Sentencia SOCIAL Nº 155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1820/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00155/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2017 0000554
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001820 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000270 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Enriqueta
ABOGADO/A: LUIS RUBIO MARTÍN
PROCURADOR: DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Filomena
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, OSCAR ANTONIO SERRA REDONDO
PROCURADOR: , ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ (con Ldo. Sr. SERRA REDONDO)
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 155 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1820/2018, sobre DESPIDO, formalizado por la
representación de Dª. Enriqueta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de
Guadalajara en los autos número 270/2017, siendo recurrido/s Dª. Filomena y FOGASA; y en el que ha
actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 13 de noviembre de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 270/2017, cuya parte dispositiva establece: 'Estimando como estimo en parte las pretensiones accionadas por Dª Enriqueta frente a Dª Filomena , con la intervención del FOGASA: - Declaro la improcedencia del despido por Dª Enriqueta y en consecuencia debo condenar y condeno Dª Filomena a estar y pasar por esta declaración, y a que la indemnice en la suma de 2.200 euros.

Estimando en parte la reclamación de conceptos salariales, condeno a Dª Filomena a abonar al actor la suma de 1.476,45 euros.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- La actora, Dª Enriqueta , mayor de edad, prestó servicios para Dª Filomena como empleada del hogar-cuidadora, desde el 29 de junio de 2012. Se redactó contrato por escrito en fecha 13 de mayo de 2014.

El contrato es indefinido a tiempo completo, 40 horas de lunes a sábado con un salario de 700,11 euros brutos/mes, que percibía en metálico. -incontrovertido-

SEGUNDO.- La trabajadora prestaba servicios como interna, pernoctando en el domicilio de la empleadora. Salía del domicilio familiar a las 13 horas de los sábados y regresaba las 21 horas de los domingos. Inicialmente se pactó que descansaría entre las 14 y las 19,30 horas, todos los días, si bien, tres días a la semana descansaba entre las 16 horas y las 19,30 horas. La actora levantaba a Dª Filomena sobre las 9,30 horas de la mañana.

No se ha acreditado nada en relación al descanso nocturno.



TERCERO.- Con fecha 13 de marzo de 2017 la actora presentó denuncia ante la inspección de trabajo en relación al padecimiento de malos tratos y al hecho de haberla obligado a abandonar el domicilio, -obra como documento nº4 de la demanda y se da por reproducido-

CUARTO.- El cese de la relación laboral se produjo el 14 de marzo de 2017, cursando la empresa la baja de la trabajadora en la seguridad social - incontrovertido-

QUINTO.- La demandada no ha abonado a la actora los días trabajados del mes de marzo, ni los días de vacaciones devengados y no disfrutados en 2017, ni las dos pagas extras devengadas en el último año.

Tampoco ha satisfecho indemnización por despido.



SEXTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el día 7 de abril de 2017 en virtud de papeleta presentada en fecha 24 de marzo de 2017 con el resultado de SIN EFECTO.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Enriqueta , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Guadalajara, de fecha 13-11-2017 , recaída en los autos 270/2017, dictada resolviendo de modo parcialmente estimatorio la demanda sobre Despido y Cantidad interpuesta por parte de la trabajadora Dª Enriqueta contra la empleadora Dª Filomena , en cuyas actuaciones fue parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin cita de cobijo procesal alguno, se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante lo que pueden considerarse como dos motivos, uno para revisar los hechos tenidos como probados, y otro para el derecho aplicado. Lo que es impugnado de contrario.



SEGUNDO.- El derecho a la efectividad de la tutela judicial, a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional, incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ). Pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 o nº 170, de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuáles son las exigencias formales esenciales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasados de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 193 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 196 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento de las exigencias formales esenciales insubsanables, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 y nº 109, de 20-5-91 ).



TERCERO.- Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que es lo que se pretende en cada uno de los motivos del recurso articulados, señalando la norma en que el mismo se cobija. Y así: A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193,a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas: 1º) Se debe señalar con la debida precisión y claridad cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica, en cuanto que ello excede, tanto del alcance del motivo, como incluso del propio recurso, que va encaminado a disentir del fallo emitido, o de su fundamentación (fáctica o jurídica), no de su redacción.

