Sentencia Social Nº 1551/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1339/2004 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Rec.c/sentencia nº 1339/04

Recurso contra Sentencia núm. 1339/04

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dieciocho de Mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.551/04

En el Recurso de Suplicación núm. 1.339/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Enero de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante, en los autos núm. 618/02, seguidos sobre Recargo falta medidas de seguridad, a instancia de COSNTRUCCIONES FONT GANDIA, S.L. representada por el Letrado D. Alvaro Botella Estrada, contra Melisa , representada por el Letrado D. Tomás Segura Salvador; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la demandada Melisa , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de Enero de 2.004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo la demanda formulada por la empresa Construcciones Font Gandía S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Dª Melisa debo dejar sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas, declarando improcedente el recargo impuesto sobre las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador D. Cristobal, así como la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en la causa de dicho accidente, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que el trabajador D. Cristobal , nacido el día 21 de agosto de 1944 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, sufrió con fecha 2.1.02 accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios para la empresa Font Gandía Construcciones S.L. dedicada a la actividad de la construcción, en la obra sita en el Poligono industrial "La Granadina" de Albatera (Alicante). A consecuencia del citado accidente el trabajador fallece en el acto, extendiendo la empresa el correspondiente parte de accidente de trabajo. El trabajador causante ostentaba la categoría de Oficial 1ª albañil y era fijo de obra con antigüedad del 3.12.01. SEGUNDO.- Con fecha 3.1.02, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se procede a girar visita inspectora en la obra donde tuvo lugar el accidente y cuya ejecución la tenía encomendada la empresa demandada, a los efectos de investigar el accidente acaecido el día 2.1.02. A raíz de dicha actividad inspectora se constatan los hechos que se recogen en el acta de infracción nº 02/263 de 4 de enero de 2002 y que damos por reproducida. TERCERO.- El accidente acaecido , al terminar los trabajos de albañileria que venía realizando en el forjado de la primera planta, trato de transportar la "pastera" vacía, desde la primera planta a la planta baja, situada a unos seis metros de altura, y en lugar de bajarla por las escaleras, procedió a bajarla con el maquinillo que se encontraba en la planta superior, para ello retiró los tableros de protección de la barandilla existente en el borde del forjado y a continuación enganchó la pastera a una de sus pata con el gancho del cable del maquinillo, avisando al compañero que se encontraba con el maquinillo para que iniciase la maniobra de bajada. Pero al percatarse que el enganche no lo había realizado correctamente , intento coger nuevamente la pastera, perdiendo el equilibrio y precipitándose al vacio. CUATRO.- La obra en el forjado de la primera planta gozaba de una protección colectiva consistente en una barandilla que rodeaba todo el forjado y que fue la que el trabajador retiró para realizar la maniobra de bajada de la pastera. Igualmente el trabajador tenía a su disposición un arnés que se encontraba en su capazo de herramientas y que no se colocó para realizar la citada maniobra. Los trabajadores de la empresa demandada tenían orden expresa de no retirar las barandillas de protección del forjado, manifestando éstos que los puntos de anclaje de los arsenes eran los propios pilares de la estructura, encontrándose uno de estos pilares a escasos dos metros del lugar desde el que se precipito el trabajador. QUINTO.- La esposa del acusante, hoy demandada Dª Melisa, solicito del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 15.1.02 pensión de viudedad que le fue reconocida por Resolución de fecha 22.1.02 y efectos desde el3.1.02, siendo modificada por Resolución de fecha 21.2.02 la base reguladora de la citada prestación modificada por Resolución de fecha 21.2.02 la base reguladora de la citada prestación al reconocerse como derivada de accidente de trabajo. SEXTO.- Con fecha 28.1.02 la Inspección Provincial de Trabajo eleva propuesta al Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando se declare la existencia de relación de causalidad ente las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción de la normativa aplicable en materia de seguridad y salud laboral, imponiéndole a la empresa el abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad. SEPTIMO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida 6.3.02, notificada a la empresa Font Gandía Construcciones , S.L. el día 24.4.02, se conceden a los interesados un plazo para efectuar las alegaciones que tuviesen por conveniente igualmente se comunique si les consta la existencia de procedimiento penal por los mismos hechos, dicha Resolución obraba ya en poder de la empresa el día 26.4.02 por cuanto en dicha fecha la empresa remite a su letrado la referida Resolución (doc. nº 3 aportado por la parte actora). OCTAVO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de mayo de 202, se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Cristobal en fecha 2.1.02 con el recargo sobre prestaciones del 30% por falta de medidas de seguridad y salud laboral declarando responsable a la empresa Font Gandía Construcciones S.L. NOVENO.