Sentencia SOCIAL Nº 155/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 565/2020 de 19 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00155/2021

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 06

NIG:02003 44 4 2020 0001783

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000565 /2020

SENTENCIA

Albacete, a 19 de abril de 2021.

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:DESPIDO 565/2020.

PARTE DEMANDANTE:D. Porfirio.

LETRADO: Sr. Ortiz Bru.

PARTE DEMANDADA:J.LEANDRO TRANSPORTE MT, S.L.U.

PROCURADOR: Sr. Sánchez Medina.

LETRADO: Sr. Sánchez Barberán.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por D. Porfirio, en la que tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que considera de aplicación, solicita que se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes a la celebración de juicio el día 9 de febrero de 2021.

En la vista las partes, tras formular sus alegaciones iniciales, y practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevaron finalmente sus conclusiones a definitivas.

Tras la práctica de las diligencias finales acordadas, el 16 de marzo de 2021 los autos quedaron vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Porfirio, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para J.LEANDRO TRANSPORTE MT, S.L.U, dedicada al transporte de mercancías por carretera, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con categoría de 'conductor-mecánico', antigüedad del 15 de mayo de 2017, y salario de 1.603Ž47 euros mensuales brutos, incluida parte proporcional de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio colectivo de transporte por carretera de la provincia de Albacete.

El centro de trabajo estaba ubicado en Almansa (Albacete).

No consta que el actor ostentara cargo de representación sindical.

SEGUNDO.-Para el desempeño de su trabajo, el actor hacía uso del vehículo IVECO con matrícula .... YWV, número de bastidor NUM001, propiedad de la empresa demandada.

Dicho vehículo había pasado sin incidencias las últimas ITV. En concreto, y antes del despido del trabajador, había pasado con resultado favorable la ITV el 30 de mayo de 2020.

En la ficha de la inspección de esa fecha no se hizo constar ninguna observación.

Sin embargo, el 15 de junio de 2020, cuando la empresa le indicó que tenía que realizar un transporte consistente en llevar la mercancía de uno de los principales clientes, HUCATRANS, desde Murcia hasta Francia, el actor se negó, alegando que el camión no estaba en condiciones, dando lugar a que HUCATRANS tuviera que buscar otro transportista que realizara el encargo.

Previamente a estos hechos, la empresa HUCATRANS ya se había quejado verbalmente a J.LEANDRO de la actitud de este trabajador, alegando que incurría en constantes retrasos, que había desconectado en alguna ocasión el GPS de la cisterna, o incluso que había causado algún desperfecto en la cisterna.

TERCERO.-Por estos hechos se inició expediente sancionador, haciendo entrega el trabajador a la entidad demandada, entre otros enseres, del teléfono móvil de empresa del que hacía uso.

La mercantil demandada pudo comprobar que éste hacía uso del teléfono para remitir al teléfono móvil que utilizaba su esposa los datos sobre las rutas que tenía que realizar, así como fotografías del disco-tacógrafo del camión, e incluso le reenviaba los mensajes que recibía de la mercantil y las grabaciones de las conversaciones que mantenía con el legal representante de ésta.

Procede dar por reproducido el documento nº 11 de los aportados con el ramo de prueba de la parte actora, consistente en las conversaciones vía 'WhatsApp' entre el trabajador y su esposa, desde el 29 de agosto de 2019 al 15 de junio de 2020, en donde consta como le remitía las rutas que tenía que realizar, y ésta le reenviaba enlaces a la aplicación 'Google maps'.

Para ello el actor previamente le reenviaba los mensajes que recibía de la empresa respecto a la carga y ruta que debía realizar.

También consta que le reenviaba a este tercer número gran cantidad de imágenes.

El día 15 de junio de 2020, a las 17:05 horas, el actor reenvió los siguientes mensajes que previamente él había recibido:

-Reenviado

En tu cisterna te dejo una documentación que tienes que firmar y poner tu fecha de nacimiento.

La necesitas para Francia.

Esta tarde lavas en base 2000 para cargar mañana por la mañana en sabater.

