Sentencia Social Nº 1552/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2272/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 2272/07

Recurso contra Sentencia núm. 2272/07

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a dieciséis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1552/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2272/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 491/05, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de Luis Pablo, asistido por el letrado Saul Jiménez Tur, contra ESTRUCTURAS LUVISOL SL, Íñigo, EDIFICACIONES CASTELLO SA, FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandante y demandada (Edificaciones Castello SA), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de diciembre de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S. Social nº 61 y desestimando como desestimo la pretensión de nulidad por defectos de tramitación de la via administrativa causante de inseguridad jurídica e indefensión opuestas por la empresa demandante Edificaciones Castelló, S. A. , debo estimar y estimo parcialmente las demandas de Edificaciones Castelló, S. A. y D. Luis Pablo, sobre recargo de prestaciones contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las empresas Estructuras Luvisol , S. L. y Edificaciones Castelló, S. A. , D. Luis Pablo y D. Íñigo y FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, sobre recargo de prestaciones, revocando parcialmente las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recurridas, de fecha 7 de noviembre de 2005 y 29 de mayo de 2006, que deberán ser confirmadas en todos sus extremos, salvo en el particular relativo al importe del recargo a abonar solidariamente a D. Luis Pablo por la empresa demandante Edificaciones Castelló, S. A. y la demandada Estructuras Luvisol, S. L. , el cual deberá quedar establecido en el cuarenta por ciento de las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo de fecha 29 de mayo de 2003, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a D. Íñigo y a FREMAP, Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S. Social nº 61 , de las pretensiones deducidas en su contra.

".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante y codemandado D. Luis Pablo, nacido el día 31 de julio de 1977, con D. N. I. nº NUM000, está afiliado al Régimen General de la S. Social, con el nº NUM001. (Folios 568 y 569).

SEGUNDO. D. Luis Pablo, trabajaba para la empresa Estructuras Luvisol, S. L. desde el día 26 de diciembre de 2.002, con la categoría profesional de oficial de 2ª encofrador y salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.103,54 euros , hasta el día 4 de agosto de 2003, en que fue despedido y dado de baja en S. Social, despido que fue declarado improcedente por Sentencia del Juzgado Social nº Cinco de los de esta Ciudad de fecha 28 de noviembre de 2003, autos 931/03. (Folios 193 a 195).

TERCERO. La empresa Estructuras Luvisol, S. L., dedicada a la actividad de construcción y con domicilio social en Quart de Poblet, C/ DIRECCION000 nº NUM002, fue subcontratada el día 13 de enero de 2003 por la empresa demandante Edificaciones Castelló, S. A. ,también dedica a la construcción y con domicilio social en Gandia en la C/Castellar n 3-2, para la realización de la estructura de una obra contratada a esta empresa por el ayuntamiento de Betera y consistente en la edificación de un Colegio Público de educación infantil y enseñanza primaria en la Avda. Pais Valenciano nº 81 de Bétera. (Folios 489 y 565).

CUARTO. El día 29 de mayo de 2003 el actor, a las 9,30 horas, D. Luis Pablo sufrió un accidente de trabajo cuando, en compañía del trabajador D. Jose Ignacio, procedía a la instalación de barandillas perimetrales de protección en el segundo forjado, tipo sargento. En un momento determinado , al realizar un esfuerzo, perdió el equilibrio y cayó desde una altura aproximada de seis metros. En la caída, se golpeó con una guía saliente del primer forjado, desviándose la trayectoria de caída hasta golpearse contra una barra de la batea para transportar materiales para el encofrado que estaba emplazada en el pavimento. (Folios 491 y 565 y testifical).

QUINTO. Consta acreditado que en el momento del accidente y por el lugar por donde este se produjo, patio interior resultante entre los dos bloques del edificio, no existía ninguna medida de protección, ni individual, ni colectiva , tales como cinturones, barandillas -se estaban instalando-, o redes, estando el encargado de la obra por parte de la empresa demandante, D. Felipe, ausente en el momento del accidente, al haberse ido a visitar otra obra en Valencia sobre las 8 ,30 horas. Así resulta del Informe de la Policia Local, del realizado por el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, del parte de accidente de trabajo y del Acta de la Inspección de Trabajo.(Testifical y folios, 350 a 352, 374, 375 , 491 a 496, 565 y 566).