- Con fecha 15.5.02 tiene entrada en el Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de la empresa hoy demandante efectuando las correspondientes alegaciones e indicando que si bien todavía no tienen constancia de la incoación de procedimiento penal sobre los hechos, es posible que en breve plazo se inicien , al haber dado parte la Inspección de Trabajo al Ministerio Fiscal. Y con fecha 10 de junio de 2002 interpone la empresa demandante reclamación previa frente a la Resolución de 7.5.02. DECIMO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de junio de 2002 se requiere a la empresa para que informe documente el Juzgado de lo Penal en que se sigue el trámite penal. DECIMO PRIMERO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida 5.11.02 es desestimada la reclamación previa interpuesta por la empresa demandante. DECIMO SEGUNDO.- Con fecha 20.9.02 D. Marcos declaró como imputado en el exhorto penal nº 80/02 siendo socio único y administrador de la mercantil demandante. DECIMO TERCERO.- Por escrito de la empresa de 1.3.02 ya se solicitó la paralización del procedimiento sancionador ante la Dirección Territorial de Empleo en tanto se depuraran las responsabilidades empresariales en la vía penal. DECIMO CUARTO.- Por certificación de fecha 22 de mayo de 2003 expedidad por el Sectretario del juzgado de Instrucción nº 4 de Orihuel, se hace constar que el referido Juzgado se siguen Diligencias Previas nº ? por el accidente de trabajo ocurrido el día 2 de enero de 2002 resultando fallecido D. Cristobal, encontrándose las mismas en fase de instrucción.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Melisa , siendo debidamente impugnado por la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la viuda del trabajador, contra la sentencia que estima la pretensión de la empresa actora y revoca la resolución del INSS de 7-5-02, por la que se impone a la empresa el recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador el 2-1-2002. Se ampara el recurso, en primer lugar, en el apartado b) del art. 191 LPl., para solicitar la revisión de los hechos probados segundo y decimo segundo , ninguna de las cuales puede prosperar ya que, por una parte, la nueva redacción del hecho segundo se basa en el Acta de infracción de la Inspección de trabajo, lo que no es documento hábil a efectos revisorios y no puede prevalecer frente a la conjunta apreciación probatoria ( art. 97.2 L.P.L. ), y por otra, la declaración de un imputado en un exhorto penal, que se cita como base del texto propuesto para el hecho probado duodécimo, tampoco es documento capaz de motivar una revisión , no siendo siquiera un propio documento sino que en el procedimiento en el que nos hallamos, constituye una declaración testifical documentada por escrito, lo que no sirve. Por último recordemos una vez más que la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del Juzgador, que ha de ser irrefutable , indiscutible (T.Supremo:24-11-86, 18-7-89, 24-2-92), sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el propio del recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas, sin que una alcance más valor que otra , ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala, 27-2-91, 11-7-95, etc.), por lo que no se accede a la revisión solicitada, atendidos los arts. 97.2 y 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS por cuanto que considera que la empresa Construcciones Font Gandía, S.L. incumplió el art. 11 y el apartado 3.b) de la Parte C del Anexo IV del R.D. 1627/1997 de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Según el Acta de la Inspección el trabajador no llevaba puesto el arnés de seguridad cuando enganchó la pastera en el borde del forjado, ni existía anclaje en planta para sujetarlo y fijarlo. Pues bien , ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo , no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social , que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J.. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo:11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.) , habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo , éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa , no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador , que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000 , seguida por las de 14-2- 01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal , que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones , constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00 , 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil , administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995 , de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto , en el art. 42.3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley , y que califica de administrativas , "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales , vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso" , es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad , que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo , a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

