Sentencia Social Nº 155/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4247/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0000361

402250 SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ-PELAEZ IP

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004247 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000116 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s:CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS, Carmela

Abogado/a:MARIA BONIA MARTINEZ IRIMIA,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004247 /2012, formalizado por el/la D/Dª FERNANDO SOMOZA PUELLES, GRADUADO SOCIAL, en nombre y representación de Carmela , y D/Dª MARIA BONIA MARTINEZ IRIMIA, Letrada en nombre y representación del CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000116 /2012, seguidos a instancia de Carmela frente a CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carmela presentó demanda contra CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta de Abril de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante DNA. Carmela , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS, con CIF G- 27263185, dedicada a la actividad económica de organización profesional, desde el 16 de enero de 2006, con categoría profesional de administrativa, y salario de 1.489,99 euros mensuales, con prorrata de pagas extras (49,66 euros día).

SEGUNDO.- En fecha 20 de diciembre de 2011 la demandada CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS, comunico a la actora carta de despido, con efectos del día 31 de diciembre de 2011. El contenido de la carta es el siguiente:

'Muy Sra. Nuestra:

Por la presente pongo en su conocimiento que, con efectos del die 31 de diciembre de 2011, e/ Órgano de gobierno de este empresa ha tornado la decisión de sancionarle con el DESPIDO DISCIPLINARIO, fecha a partir de la cual queda extinguido el contrato de trabajo que le unía a este entidad.

Del mismo modo, le informo que en este mismo acto se reconoce la IMPROCEDENCIA del despido y se le ofrece en concepto de indemnización la cantidad de ONCE MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (11.174,92.-), equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año trabajado y teniendo en cuenta que su antigüedad en la empresa es desde e/ 16 de enero de 2007.

En el caso de que no acepte la indemnización, se le informa de que, en el plazo máximo de las 48 bores siguientes al despido, se procederá a consignar la citada suma en la cuenta abierta a tales efectos en los Juzgados de lo social de Lugo a los efectos previstos en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores pare que sea retirada por usted cuando y si lo considera oportuno.

En Lugo, a 20 de diciembre de 2011.'

TERCERO.- La actora no ha ostentado, en la empresa durante el último año, cargos de representaci6n unitaria o sindical.

CUARTO.- La entidad demandada CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS, ante la negativa de la actora, consign6 en data 2 de enero de 2012, en el Juzgado de, lo Social, la suma de 11.174,92 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

QUINTO. El 8 de febrero de 2012 se celebro el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Conselleria de Traballo de fa Xunta de Galicia, que concluyo como intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada par Carmela , debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos de fecha 31 de. diciembre de 2012, y condeno a la empresa demandada CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS a que, en el plaza de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, indemnicen a la actora por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 13.408,20 euros, de las que se debe deducir los 11.174,92 euros que ya cobra, y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, la cuantía de 49,66 'euros, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS, Carmela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de agostos de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de diciembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima parcialmente la demanda y declara improcedente del despido de la actora con efectos de fecha 21 de diciembre de 2011 y condena a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, indemnice a la actora por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 13.408,20 euros, de los que se debe deducir los 11.174,92 euros que ya cobró, y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, en cuantía de 49,66 euros, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda, señalando que la antigüedad de la actora es de 1 de diciembre de 2005 y su salario regulador de 1.685,54 euros (52,85euros) por ser ajustado a derecho.

Igualmente se alza la parte demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se declare el despido de la actora como improcedente, con el de derecho de la trabajadora a percibir la cantidad de 11.174,92 euros en concepto de indemnización y exonerando a la empresa del abono de los salarios de tramitación, o, subsidiariamente, se condene a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 13.408,20 euros brutos por concepto de indemnización, de la que deberá deducir las sumas de 11.174,92 euros y 1.689,81 euros que ya ha cobrado y, en todo caso, exonerando a la empresa del abono de los salarios de tramitación.

SEGUNDO.-A tal fin ambas partes, en el primero de los motivos de sus respectivos recursos y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretenden la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del primero de los hechos probados.