SEXTO. La empresa demandante Edificaciones Castelló, S. A. , elaboró un Plan de Seguridad en fecha 13 de enero de 2003, para la obra en la que ocurrió el accidente y tenía un encargado en la obra para verificar su cumplimiento. Así mismo dicha empresa proporcionó redes y barandillas para su instalación en la obra, las cuales en el momento del accidente estaban instaladas en el perimetro exterior, pero no en el espacio interior entre los dos bloques de edificios, por donde cayó el accidentado. En la obra había arneses y cascos, pero no consta que hubiera anclajes, ni los cables o hilos de vida, ni por los encargados se requería a los empleados para que se los pusieran por no considerarlos necesarios. Tampoco se usaba con regularidad el casco, ni consta que se facilitara formación. (Confesión , testifical y folios 374, 350 a 352, 375, 491 a 496, 565 y 566).

SÉPTIMO. El trabajador accidentado formuló denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Liria el día 22 de octubre de 2003 , por el que se siguien diligencias previas 2.163/2003 , ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Liria y la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción a la empresa por falta grave de medidas de seguridad en su grado mínimo de 5.000 euros y frente a la que la empresa demandante interpuso recurso de alzada , pendiente de Resolución al haberse suspendido su tramitación por estar pendiente la vía penal. El expediente de recargo suspendido inicialmente hasta la firmeza de la Resolución de la Autoridad Laboral en vía administrativa por Acuerdo del día 28 de julio de 2005 , fue reanudado el día 1 de agosto de 2005, al tener conocimiento de la existencia de vía penal.No consta que la empresa Estructuras Luvisol, S. L. haya recurrido el Acta de Infracción. Así mismo, en fecha 31 de marzo de 2004 se levantó Acta de Liquidación por diferencias de base de cotización y cotización a la empresa Estructuras Luvisol, S. L., la cual no consta que haya sido recurrida. (Folios 353 a 357, 391 a 393 , 466 a 470, 497, 501 y 564 a 566).

OCTAVO. Por Sentencia de este Juzgado de fecha 21 de enero de 2005, se condenó a la Mutua FREMAP, entidad con la que la empresa Estructuras Luvisol, S. L. tenia concertadas las contingencias profesionales, a abonar a D. Luis Pablo la cantidad de 9.638,82 euros en concepto de subsidio de incapacidad temporal por el periodo de 1-6-03 a 29-2-04 , sin perjuicio del Derecho de FREMAP a repetir contra la empresa Estructuras Luvisol, S. L. y de la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de FREMAP. Dicha Sentencia fue confirmada por otra del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana de fecha 10 de mayo de 2005 . La empresa Estructuras Luvisol, S. L. se había deducido de sus cotizaciones las prestaciones de incapacidad temporal en el periodo de 29-5-03 a 4-8-03, además de tener un descubierto de S. Social por importe de 112.909,28 euros en el periodo de enero de 2003 a marzo de 2004. (Folios 162 a 166 y 408).

NOVENO. Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, D. Luis Pablo fue declarado, por Resolución del INSS de 17 de marzo de 2005, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador, con derecho a una prestación económica del 55 % de la base reguladora de 1.122 ,98 euros y efectos del día 14 de marzo de 2005. Como consecuencia del accidente D. Luis Pablo sufre secuelas herida compleja axial asociada a fractura humeral izquierda. Formulada reclamación previa por el afectado y por la Mutua FREMAP, por Resolución de 10 de junio de 2005 , su base reguladora quedó cifrada en la cuantía de 957,82 euros. Formulada demanda, por Sentencia del juzgado Social nº Dos de Valencia de fecha 26 de julio de 2006, se declaró que la base reguladora de la incapacidad permanente de D. Luis Pablo debía quedar cifrada en la cuantía de 2.103,54 euros, con efectos del 14 de marzo de 2005 , declarando responsable a la Mutua FREMAP de la porción de la prestación económica correspondiente a la base reguladora de 957 ,82 euros y declarando responsables solidarias a la empresa Estructuras Luvisol, S. L. y Edificaciones Castelló, S. A., por la prestación económica resultante de la diferencia entre la base reguladora de 957,82 euros y 2.103,54 euros, con la obligación de anticipo de la Mutua FREMAP y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS. Dicha demanda ha sido recurrida por la empresa Edificaciones Castelló, S. A. , no constando que haya recurrido la empresa Estructuras Luvisol, S. L. (Folios 210, 218 a 220, 394 a 396 y 404 a 408).

