado con efectos extintivos del día 3.01.12, condenando a su abono a Anibal absolviéndole de los restantes pedimentos formulados en su contra.

Absuelvo a RIOAUTO,SA y SOL MOTOR SANTA EULALIA,SL, de los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Graduado Social Sr. D. Juan Ramón Silva, en nombre y representación de Dª Lucía , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª Noelia , D. Anibal RIOAUTO, S.A. y SOL MOTOR SANTA EULALIA, S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 06 de marzo de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) el recurrente solicita adiciones en el párrafo tercero del Hecho Probado Sexto de la sentencia, que son las que, en negrita, se van a consignar:

1º el párrafo debería quedar como sigue: 'de la sociedad RIOAUTO, S.A. de la que son socios fundadores y únicos el Sr. Anibal y su cónyuge la Sra. Noelia y de la que es administrador único el Sr. Anibal .'

Para conseguirlo invoca los folios 117 a 129, escritura de constitución de la sociedad.

2º Al final del párrafo debería leerse: 'la denominación social SOL MOTOR SANTA EULALIA, S.L. de la que también son socios ambos cónyuges codemandados y administrador único el Sr. Anibal '

Se funda en los folios 130 a 136, escritura de reelección del Sr. Anibal como administrador único.

Las adiciones se efectúan, sin perjuicio de su mayor o menor trascendencia, por derivar de los folios citados y admitirlas la parte recurrida.

SEGUNDO.-Por la vía del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la interpretación errónea del artículo 2.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

En tal artículo se lee 'Se presumirá la existencia de una única relación laboral de carácter común y, por tanto, no incluida en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial, la relación del titular de un hogar familiar con un trabajador que, además de prestar servicios domésticos en aquél, deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas de cualquier carácter del empleador. Dicha presunción se entenderá salvo prueba en contrario mediante la que se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico.

Entiende el recurrente que la posición de la trabajadora se veía favorecida por tal presunción al constar, en el HP Sexto, que 'realizaba la limpieza de las oficinas y escaparates en los talleres propiedad de las empresas codemandadas RIOAUTO S. A y SOL MOTOR SANTA EULALIA S.L, que pertenecen al empresario doméstico y a su esposa' y que 'probada al existencia de trabajos para sociedades mercantiles bajo el control de los titulares del hogar, la relación laboral devino ordinaria o común.'

El HP Sexto no admite tal lectura pues, de un lado, se indica que la trabajadora, entre el 18.10.02 y el 3.01.12, 'ha prestado servicios a tiempo completo en el domicilio del Sr. Anibal por las mañanas de lunes a sábado' mientras que 'asimismo, en alguna ocasión, algunos martes realizaba la limpieza de las oficinas y escaparate del taller de la sociedad RIOAUTO,SA, de la que son socios el Sr. Anibal y su cónyuge, la Sra. Noelia , y que se halla en los bajos del domicilio familiar. También en ocasiones realizaba la limpieza de otro taller que poseen a la entrada de Santa Eulalia en la C/Del Sol, bajo la denominacion social SOL MOTOR SANTA EULALIA,SL, de la que también son socios ambos cónyuges codemandados'.

No puede traerse aquí, como se intenta para concretar que estos trabajos se realizaban al menos cada semana desde varios años atrás, lo que pudieron decir los 'testigos en el acto del juicio, pues en un motivo de censura jurídica ha de partirse, necesariamente, de los HP y estos, tampoco, pueden variarse en uno de revisión fáctica mediante prueba testifical, como reitera constante doctrina jurisprudencial.

La Juez de instancia, que vio y oyó a los testigos, analizó y valoró sus declaraciones en el Fundamento de Derecho (FD) Cuarto y concluyó que dicha presunción 'se ha enervado mediante la prueba practicada por las codemandadas, que efectivamente han manifestado que la actora prestaba sus servicios en los talleres pero de forma ocasional, para la realización de limpieza a fondo, corroborado por la prueba de la actora'

El HP Séptimo apunta en esta misma dirección al decir que la limpieza de los talleres se realizaba de forma habitual por Don. Jose Antonio , asignado al mantenimiento y limpieza y que ambas empresas tenían contratada a ELEAL SA para la limpieza de los cristales.