La parte actora solicita que quede redactado en la siguiente forma: 'La demandante Dña. Carmela , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Consello Galego de Colexios Veterinarios, con CIF G-27263185, dedicada a la actividad económica de organización profesional, desde el 1 de diciembre de 2005, con categoría profesional de administrativa, y salario de 1.585,54 euros mensuales con prorrata de pagas extras (52,85 euros/día)', con base en los documentos obrantes a los folios 40, 45, 46 y 54 de autos.

Por su parte, la entidad demandada solicita que quede redactado en la siguiente forma: 'La demandante Dña. Carmela , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Consello Galego de Colexios Veterinarios, con CIF G-27263185, dedicada a la actividad económica de organización profesional, desde el 16 de enero de 2007, con categoría profesional de administrativa, y salario de 1.489,99 euros mensuales con prorrata de pagas extras (49,66 euros/día)', con base en los documentos obrantes a los folios 17, 18, 43 y 44 de autos.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado por ambas partes, toda vez que tanto la antigüedad como el subsiguiente salario que haya que tener en cuenta para calcular las consecuencias de la declaración de improcedencia de un despido, caso de ser discutidos, son cuestiones jurídicas y no fácticas, pues para el reconocimiento de la primera y la cuantificación del segundo, hay que aplicar normas jurídicas y doctrina jurisprudencial para determinar cuáles son y si se han integrar o no en la base del cálculo y de qué forma, por lo que las partes debieron pretender, en lugar de lo interesado, que se introdujeran los correspondientes elementos fácticos, en cuanto a los contratos que han vinculado a las partes, a fin de que ya en sede jurídica se pudiera resolver sobre la antigüedad y salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización y, en su caso, de los correspondientes salarios de tramitación.

Además, los documentos obrantes a los folios 45 y 54 de autos, invocados por la actora, no son hábiles a los efectos de modificación del relato fáctico, pues el primero es un amera hoja en la que constan cantidades que han llevado a concluir que el salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, es el que la parte señala y que, evidentemente ha sido confeccionada por la propia parte y el segundo recoge una serie de artículos del Convenio Colectivo que entiende aplicable, Convenio que tiene la consideración de norma jurídica. Del resto de los documentos no se extrae directamente lo que la parte pretende, siendo la redacción interesada fruto de la particular interpretación de la parte.

Tampoco lo que pretende la parte demandada se extrae de los documentos invocados, sino que también es fruto de una interpretación interesada.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal pretende la parte demandada, en el segundo de los motivos de su recurso, que, subsidiariamente, se añada un nuevo hecho probado, del siguiente tenor: 'En fecha 30 de enero de 2007, la empresa abonó a la trabajadora la cantidad de 2.197,04 euros, correspondiente al periodo de liquidación del 1 de enero al 15 de enero de 2007 y en cuya cuantía se incluyó la cantidad de 1.689,81 euros en concepto de indemnización derivada del contrato suscrito el día 16 de enero de 2006', con base en los documentos obrantes a los folios 17 y 18 de autos.

Debe accederse parcialmente a lo solicitado, pues la redacción dada al nuevo hecho probado se deduce, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, de los documentos invocados, salvo en lo referente a que la indemnización se deriva del contrato suscrito el día 16 de enero de 2006, que es fruto de la interpretación de la parte, pudiendo resultar trascendente para la resolución de la litis. Por ello el nuevo hecho probado debe quedar redactado en la siguiente forma: 'En fecha 30 de enero de 2007, la empresa abonó a la trabajadora la cantidad de 2.197,04 euros, correspondiente al periodo de liquidación del 1 de enero al 15 de enero de 2007 y en cuya cuantía se incluyó la cantidad de 1.689,81 euros en concepto de indemnización'.

CUARTO.-Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte actora que se ha producido la infracción del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 19 de febrero de 2009 y las que en ella se citan, así como del artículo 14 del Convenio Colectivo aplicable, argumentando, en síntesis, que la antigüedad a tener en consideración es la que se remonta al primero de los contratos suscritos, por lo que sobre la misma debe calcularse la indemnización por despido y que el salario regulador a tener en cuenta debe comprender cuatro pagas extraordinarias y no las dos tenidas en cuenta por la jueza a quo.