TERCERO.- En el caso presente, hemos de partir de los siguientes extremos del inmodificado relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica con valor fáctico: A).-El accidente se produjo el día 2-1-2002 cuando el trabajador Cristobal, al terminar los trabajos de albañilería que venía realizando en el forjado de la primera planta, trató de transportar la "pastera" vacía, desde la primera planta a la planta baja, situada a unos seis metros de altura , y en lugar de bajarla por las escaleras, procedió a bajarla con el maquinillo que se encontraba en la planta superior; para ello retiró los tableros de protección de la barandilla existente en el borde del forjado y a continuación enganchó la "pastera" a una de sus patas con el gancho del cable del maquinillo para que iniciase la maniobra de bajada. Pero al percatarse que el enganche no lo había realizado correctamente, intentó coger nuevamente la "pastera", perdiendo el equilibrio y precipitándose al vacío. B).- La obra en el forjado de la primera planta gozaba de una protección colectiva consistente en una barandilla que rodeaba todo el forjado y que fue la que el trabajador retiró para realizar la maniobra de bajada de la "pastera". Igualmente el trabajador tenía a su disposición un arnés que se encontraba en su capazo de herramientas y que no se colocó para realizar la citada maniobra. C).- Los trabajadores de la empresa tenían orden expresa de no retirar las barandillas de protección del forjado; según los mismos, los puntos de anclaje de los arneses eran los propios pilares de la estructura, encontrándose uno de estos pilares a escasos dos metros del lugar desde el que se precipitó el trabajador. La Juzgadora de instancia entiende que nos hallamos ante un supuesto de imprudencia del trabajador que rompe el necesario nexo causal , no apreciando tampoco ninguna infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, conclusiones estas que procede ratificar en esta instancia. Y así, haciendo aplicación de la doctrina y normativa referenciadas en el anterior fundamento, y con los propios hechos probados de la Sentencia, ha de ser desestimado el motivo y el recurso de la Sra. Melisa por las siguientes razones: A) No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que son preceptos de carácter general , no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas, respecto a falta de medidas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas , no se olvide que el art. 19 ET previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad, lo que aquí no consta. Y vendría a significar, en ese plano de preceptos generales, que si no ha habido esas protestas documentadas es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referida situación. B).-Respecto de la normativa jurídica en que se basa la imposición del recargo hay que decir que el art. 11 apartado 3 b) de la parte C del Anexo IV del RD 1627/1997 de 24 de octubre , relativo a caídas desde alturas no ha sido infringido, pues como ya hemos indicado existía un sistema de protección colectiva como era la barandilla, que fue expresamente quitada por el trabajador. C).- No hay infracción de medida concreta de seguridad susceptible de fundar el recargo, como se ha visto; pero de entenderse que la hay faltaría la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, porque éste se produce sobre todo y como primera causa eficiente por la conducta del trabajador consistente en transportar la "pastera" por un lugar inadecuado , pues en lugar de bajarla por las escaleras procedió a bajarla con el maquinillo, retirando para ello los tableros de protección de la barandilla, perdiendo el trabajador el equilibrio al tratar de realizar correctamente el enganche de la "pastera". Para la realización de esa maniobra el trabajador no se puso el arnés. No consta que la empresa diera órdenes al operario de trabajar de ese modo y sí que los trabajadores tenían orden expresa de no retirar las barandillas de protección. Por lo tanto fue el propio trabajador accidentado quien por propia decisión optó por llevar a cabo la maniobra descrita y en la forma indicada, asumiendo con ello un riesgo que era innecesario y que acabó en un accidente mortal. Recordemos que el recargo no se impone si el accidente en cuestión no se hubiera producido, pese a la falta de medidas de seguridad ( que aquí no se constata ), de no haber concurrido el comportamiento en cuestión del accidentado, (bajar la "pastera" con el maquinillo), verdadera causa eficiente y determinante del evento. Por todo ello el recurso de la codemandada ha de ser desestimado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Melisa contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante de fecha 28 de Enero de 2.004 en virtud de demanda formulada a instancias de CONSTRUCCIONES FONT GANDIA, S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.