2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en lugar de que concreto aspecto literal del relato fáctico judicial, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende introducir 'ex novo', o bien eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cual sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe de tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

C) Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95, STSJ CASMAN de 13-12-11, Rollo 1240/11).



CUARTO.- En el presente caso, no se cumple de modo adecuado, por la representación de la recurrente, con las exigencias procesales que son propias de este tipo de recurso extraordinario. En todo caso, atendiendo a que, pese a ello, aparece como entendible a esta Sala lo perseguido en el mismo, así como que, además, no se alega indefensión de contrario, como consecuencia de tan irregular formalización del recurso, este Tribunal, en aras de mayor efectividad de la tutela judicial ( artículo 24,1 de la Constitución ), entrará a dar respuesta expresa al mismo.

En ese sentido, no cabe entender que se pretenda una modificación fáctica expresa, en cuanto que para ello, al margen de la indicación específica y concreta de que eso es lo que se pretende, es necesario que, conforme ha mantenido esta Sala, entre otras, en las sentencias de fecha 20-6-13 , de 25-6-14 ó de 12-12-17 , como interpretación de las exigencias que, de conformidad con los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), se cumpla con las que son exigibles para que prospere un motivo de revisión fáctica en este recurso extraordinario de Suplicación, que son las siguientes: 1) La imposibilidad de pretender aducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas anteriormente en el procedimiento, por el carácter sorpresivo que ello comporta, claramente generador de indefensión, lo que es contrario al artículo 24,1 de la Constitución .

2) Necesidad de una absoluta precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar, indicando expresamente a cual o cuales de ellos se refiere, o si es la adición de alguno nuevo ( STS de 29-4-14 ).

3) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales y/o periciales que sirvan de sustento a su pretensión modificadora, indicando de modo claro y preciso su identificación en los autos, que permita sin duda alguna a las partes y al órgano judicial superior su localización, únicos medios de prueba que son legalmente hábiles a estos efectos de Suplicación ( artículo 193,b) LRJS ). No siendo viables las meras interpretaciones distintas, de las mismas pruebas que ya hayan sido valoradas por el órgano judicial 'a quo'.

4) Debe de razonarse suficientemente sobre la relación existente entre el medio de prueba utilizado y el contenido de la modificación fáctica pretendida, de tal modo que se establezca de un modo totalmente indubitado tal conexión, sin que sea admisible pretender que sea el órgano judicial el que realice esa tarea de indagación y razonamiento, pues eso no entra dentro de sus funciones, y comportaría tanto pérdida de imparcialidad, como indefensión a las demás partes, todo ello contrario al artículo 24,1 CE .

5) No pueden servir para la revisión la mera referencia genérica a las pruebas practicadas, o a las obrantes en las actuaciones, ni tampoco la simple alegación de inexistencia de prueba suficiente de los hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios que resulten desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

6) El error del órgano judicial de instancia, debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas, pretendidas deducciones o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

7) Debe de ofrecerse el correspondiente texto alternativo, de modo literal, que se pretende que vaya a sustituir al contenido llamado a ser suprimido o modificado, o bien el que se pretenda incorporar como un hecho nuevo ( STS de 19-12-13 ).

8) Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate, en esa sede de recurso, no siendo admisibles modificaciones fácticas que carezcan de incidencia resolutiva ( SSTS de 2-6-92 , 28-5-13 o de 3-7-13 , entre otras).

Nada de esto se cumple en el presente recurso, en cuanto que no se señala hecho probado concreto que se pretenda modificar, ni cual sea el concreto texto literal alternativo, ni tampoco apoyo probatorio alguno.

Por todo lo que, en definitiva, debe de considerarse que no se formula tal pretensión, y queda así inalterado el contexto fáctico de instancia.



QUINTO.- Se debe por tanto entrar al fondo de la controversia, partiendo del relato fáctico judicial, en el marco de una compleja relación de empleada de hogar-cuidadora (hecho probado primero), donde la relación de confianza que en teoría debe de existir, por una parte, y las dificultades probatorias en la práctica, de otra, dificultan sin duda un análisis adecuado desde la perspectiva jurídico-laboral. Que además tiene una parca regulación de mínimos, contenida en el Real Decreto 1620/2011, de 14-11-2011, con remisiones supletorias (artículo 3 ), ante la inexistencia de una normación colectiva, derivado de la propia complejidad del sector (disperso, sin representatividad patronal clara, con escasa afiliación sindical, con fuerte componente de trabajo irregular, muy feminizado, y sin prácticamente representación electa).