Así las cosas de los HP se deduce que lo principal era el trabajo de la actora en el servicio puramente doméstico, mientras que lo realizado en los otros lugares indicados era algo marginal y esporádico en relación a su actividad y ello determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-Por la misma vía denuncia el recurrente que la Juez de instancia ha interpretado erróneamente el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , e igualmente ha interpretado erróneamente a Jurisprudencia del Tribunal Supremo que concreta en la Sentencia de 27.06.08 .

Sostiene aquel que este Real Decreto ha cambiado sustancialmente las normas del Régimen del Servicio Doméstico y 'si bien se mantiene en el mismo la modalidad de extinción contractual por desistimiento, este ha cambiado en cuanto a las formalidades que son exigibles para que dicho tipo de extinción se pueda accionar de una forma pacífica' y afirma que la norma vigente anteriormente, el Real Decreto 1424/ 1985, de 1 de agosto, vigente hasta el 18 de noviembre de 2011, es la que 'estudia la sentencia del tribunal supremo en que se apoya el juez de instancia'.

El defecto que imputa a la comunicación de desistimiento, que obra a los folios 171 y 140 de los autos, es que 'carece de fecha y firma, lo que hace que carezca de ser un acto inequívoco, además se basa en el supuesto del artículo 10.2 del Real Decreto 1424/1985 , lo que hace que carezca de claridad, por lo tanto no reúne, a todas luces, los requisitos exigibles en la norma de aplicación al tiempo de la comunicación, esto es el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre '.

Según el HP Segundo fue el día 14.12.11 cuando 'el Sr. Anibal intentó entregar a la trabajadora, carta de desistimiento de la relación laboral con efectos del 3.01.12' y en esta fecha estaba en vigor, desde el 18.11.2012, el Real Decreto 1620/2011 ya que fue publicado en el BOE del día anterior y leerse en su Disposición final tercera 'El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y, de acuerdo con lo establecido en el apartado 5 de la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, surtirá efectos desde el 1 de enero de 2012.'

El que carezca de firma no tiene importancia en el caso pues es claro, en atención a los HP, que el escrito procedía del Sr. Anibal y que fue la actora quien 'se negó a firmar su recepción' (HP Segundo), leyéndose, en el Fundamento de Derecho (FD) Quinto que 'la actora reconoce que le fue entregada' y que el empleador 'le entrega una comunicación de desistimiento clara' y en el documento, en efecto, se indica, literalmente, que termina el contrato de trabajo 'por desistimiento' (f. 140).

Es pertinente la cita efectuada por el impugnante de la STS de 21 de julio de 1988 que dio por buena la comunicación de despido en un caso que, aunque careciera de la firma del empresario demandado, inequívocamente procedía del mismo y como tal fue recibida por la actora recurrente.

Es cierto que en su texto se invoca el Real Decreto 1424/1985, que no estaba vigente, y que el desistimiento se fundaba en su artículo 10.2 , sin embargo esto carece de trascendencia ya que el nuevo artículo 11 del Real Decreto 1620/11 sigue contemplando el desistimiento del empleador como causa de extinción del contrato.

La doctrina de la STS de 27.06.08 sigue vigente, pese al cambio legislativo, pues ya exigía claridad en la comunicación de la decisión de despedir o desistir y en el caso esta claridad existe

Todo lo anterior determina la desestimación del motivo y del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Lucía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Eivissa, de fecha 19 de septiembre de 2012 , en los autos de juicio nº 89/12 seguidos en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a Dª Noelia , D. Anibal , RIOAUTO, S.A. y SOLMOTOR SANTA EULALIA, S.L. y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0755-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0755- 12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.