En el lavadero diles que cargas en sabater por las cuatro últimas cargas que te las pongan ellos saben lo que se puede poner.'

CUARTO.-El 15 de junio de 2020 la empresa comunicó al trabajador el inicio de expediente disciplinario al amparo del artículo 45 del II Acuerdo General para las empresas de transporte por mercancía (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora), dando tres días al trabajador para alegaciones.

Los hechos de dicho expediente consisten en las quejas recibidas por parte de HUCATRANS respecto al actor, así como la negativa de éste a realizar un viaje a Francia.

Se acordó cautelarmente la suspensión de empleo.

QUINTO.-El 16 de junio de 2020 le comunican el inicio de nuevo expediente sancionador (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora), dándole tres días para alegaciones.

Se hace constar que el día anterior, cuando le comunicaron la suspensión cautelar de su empleo, dejó el camión y sus enseres, entre ellos, el teléfono de la empresa. Al revisar dicho teléfono, la empresa comprobó que a través de dicho teléfono se mandaban innumerables mensajes a un tercero con las órdenes de carga de HUCATRANS, fotografías del disco-tacógrafo, así como las conversaciones con el legal representante de la empresa.

SEXTO.-El 18 de junio de 2020, el trabajador formuló alegaciones a los expedientes sancionadores (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora), haciendo constar lo siguiente:

-Si el viaje a Francia no se ha realizado, ha sido porque HUCATRANS así lo ha decidido.

-El trabajador no dijo que no haría ningún viaje, sino que manifestó que el camión no estaba en condiciones de realizar el viaje de Murcia a Francia porque no funciona el aire acondicionado, el asiento del conductor está roto así como el amortiguador derecho y el bloqueo de ruedas por pérdida de aire. Además, no le han dado equipo de protección para la pandemia.

-Los mensajes no los ha enviado a una tercera persona sino a su esposa y a fin de acreditar los incumplimientos de la empresa, además de que para que le buscara las rutas por donde circular.

La empresa recibió estas alegaciones el 26 de junio de 2020.

SÉPTIMO.-Mediante carta de despido de 20 de julio de 2020, la empresa demandada despidió al trabajador, con efectos desde ese mismo día, por causas disciplinarias, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 44, puntos 3 y 5, en relación con el artículo 47.1c) del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancía por carretera (documento nº 1 de los adjuntos a la demanda y cuyo contenido procede dar por reproducido).

Como hechos que sustentan dicha decisión, se hacen constar los siguientes:

'Desde el mes pasado nos viene indicando nuestro cliente Hucatrans (Humanos y Calaco S.L.) que estaban muy descontentos con usted y que estaban teniendo muchos problemas con usted. Como usted conoce, actualmente el 100% de la facturación de la empresa proviene de este cliente.

Y ha sido esta tarde cuando nos han llamado desde Hucatrans para realizar un viaje a Francia, y cuando se lo hemos comunicado a usted, se ha negado y ha dicho que no lo iba a realizar. Y por tanto nos han comunicado desde Hucatrans que no quieren que usted le realice ningún viaje.

El día 15/06/2020, cuando le entregamos el escrito de inicio de expediente sancionador, le indicábamos que como medida cautelar acordamos la suspensión de empleo y por tanto dejó el camión que venía conduciendo y sacó sus enseres personales del camión y nos hizo entrega de las llaves del camión y del teléfono de empresa.

Al revisar el teléfono de la empresa que existen una cantidad importante de mensajes relacionados con la empresa que usted enviaba desde el teléfono de empresa a un teléfono de una tercera persona sin ningún tipo de relación con esta empresa. Estos mensajes son todas las órdenes de carga con nuestro cliente, la empresa Hucatrans (Humanes y Calaco, S.L.) donde aparecen datos relativos a las dos empresas. También ha realizado envío de mensajes, siempre al mismo número, de fotos del tacógrafo del camión de la empresa. Y también enviaba a ese número de teléfono externo todos los mensajes de todas las conversaciones con el representante de nuestra empresa. Y por tanto entendemos que ha utilizado datos de la empresa y los ha comunicado con un tercero, sin saber con qué finalidad utilizaría esta tercera persona esos datos.'