Con el mismo amparo procesal, denuncia la parte demandada la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que la consignación efectuada en el juzgado debe impedir el devengo de salarios de tramitación, pues el cálculo se ha realizado sobre la antigüedad real de la actora -16 de enero de 2007, ya que el anterior contrato se extinguió por despido y fue indemnizado a razón de 45 días de salario por año de servicio y que, aún en el caso de que se conceptuara como antigüedad la de 16 de enero de 2006, de la cantidad a abonar debería deducirse la ya percibida por la actora en concepto de indemnización por despido, existiendo una pequeña diferencia que debe considerarse un error excusable y que tampoco da lugar a la percepción de salarios de tramitación.

Al estar los motivos de ambos recursos íntimamente enlazados, deben ser resueltos de forma conjunta.

Pues bien, en cuanto a la discutida antigüedad de la actora, no existe en el relato fáctico dato alguno que lleve a concluir que la misma pueda ser anterior a la reflejada en el primero de los hechos probados -16 de enero de 2006-, al no haber prosperado la pretensión revisoria de la parte actora.

Partiendo de lo anteriormente señalado, pretende la empresa que la antigüedad a efectos de despido no debe ser la que se señala en sentencia como fecha de inicio de la prestación de servicios, sino desde un año después, pues el contrato suscrito en fecha 16 de enero de 2006 fue debidamente indemnizado, con indemnización de 45 días de salario por año de servicio, es decir en la cuantía correspondiente a un despido improcedente, dato que se extrae del nuevo hecho probado introducido a instancias de la empresa.

Pues bien, aunque la tesis derivada de la Jurisprudencia y de la doctrina judicial es que, en el caso de concatenación de contratos temporales, o de estos seguidos de un contrato indefinido, la antigüedad a computar a efectos de la indemnización por despido, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (entre otras, las Sentencias de esta Sala de fecha 28 de octubre de 2008 ; 30 de marzo de 2010 y 9 de abril de 2010 , declarándose en ésta última que, el Tribunal Supremo en una primera sentencia de fecha 12 de noviembre de 1993 , razonaba que: «En el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien por que el trabajador continúe, sin más explicaciones, la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. Esto es así toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes», más adelante señalaba que: «...la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos). En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2000 , 18 de septiembre de 2001 , 27 de julio de 2002 , 19 de abril de 2005 y 4 de julio de 2006 .

Pero no es este el caso en el que nos encontramos, sino ante otro en el que un primer contrato es indemnizado, al año de iniciarse, con 45 días de salario por año de servicio -probablemente por haber entendido la propia empresa que el mismo era fraudulento- para pasar a suscribirse, al día siguiente, un nuevo contrato que tiene vigencia hasta la fecha de efectos del despido efectuado el 20 de diciembre de 2001, -31 de diciembre de 2011-, habiendo reconocido la empresa la improcedencia del despido efectuado.

Dos son las posibles soluciones dadas por la recurrente en este caso: una, la sustentada por la recurrente con carácter principal, es decir, no reconocer antigüedad anterior a la de suscripción del nuevo contrato, al haberse extinguido el anterior y haber sido indemnizado en forma legal; otra, entender que la antigüedad a efectos del despido es la de suscripción del primer contrato y tal y como apunta la recurrente en la petición subsidiaria de su recurso, proceder a compensar la indemnización en su día percibida por la trabajadora en la indemnización a reconocer como consecuencia del despido efectuado.

La primera de las soluciones debe descartarse, a criterio de esta Sala, toda vez que el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores establece 'una indemnización de 45 días de salario por año de servicio' y tan periodo de efectiva prestación de servicios es el realizado en el inicial contrato, posteriormente extinguido con abono de la indemnización en cuantía de 45 días por año de servicio, como el posterior a la suscripción del nuevo contrato, enlazado con el anterior.