DÉCIMO. Por Resolución de fecha 7 de noviembre de 2005, se declaró la responsabilidad de las empresas Edificaciones Castelló, S. A. y Estructuras Luvisol, S. L., por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D. Luis Pablo en fecha 29 de mayo de 2003, y la procedencia de incrementar , con cargo exclusivo a las empresas citadas, las prestaciones del sistema de la seguridad Social derivadas del accidente en un 50 por ciento. Contra dicha Resolución no consta que interpusiera reclamación previa la empresa Estructuras Luvisol , S. L., efectuando reclamación previa la empresa Edificaciones Castelló , S. A., la cual fue desestimada por Resolución de 29 de mayo de 2006. Interpuesta reclamación previa por D. Luis Pablo en fecha 30 de marzo de 2005, por resolución del INSS de 11 de abril de 2005, se declaró carecer de competencia para el pago de la prestación. (Folios 8 a 10, 413, 445 y 446).

UNDÉCIMO. Hasta la fecha de la Resolución administrativa de 29 de mayo de 2006, el accidente de trabajo de D. Luis Pablo ha dado lugar a la prestación de incapacidad temporal del 29 de mayo de 2003 al 14 de marzo de 2005 por importe de 15.595 ,55 euros y una incapacidad permanente total con Derecho a un prestación económica del 55 por ciento de la base reguladora de 957,82 euros, con efectos económicos del 14 de marzo de 2005. Estando pendiente de firmeza la sentencia del Juzgado Social Dos de Valencia de fecha 26 de julio de 2006 . (Folios 401, 402, 408 y 413).

DECIMOSEGUNDO. La demanda de D. Luis Pablo tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 19 de mayo de 2005 y en este Juzgado el día 20 de mayo de 2005 . La demanda de la empresa Edificaciones Castelló, S. A. tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 11 de septiembre de 2006 y en este Juzgado el día 13 de septiembre de 2006 .

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada (Edificaciones Castelló SA)m habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Resolución de instancia que procedió a revocar parcialmente la Resolución administrativa que había impuesto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el porcentaje del 50%, rebajando el mismo al 40%, se alzan en suplicación, tanto la empresa EDIFICACIONES CASTELLO S.A., como el trabajador accidentado, con la súplica respectiva de que se deje sin efecto el susodicho recargo o se eleve al porcentaje máximo legalmente establecido.

Comenzando por el estudio del formalizado por la indicada empresa, debe señalarse que bajo el epígrafe de lo que denomina "ANTECEDENTES", la parte efectúa , una serie de alegaciones y manifestaciones que a su entender son de interés. Respecto al contenido de dicho epígrafe, ha de privársele de todo valor por no ajustarse en su formulación a las exigencias que establece el artículo 191 y 194 de la Ley de procedimiento laboral. Ya dentro de los concretos motivos de recurso se articula el primero en base a lo dispuesto en el apartado c) del art.191 de la LPL en cuanto a la desestimación de la excepción planteada en la instancia, sosteniéndose la vulneración al principio de seguridad jurídica (art.9.3 de la CE ), el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías (art.24 nº1 y 2 de la CE ), contraria al art. 123 de la LGSS , en relación con el art.3 y 42.5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, de la LISOS. Se argumenta en el motivo que debe quedar perfectamente definida la persona o entidad infractora en relación a unos mismos hechos, por lo que mientras se encuentren abiertas la vía jurisdiccional penal o administrativa sobre expediente sancionador en curso, no cabría efectuar pronunciamiento alguno sobre el recargo de prestaciones, y por lo tanto, debe anularse y dejarse sin efecto la sentencia recurrida, así como las resoluciones administrativas por las que se impuso el susodicho recargo.