En la carta de despido se continúa indicando que las alegaciones realizadas por el trabajador en los expedientes sancionadores respecto a que se hubiera negado a realizar el viaje a Francia por el mal estado del camión no son ciertos pues quince días antes, concretamente el 30/05/2021, el vehículo pasó la ITV no apareciendo en dicho informe la más mínima deficiencia.

OCTAVO.-El 25 de agosto de 2020 se celebró acto de conciliación en el UMAC, que concluyó sin avenencia.

NOVENO.-Procede dar por reproducidos los documentos aportados por las partes, incluido el informe pericial emitido por D. Agapito y la declaración de dicho perito en juicio, las reproducciones de audio, así como las testificales de D. Alfonso, D. Alvaro, D. Apolonio, Dª Delfina y D. Basilio

Fundamentos

PRIMERO.-Con la demanda se ejercita acción de despido, solicitando la declaración de improcedencia del mismo.

La empresa demandada se opone a la reclamación formulada de contrario, alegando lo siguiente:

-El salario del trabajador es de 1.500 euros mensuales brutos.

-Los hechos de la carta de despido son ciertos y tienen entidad suficiente para justificar el despido.

SEGUNDO.- Salario.

Tal y como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia, el salario que debe fijarse en la sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa.

En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes, y que normalmente suele ser la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si éste es inferior al año.

En el caso que nos ocupa, y atendiendo a las tablas salariales del Convenio colectivo de aplicación, las cantidades fijadas en el hecho primero de la demanda respecto al salario base, plus de convenio, pagas extras y paga de beneficios, serían correctas.

Cabe analizar a continuación si deberían sumarse el resto de conceptos a que se hace mención en la demanda por nocturnidad, horas extras, horas trabajadas en festivos, y otros tiempos, conceptos por los que el trabajador no ha percibido cantidad alguna en las nóminas de los últimos doce meses pero que entiende que le corresponden y que deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de su salario (aunque pospone para un ulterior procedimiento su reclamación).

-Plus de nocturnidad:

El artículo 18 del Convenio señala que 'Para los trabajadores no incluidos en el ámbito de aplicación del RD 1561/1995 (RCL 1995, 2650) (trabajadores móviles), que habitualmente presten sus servicios total o parcialmente en horario comprendido entre las 22 horas y las 6 horas, recibirán un plus de nocturnidad de un 15 % del valor de la hora ordinaria calculada sobre el salario base, por cada hora o fracción trabajada en este intervalo. Dicho complemento no se abonará en los casos en que el trabajo tenga la condición de nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos'.

De los datos del disco-tacógrafo del actor (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora), las horas totales de trabajo nocturno, desde el 26 de agosto de 2019 al 15 de junio de 2020 son 51:07 horas (18:64 horas en el período correspondiente a 2019, y 32:61 horas en el período correspondiente a 2020), que dividido entre el período tenido en cuenta para el cálculo hace una media de 5Ž10 horas mensuales.

Tendiendo en cuenta que el salario base para 2020 es de 32Ž35 euros diarios, y que el plus de nocturnidad ascendería al 15% del salario/hora calculado sobre el salario base, el importe medio mensual por este concepto ascendería a 0Ž76 euros multiplicado por 5:10 horas, lo que arrojaría un resultado de 3Ž87 euros.

-Horas extras:

El artículo 24 del Convenio fija una jornada de 1826 horas anuales. Y precisa el artículo 25 que'Durante la vigencia del presente Convenio las horas extraordinarias que se realicen tendrán carácter de estructurales. Considerándose como tales las necesarias por períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno o mantenimiento. Estas horas quedarán sometidas a los topes legalmente establecidos en el Estatuto de los Trabajadores'.