La segunda de las indicadas debe apreciarse, pues, si bien es cierto que la percepción de la indemnización ofrecida y cobrada al término del primer contrato no puede tener el efecto de hacer 'tabula rasa' de la antigüedad generada desde el inicio de ese contrato, ya que la trabajadora continuó prestando servicios de forma continuada, por lo que la percepción de esa indemnización en absoluto puede enervar la antigüedad, pero debe tener el efecto de minorar, vía compensación, la indemnización por el despido realizado con efectos de 31 de diciembre de 2011.

No se opone a esta compensación lo establecido por la jurisprudencia -ad exemplum sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2008 - que señala la imposibilidad de compensación de las cantidades percibidas en concepto de indemnización por finalización de contratos temporales, pues debe distinguirse entre ésta y la indemnización por despido improcedente, pues tienen causa diferente. En el primer caso, la jurisprudencia no permite la compensación, porque lo que se indemniza es la indemnización de la extinción del vínculo temporal, y en la cuantía establecida en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , causa distinta de la indemnización por despido improcedente (45 días salario año, ex artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ).

En casos como el presente, en el que se abonan dos indemnizaciones derivadas de despido improcedente, si no se procediera a compensar la primera cuantía indemnizatoria nos encontraríamos en presencia de dualidad indemnizatoria por la misma causa, ambas de 45 días/año, por despido improcedente, produciéndose un enriquecimiento sin causa, al computarse dos veces una parte de la antigüedad para el reconocimiento de la indemnización de un despido improcedente, por lo que debe deducirse de la cuantía de la indemnización a reconocer, la ya percibida de mil seiscientos ochenta y nueve euros con ochenta y un céntimos (1.689,81 euros).

QUINTO.-Debe analizarse seguidamente la denuncia de la parte actora de que el salario regulador a efectos del despido no es el efectivamente percibido que se señala en el hecho probado primero de la sentencia, sino uno superior, como consecuencia de que, según el artículo 14 del Convenio Colectivo aplicable, existen cuatro pagas extraordinarias y no dos, en cuantía, cada una de ellas, de salario base y antigüedad.

Lo alegado por la parte es cierto, ya que el referido artículo 14 del Convenio Colectivo para el sector de oficinas y despachos de la provincia de Lugo establece que los trabajadores percibirán tres gratificaciones extraordinarias cada año: una en el mes de julio, otra en el mes de septiembre y otra en el mes de diciembre, por importe de salario base y antigüedad y, además una paga más, en mes de marzo de cada año, calculada de igual forma que las anteriores, en concepto de participación en beneficios.

El salario base mensual, debe fijarse, según las nóminas obrantes en autos, en mil sesenta y un euros con setenta y cinco céntimos (1.061,75 euros). La antigüedad en la fecha del despido -31-12-2011- y habiéndose rechazado que la antigüedad sea otra que la de 16 de enero de 2006 que consta en el inmodificado hecho probado primero de la sentencia, es un trienio, que se abona, según las citadas nóminas, a razón de sesenta y tres euros con setenta y un céntimos (63,71 euros), no existiendo otros conceptos computables.

Por ello el salario mensual, con prorrateo de pagas extras, debe calcularse multiplicando por 16 pagas la cantidad a percibir mensualmente de mil ciento veinticinco euros con cuarenta y seis céntimos (1.125,46 euros) y dividir el resultado entre 12, o un salario diario resultado de multiplicar el salario mensual con prorrata por 12 meses y dividir la cuantía entre 365 días, cantidades muy similares a las señaladas en sentencia, por lo que el motivo del recurso formulado por la parte actora debe ser desestimado.

SEXTO.-Resta por resolver la cuestión planteada por la demandada de si viene obligada o no al pago de los salarios de tramitación.