Aparte de señalarse la incorrección del encaje del motivo que se efectúa por la letra c) del art.191 de la norma adjetiva laboral dedicado al estudio de normas de Derecho positivo cuando debió realizarse por el apartado a) del mismo precepto dedicado a infracciones de carácter procesal al interesarse la nulidad de actuaciones judiciales el motivo también está abocado al fracaso. Las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, debidamente aplicadas en la Sentencia recurrida , siendo objeto de crítica en el presente recurso, sientan ya criterio jurisprudencial sobre la cuestión referente a si la tramitación de un procedimiento penal incoado con motivo del accidente de trabajo sufrido por un trabajador justifican o no la suspensión del expediente Administrativo de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad. Indica el Tribunal en Sentencia de 8/10/2004 (RCUD 4552/2003 ) aplicando a su vez idéntica solución que la contenida en Sentencia precedente de 17/5/2004 , unificadora, en consecuencia, del problema referido a la determinación de si la tramitación de un expediente administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad debe suspenderse , cuando los hechos determinantes del accidente de trabajo que generaron las prestaciones están siendo objeto de investigación en proceso penal pendiente, que el artículo 123 LGSS «... declara expresamente la compatibilidad del recargo de prestaciones con las derivadas de un hecho punible. La Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 (RCL 1996263, 456), (dictada en desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio (RCL 19952446), sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, en su art. 16.2 dispone que, "cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad , se suspenderá el expediente en este sólo aspecto , hasta que recaiga Sentencia firme por Resolución que ponga fin al procedimiento". Ha de destacarse que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. En sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, con referencia ya al proceso ante la jurisdicción señala que "en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos". La legalidad del mandato de la OM citada dependerá de la existencia de un sustrato legal que le sirva de fundamento pues, de no existir, debe prevalecer el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social.

La Orden de referencia podría tener su apoyo en el otro precepto cuya infracción se denuncia, el artículo 3.2 del RDL. 5/2000, que reproduce literalmente el mandato del artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 (RCL 1988780 ) que con anterioridad estableció la regulación de las faltas y sanciones en el orden social. Este precepto establece que "en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal , la administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no dicte Sentencia firme o Resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones". Como se ve la orden de paralización afecta exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma, y el de imposición de medidas de seguridad no tiene ésta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes.

Sigue diciendo la aludida Sentencia: Lo anteriormente expuesto evidencia que el mandato del artículo 3.2 del RDL 5/2000 (RCL 20001804, 2136 ), no puede interpretarse como que afecta a los expedientes para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Ello es así porque la cuantía de su importe, es compatible, por mandato legal , con las que puedan derivarse de la causa penal. Pero es que además el proceso penal siempre tiene por objeto sancionar conductas individuales. En el caso concreto del accidente de trabajo, a la persona o personas que intencionada o culposamente pudieran ser responsables de la ausencia de las medidas de seguridad determinantes del siniestro. Mientras que el recargo de prestaciones se impone a la empresa como tal, tanto si hay una persona física responsable como si no la hay. Lo determinante para la imposición del recargo es la ausencia de las medidas de seguridad, requisito objetivo, independiente de la persona física responsable de su ausencia.

La aplicación del precedente criterio rectamente seguido por la Sentencia de instancia al rechazar la petición de suspensión por seguirse vía penal o administrativa impugnando el acta de infracción levantada frente a la empresa por falta grave , conduce, como antes adelantábamos, a la desestimación del primer motivo de recurso, pues solo la vía penal abierta y no concluida podría en su caso paralizar o suspender el expediente Administrativo que impuso la sanción, tal y como se mantuvo anteriormente..

SEGUNDO.- A tenor de lo instituido en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral se solicita la modificación del hecho probado cuarto que contiene la Sentencia proponiendo en su lugar texto alternativo. Se fundamenta el motivo de revisión en el Acta de la Inspección de trabajo en cuanto describe la forma de ocurrir el accidente. Sin embargo el contenido propuesto coincide en lo esencial con el tomado en consideración por la Sentencia que se combate, máxime cuando no se cuestionan las concretas funciones que en ese momento estaba realizando el operario accidentado sino si en el momento de ocurrir el accidente se contaba con los medios de protección pertinentes, por lo que procederemos por intrascendente a rechazar la modificación pretendida , debiéndose además indicar que el ordinal impugnado ha sido extraído no solo de prueba documental sino además testifical, lo que provoca que en el proceso de determinación el Juzgador haya a su vez tomado en consideración elementos de prueba diferentes respecto a los documentos invocados en el recurso.