Señala el TSJ Castilla-La Mancha en sentencia nº 1774/2020 de 27 de noviembre de 2020, recurso 1421/2019, 'que únicamente es posible calcular si se han realizado o no horas extraordinarias, si existe una jornada convencional anual que ha sido pactada en Convenio colectivo, cuando precisamente ha concluido el año a que se refieren, y entonces se puede fehacientemente verificar si se ha producido o no un exceso de horas trabajadas sobre la jornada que se ha acordado en el pacto colectivo'.

En esta Sentencia, la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha hace alusión a Sentencias de otros TSJ, como la dictada por el TSJ de Cataluña el 24 de julio de 2017, recurso 3149/2017 que señala lo siguiente:'... en cuanto a la primera denuncia de prescripción del derecho de los dos trabajadores respecto del exceso de jornada, y aun cuando fuera cierto que cada día del año conocían las horas trabajadas hasta ese momento, lógicamente no puede ser hasta el final de dicho año que procedan a su reclamación, ya que será en ese momento, los meses de octubre o noviembre cuando puedan rebasar el máximo de 1826, 27 horas, lo que es materialmente imposible que dicho exceso se haya podido producir en este caso en los meses de marzo o abril, por ejemplo, siendo cierto, tal como se razona en el fundamento de derecho tercero que 'no es hasta el 31 de diciembre que se tiene pleno y cabal conocimiento por el trabajador de las horas extraordinarias que (efectivamente) ha realizado en la anualidad', siendo posible el hecho de que un trabajador a mitades de año lleva una cuenta positiva de horas pero que disminuyan en los meses siguientes por ausencias, permisos, etc. En definitiva, si la jurisprudencia toma como referencia la superación de la jornada anual de 1826, 27 horas para el devengo del exceso se ha de entender que no es esta final de año que el trabajador está en condiciones de reclamarlas, tanto ante la misma empresa (que seguramente le contestaría si las reclama en el mes de octubre que no es el momento y que espere a final de año), como ante una reclamación judicial en que la deuda ha de estar vencida no siendo hipotética. Por todo lo anteriormente procede desestimar este primer motivo de recurso por infracción normativa, estando esta resolución en consonancia con la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2013 '.

Continúa indicando el TSJ de Castilla-La Mancha en la Sentencia referida que 'Para la correcta decisión del caso así planteado, debe recordarse que el art. 35.1 del ETdefine las horas extras como las 'que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior', esto es, las que excedan de 'cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual'. Desde esta primera aproximación, el exceso de jornada solo podría constatarse al final de año, en cuanto que el precepto indicado remite a tal momento la consideración final y definitiva del tiempo trabajado'.

Sentado lo anterior, y por lo que respecta al supuesto de autos, cabe hacer una doble consideración respecto a lo solicitado en concepto de horas extras, pues para el cálculo del salario del trabajador, se solicita la inclusión del promedio de horas extras realizadas por aquel desde agosto de 2019 hasta la extinción de la relación laboral a mediados de 2020.

Para que este cálculo fuera correcto, dado que la jornada de trabajo que prevé el convenio es anual, y aplicando las consideraciones jurisprudenciales antes analizadas, lo correcto sería que se hubieran calculado las horas extras de 2019 atendiendo al total de horas realizadas durante toda esa anualidad, pues no puede calcularse el exceso de jornada atendiendo solo a los meses de agosto a diciembre. Y este cálculo tampoco puede realizarse pues los datos que se aportan respecto al disco-tacógrafo (como también hace el informe pericial), vienen referidos solo a esos meses.

Por lo que respecta a las horas extras de 2020, dado que la relación laboral no duró toda la anualidad, no es posible aplicar los mismos criterios, por lo que para calcular el promedio de horas extras debe realizarse una regla proporcional entre las horas trabajadas y las que debió trabajar en proporción a ese período. Así, si la jornada anual es de 1826 horas, dado que en 2020 la relación laboral duró 201 días, la jornada laboral debía ser de 1005Ž55 horas. De los datos del disco- tacógrafo correspondientes al 2020 consta que durante dicho período realizó un total de 1056Ž49 horas, por lo que el exceso es de 53Ž94 horas, lo que implica una media de 7Ž70 horas extras al mes, cuyo importe ascendería a 38Ž73 euros mensuales.