La cuestión debe ser resuelta de conformidad con la doctrina reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre la que se puede citar la sentencia de 7 de febrero de 2006 , en la que se afirma que 'La problemática acerca de cómo interpretar la previsión del art. 56.2 ET ( RCL 1995, 997) cuando el empresario reconoce en conciliación la improcedencia del despido y consigna inmediatamente las cantidades correspondientes a la indemnización que al trabajador le correspondería percibir por dicho despido ya ha sido objeto de contemplación por esta Sala en diversas sentencias como las de 27-4-1998 ( RJ 1998, 3869) (Rec.- 3483/97 ), 24-4-2000 ( RJ 2000, 4795) (Rec.-308/1999 ) o la de 19-6-2003 ( RJ 2004, 5408) (Rec.-3673/02 ) en relación concreta con lo que debe estimarse por cumplimiento o incumplimiento de dicha obligación cuando hay una diferencia entre lo realmente consignado y con lo que en derecho habría de haberse depositado. De tal doctrina se desprende el siguiente criterio interpretativo: a) Que no todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto - STS 15-4-1998 citada -; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión - STS 24-4-2000 -; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso en el decir textual de nuestra STS de 19-6-2003 , que añade: 'Un indicio de error excusable ...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas o por la 'dificultad jurídica' de la liquidación de la indemnización ( STS 16-5-2008 ( RJ 2008, 5095) , R. 523/2007 ).

Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia o la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable...' en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'.

Y aplicada la anterior doctrina en el caso de autos, es acertado el criterio de la juzgadora de instancia de establecer el devengo de salarios de trámite, dado que, con independencia de que deba compensarse, como más arriba se ha señalado, la cantidad abonada en su día en concepto de indemnización por despido abonada como consecuencia del primer despido efectuado el 15 de enero de 2007, lo cierto y verdad es que la consignación efectuada en su día en el juzgado obedece no a un error de cálculo o a una pequeña discrepancia, sino al no entendimiento por la demandada de que debe reconocerse sobre la antigüedad derivada de la efectiva prestación de servicios, cuestión jurídica que se ha debatido con carácter principal y de forma previa, tanto en el juico como en el presente recurso, teniendo en cuenta que la empresa ha tenido en todo momento conocimiento de lo acaecido, quizás incluso con mayor certidumbre que la demandante.

SÉPTIMO.-En consecuencia y por todo lo expuesto debe desestimarse totalmente el recurso formulado por la parte actora y estimar parcialmente el interpuesto por la parte demandada, revocando parcialmente la sentencia dictada, en el sentido de compensar de la cantidad reconocida en concepto de indemnización, resultante de deducir la cantidad fijada por dicho concepto de trece mil cuatrocientos ocho euros con veinte céntimos (13.408,20 euros), la consignada por la empresa de once mil ciento setenta y cuatro euros con noventa y dos céntimos (11.174,93 euros), es decir la de dos mil doscientos treinta y tres euros con veintiocho céntimos (2.233,28 euros), la en su día reconocida y abonada a la actora por el despido efectuado el 15 de enero de 2007, de mil seiscientos ochenta y nueve euros con ochenta y un céntimos (1.689,81 euros), resultando a favor de la actora la cantidad de quinientos cuarenta y tres euros con cuarenta y siete céntimos (543,47 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

OCTAVO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede acordar la imposición de condena en las Costas del recurso, pues la parte actora goza del beneficio de justicia gratuíta y la demandada ha visto parcialmente estimado su recurso.

Al estimarse parcialmente el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía equivalente a la diferencia de las dos condenas y la devolución de la totalidad del depósito constituído para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el GRADUADO SOCIAL D. FERNANDO SOMOZA PUELLES, en nombre y representación de DÑA. Carmela y estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MARÍA BONIA MARTÍNEZ IRIMA, en la representación que tiene acreditada del CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS DE VETERINARIOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Lugo, en fecha treinta de abril de dos mil doce , en autos seguidos a instancias de DÑA. Carmela contra del CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS DE VETERINARIOS, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, en el sentido de reducir la diferencia de cuantía a abonar a la actora, en concepto de indemnización por despido, a la de quinientos cuarenta y tres euros con cuarenta y siete céntimos (543,47 euros), confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

No procede hacer imposición de las costas de los recursos y procede acordar la devolución parcial de las consignaciones efectuadas en su día por el demandado CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS DE VETERINARIOS, en la cuantía equivalente a la diferencia de las dos condenas y la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.