En ese sentido, tal y como entendió la juzgadora de instancia, no cabe atender a la petición de toma en consideración como tiempo de trabajo y/o de presencia retribuido, el de las horas de descanso en el domicilio de la empleadora, pese a que, sea ello o no cierto, ante la falta de acreditación, fuera de un modo puntual o sea de modo habitual, en las que pudiera la demandante haber prestado actividad de ayuda, laboral en definitiva en el marco de la relación existente, a la demandada. Es indudable, se reitera, la dificultad probatoria, pero ello tiene el añadido de inexistencia de presunción de tipo alguno, ni de regulación particular sobre tal tiempo de permanencia en el domicilio de la empleadora demandada (centro de trabajo, para la empleada demandante), en los periodos de descanso y nocturnos, al pernoctar en el mismo, calificados como de 'tiempos de presencia' ( artículo 9,1 y 2 RD 1620/2011 ), que se remite a lo pactado en el contrato, aspecto sobre el que la Sentencia señala, sin duda de modo parco, que: 'No se ha acreditado nada en relación al descanso nocturno' (hecho probado segundo, segundo párrafo).

Tanto la confección del recurso, como incluso la de la Sentencia, dificulta la construcción de una respuesta adecuada, y desde luego, nada es posible señalar en relación con ese tiempo de presencia, en el que se debe reiterar, no consta acreditada prestación efectiva de trabajo (ni puntual ni regular), lo que inviabiliza también la toma de referencia normativa -de otra parte, no alegada- de la Directiva 2003/88, de 4 de noviembre, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Si que existe, sin embargo, tal y como se denuncia en el recurso, un error de cálculo relacionado con las horas extraordinarias realizadas y que son constatadas (hecho probado segundo, Fundamento de Derecho Quinto), a que se alude en el artículo 9,3 RD 1620/2011 -que se remite al artículo 35,3 ET -, en las mañanas de los sábados, en que prestaba servicios entre 9,30 y 13 horas, y se concluye en la Sentencia que ello suponía realizar una jornada de 2,5 horas de trabajo efectivo, siendo así que, de modo evidente, como se señala en el recurso, es una operación errónea: son 3,5 horas de trabajo efectivo, es decir, una más a la semana de las tomadas en consideración. Por lo que en tal caso, el exceso de jornada no era entonces, de una hora a la semana, como se entiende en la Sentencia de instancia, sino de dos horas a la semana. Y en consecuencia, no serían 48 horas extraordinarias por el año reclamado, sino 96 horas, no estando debatida la cuantía de las mismas de 5,16 euros por cada una. Lo que comporta que se debe estimar de modo parcial el recurso, en cuanto a este concreto aspecto de la reclamación y recurso, añadiéndose así a lo reconocido en la Sentencia recurrida, otros 247,68 euros. En cuyos términos parciales debe de ser estimado el presente recurso y revocada parcialmente la Sentencia de instancia objeto del mismo, confirmándola en cuanto a sus demás extremos. Sin que de conformidad con el artículo 235 LRJS , proceda hacer pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso formalizado por parte de la representación letrada de Dª Enriqueta contra la Sentencia de fecha 13-11-2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Guadalajara , recaída en los autos 270/2017, dictada resolviendo de modo parcialmente estimatorio la Demanda sobre Despido y Cantidad interpuesta por la recurrente contra la empleadora Dª Filomena , procede la revocación parcial de la misma, en cuanto que debe de reconocérsele también el abono de otros 247,68 (DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON SESENTA Y OCHO) euros, por otras 48 horas extraordinarias, confirmando la Sentencia de instancia en cuanto a la condena a 2.200 euros de indemnización por despido, y en cuanto a la condena de 1.476,45 euros de otros conceptos salariales reclamados, a lo que se añade la cantidad ahora reconocida de 247,68 euros. Condenando a la empleadora demandada Dª Filomena a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1820 18 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.