-Trabajo en festivos y en descanso mínimo semanal/ otros conceptos no abonados.

Dichos conceptos, sin perjuicio de la reclamación que pueda realizarse en el correspondiente procedimiento posterior, no cabe incluir su importe a efectos de cálculo del salario mensual del trabajador cuya única finalidad es fijar el mismo a efectos de despido, habida cuenta que como expresamente se indica en la demanda, estos conceptos serán objeto de reclamación en procedimiento posterior, procedimiento en el que en su caso pueda practicarse la pertinente prueba que determine si se respetó o no el tiempo de descanso del trabajador, o si se computó de forma correcta el tiempo de presencia, y en su caso la compensación económica a que tendría derecho, extremos ajenos al objeto del presente procedimiento.

Es más, respecto del primero de estos conceptos incluso se computan como festivos días que no lo fueron atendiendo al calendario laboral de Almansa de 2020, pues ni el 19 de marzo ni el 13 de abril de 2020 fueron festivos.

Atendiendo a todos estos parámetros, el salario del trabajador asciende a 1.603Ž47 euros mensuales brutos. Además de lo anterior, el trabajador percibía mensualmente cantidades en concepto de dietas, que al ser un concepto extrasalarial, no debe ser tenido en cuenta para el cálculo del salario.

TERCERO.-Improcedencia del despido.

El artículo 44 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, a que remite el artículo 47 del Convenio colectivo provincial en lo no previsto por dicho convenio, recoge como faltas muy graves: '3) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo', y '5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo.'

El artículo 47.1c) prevé como sanción por la comisión de faltas muy graves, la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 45 días, la inhabilitación definitiva para el ascenso, y el despido.

En el supuesto de autos se ha despedido al trabajador por dos razones; por haberse negado el día 15 de junio de 2020 a realizar un trasporte a Francia del cliente HUCATRANS; y por utilizar el teléfono móvil de la empresa para enviar a un tercero, datos de la empresa como son las rutas a realizar, fotografías del tacógrafo, así como para reenviar las conversaciones del trabajador con el legal representante de la empresa.

Sentado lo anterior, cabe analizar si los hechos reflejados en la carta de despido son ciertos, si pueden englobarse en las conductas cantidades en el artículo 44.3 y 5 del Acuerdo General, y si tienen entidad suficiente para justificar el despido del trabajador.

CUARTO.-Comenzaremos analizando la cuestión relativa al viaje a Francia.

Consta acreditado que la entidad HUMANES Y CALACO S.L. (HUCATRANS), dentro de la relación comercial que mantenía con J.LEANDRO, le había encargado un trasporte a Francia. Dicho trasporte debía realizarlo el actor, y éste no se realizó.

Sentado lo anterior, y a pesar de que el trabajador señala que él no se negó, sino que fue la empresa la que le dijo que no lo hiciera, lo cierto es que la prueba practicada pone de manifiesto que fue el actor el que se negó a ello.

D. Alfonso, legal representante de HUCATRANS indicó que mantiene desde hace años una relación comercial con la empresa demandada fruto de la cual ésta se encarga de realizar el trasporte de sus mercancías, trasportando sus cisternas con el camión de J.LEANDRO. Indicó que no ha tenido ningún problema con nadie de esta empresa, excepto con D. Porfirio, el cual ya ha dado varios golpes a su cisterna, no llegaba a tiempo, hacía las rutas por lugares distintos a los habituales y por los que se tardaba más tiempo, se le indicaba la ruta a seguir y tomaba otra, e incluso en una ocasión cortó el cable GPS de localización de la cisterna, y dejó abierta la pasarela de dicha cisterna en otras dos ocasiones, lo que causó que se desprendiera. Señaló que estos problemas se venían produciendo desde hacía tiempo, razón por la cual había decidido hablar directamente con el legal representante de J.LEANDRO en vez de con el trabajador cada vez que tenía un encargo. Respecto al viaje a Francia indicó que él no estaba presente en la conversación que pudieran haber tenido D. Porfirio y el legal representante de la empresa en que aquel manifestara su negativa a realizarlo, pero le llamaron desde J.LEANDRO y le dijeron que el trabajador no quería realizar ese trasporte, por lo que se vio obligado a buscar otro camión que realizara el encargo.

Más allá de la declaración de este testigo, lo cierto es que el propio trabajador, en el escrito de alegaciones presentado en el expediente sancionador, como en cierta manera lo hace en la demanda, reconoce que no hizo ese viaje, y que la razón de ello no fue que la empresa le dijera que no lo hiciera, sino que él le había manifestado a la empresa que el camión no estaba en condiciones de hacer ese viaje, por presentar ciertas averías.

Para probar la situación del vehículo se presentó un video del camión, y se propuso la declaración testifical de D. Basilio. Este testigo, trabajador de la mercantil demandada hasta febrero de 2020, indicó que condujo ese vehículo con matrícula .... YWV un mes y medio, y estaba en mal estado pues se veían los alambres de los neumáticos, el asiento del conductor estaba roto y el aire acondicionado no funcionaba.

Este video junto con la declaración del testigo resultan insuficientes para acreditar el mal estado del vehículo. Cabe destacar que desconocemos cuándo se ha podido hacer dicho video, si coincide o no con la fecha de los hechos, cuestión que tampoco pudo acreditar el testigo pues en junio de 2020 ya no trabajaba en la empresa. Es más, otro de los testigos propuestos, D. Apolonio, también trabajador de la demandada, indicó que el camión en cuestión estaba en buen estado, por lo que contamos al respecto con la declaración contradictoria de dos testigos.

Con independencia de lo anterior, lo cierto es que el vehículo pasó la inspección técnica apenas unos días antes, el 30 de mayo de 2020, obteniendo un resultado favorable, y sin que ni siquiera se hiciera ninguna observación al respecto sobre el estado del camión.

QUINTO.-Respecto a la segunda cuestión, la propia parte actora ha aportado, como documento nº 11, las conversaciones vía 'WhatsApp' entre el trabajador y un tercero (que dice que es su esposa), desde el 29 de agosto de 2019 al 15 de junio de 2020, en donde consta como le remitía las rutas que tenía que realizar, y ésta le reenviaba enlaces a la aplicación 'Google maps'.

Para ello el actor previamente le reenviaba los mensajes que recibía de la empresa respecto a la carga y ruta que debía realizar, así como las conversaciones mantenida con el legal representante de la empresa.

También consta que le reenviaba a este tercer número de teléfono gran cantidad de imágenes. Desconocemos en qué consisten estas imágenes pues solo aparece la descarga de los ficheros, pero no su contenido, si bien ambas partes reconocen que eran las fotografías del disco-tacógrago.

El convenio colectivo castiga como falta muy grave ' revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo'.Y por mucho que esta tercera persona a la que se reenviaban estos datos fuera la esposa del trabajador, y que el teléfono al que se reenviaban se correspondiera con una línea de teléfono titularidad del actor, esa línea se utilizaba por su esposa, y los mensajes iban dirigidos a ésta; y esta persona, a pesar de la relación que tiene con el trabajador, de cara a la empresa es un tercero o extraño ajeno a la misma por lo que el reenviarle todos estos datos constituye la conducta tipificada en el Convenio colectivo como falta muy grave pues los datos que se le reenviaba consistían en las rutas a realizar por el trabajador, las instrucciones de la empresa para la realización de esos trabajos y los datos del disco tacógrafo.

SEXTO.-Por tanto, cabe concluir que las dos conductas que la carta de despido atribuye al trabajador para justificar su despido son ciertos, tanto la negativa a realizar el encargo a Francia, como la remisión a un tercero de datos que conoce por razón de su trabajo.

La segunda de estas conductas ya aparece calificada en el propio Acuerdo General como falta muy grave; es más, consta la realización de esta conducta de forma prolongada en el tiempo, al menos desde un año atrás como muestran los mensajes de 'WhatsApp' aportados como documento nº 11.

Cabe analizar a continuación si la primera de las conductas, relativa al viaje a Francia, implica indisciplina o desobediencia en el trabajo en los términos que recoge el Acuerdo General, que señala que 'se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo'.

La indisciplina o desobediencia en el trabajo, consideradas como incumplimiento contractual en el art. 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores, constituyen la vertiente negativa del deber básico del trabajador de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( artículo 5, c) del Estatuto de los Trabajadores), y de su obligación de realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue.

En el supuesto de autos, el trabajador se negó a realizar dicho trabajo, lo que provocó un perjuicio para la empresa, pues si bien HUCATRANS ha seguido manteniendo sus relaciones comerciales con J.LEANDRO, para la realización de ese encargo tuvo que buscar otro transportista que lo llevara a cabo (extremo que afirmó el legal representante de HUCATRANS), dañando de este modo la imagen de la empresa demandada frente a uno de sus clientes, imagen que ya venía siendo deteriorada por el comportamiento del actor pues según el legal representante de HUCATRANS, eran constantes los problemas que tenían con dicho trabajador, tanto en el ejercicio de sus funciones, como con el trato con él, habiendo llegado a manifestar aquel que esto había dado lugar a que toda la relación se articulara a través del trato directo con el legal representante de J.LEANDRO, evitando las conversaciones con el propio trabajador.

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas'( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

Es cierto que, conforme a reiterada jurisprudencia, tanto la indisciplina como la desobediencia, para que puedan merecer la máxima sanción del despido, han de ser de índole grave o producirse de forma reiterada, pues no todo incumplimiento lleva aparejada la máxima sanción, sino tan sólo aquella que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico. Así el Tribunal Supremo ha sostenido en esta causa de despido, la ya mencionada doctrina de la proporcionalidad y adecuación entre hecho imputado, conducta y sanción, manifestando que una simple desobediencia, que no encierra una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo ( Sentencia de 5 marzo 1.987), que hay que conjugar conductas, antecedentes, trascendencia y gravedad para adecuar acto y sanción, debiendo ser el incumplimiento grave, trascendente e injustificado ( Sentencia de 16 de julio de 1.986).

En el supuesto de autos, es cierto que la parte actora ya expone en su demanda una serie de circunstancias relativas al uso del disco-tacógrafo, y la forma de usar el mismo, o el cómputo de las horas efectivas de trabajo. Pero con independencia de que esta cuestión pueda tener relevancia en la reclamación por dichas horas, o a efectos de determinación del horario del trabajador, también lo es que no consta que hubiera formulado ninguna reclamación formal al respecto, sino que se limitó a ir desatendiendo las ordenes que se le habían dado al respecto sobre cómo hacer uso del mismo.

Atendiendo a todos estos parámetros, cabe entender que la conducta cometida por el trabajador, negándose a realizar uno de los trabajos encomendados, sin justificación para ello (pues no consta acreditado que el camión utilizado no tuviera las condiciones para su uso), unido a la remisión de datos a un tercero, cabe entender que reúne los requisitos de culpabilidad y gravedad suficientes encuadrable en los artículos 44.3 y 5 del II Acuerdo General como para justificar la declaración de procedencia del despido.

Y es que, acreditándose la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador, calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y se llega a la conclusión que los hechos son encuadrables en la conducta calificada como muy grave por el convenio, aceptada la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador; así 'si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58ET, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones' ( STS de 11 de octubre de 1.993).

En consecuencia con lo expuesto procede desestimar la demanda y declarar la procedencia del despido del trabajador.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Porfirio, asistido y representado por el Letrado Sr. Ortiz Bru, frente a J.LEANDRO TRANSPORTE MD, S.L.U., y declaro la PROCEDENCIA DEL DESPIDOde fecha de efectos 20 de julio de 2020.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0565/20 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0565/20, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0565 20.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.