TERCERO.- Los dos motivos siguientes dedicados a la crítica jurídica , con adecuando encaje procesal, denuncian la infracción a lo establecido en el art.123 de la Ley General de Seguridad Social . Se argumenta en el motivo que no existe Resolución que haya puesto fin a la vía administrativa , no se da nexo de causalidad entre la conducta de la empresa y el accidente, y además fue la conducta del operario dejando de cumplir el cometido que tenía encomendado la que propició su caída. Se postula asimismo que en base al principio de proporcionalidad se imponga en su caso el recargo en el porcentaje mínimo del 30%.

Constituye criterio jurisprudencial ya consolidado contenido entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12/7/2007 (RCUD 938/2006 ) el que establece que:

El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas , artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente , el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional , contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (S.T.S. 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador , y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (ST.S. 6 de mayo de 1998 ).

Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado , puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador , sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo debe tener en tales casos una entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

La aplicación de los criterios expuestos al supuesto que contempla la Sentencia recurrida nos conduce a la desestimación del recurso por cuanto a la vista del contenido del relato fáctico que contiene la Resolución combatida, en especial lo declarado en los ordinales cuarto , quinto y sexto de la Sentencia que evidencian que el trabajador el día del accidente se encontraba procediendo a la instalación de barandillas perimetrales de protección en el segundo forjado del edificio, perdiendo el equilibrio al realizar un esfuerzo y cayendo de una altura aproximada de seis metros; constando probado que en el momento del accidente no existía ninguna medida de protección, ni individual ni colectiva, tales como cinturones, barandillas -que se estaban instalando- o redes, estando el encargado de la obra en visita a otra obra diferente; figurando como probado que la empresa recurrente si bien tenía elaborado un plan de seguridad en la susodicha obra y había proporcionado redes y barandillas para su instalación dentro del perímetro exterior no lo hizo en el interior de los dos bloques en construcción, donde no había ni existían anclajes donde sujetar los arneses ni cables o hilos de seguridad , no habiéndose impartido formación en materia de seguridad. Constando que del referido accidente se derivó la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador (H.P. noveno de la Sentencia).

Y con tales circunstancias es fácil deducir que el accidente de trabajo sobrevino por la inexistencia de las debidas medidas de protección en evitación del riesgo que suponía el trabajo en altura y previsibles y potenciales caídas de los trabajadores; si a los mismos se les hubiera encomendado el trabajo con la precaución exigible y poniendo a su disposición el punto fijo en el que anclar el arnés o la instalación de redes, andamios o plataformas que hubieran evitado el accidente, el resultado hubiera sido diferente, y al no haberlo hecho, constando tan solo que la empresa puso a disposición cascos y arneses pero sin instalar los puntos necesarios para la efectividad de la medida es claro que debe responder de las consecuencias derivadas del daño sufrido por el trabajador que legalmente queda cifrado en un porcentaje sobre las prestaciones que el mismo genere y que sean consecuencia del indicado accidente , dejando para el análisis final el punto controvertido del porcentaje aplicable al impugnado recargo al haber sido dicho aspecto objeto de controversia en sede de recurso por el propio trabajador- recurrente, por lo que su estudio se decidirá con posterioridad.

CUARTO.- Como antes ya anunciábamos, se formula recurso por la representación letrada del trabajador, en el que dentro de un primer apartado del escrito según lo preceptuado en el art.191 b) de la LPl se interesa la revisión de los hechos declarados probados y de la parte dispositiva haciendo un recorrido sobre la prueba practicada y en relación al porcentaje aplicado en el recargo. El motivo deberá ser desestimado al no indicarse punto concreto del relato histórico que contiene la Sentencia que se pretende modificar ya que la revisión se predica de los hechos y no del fallo dictado que debe ser objeto de censura a través del motivo dedicado a infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia.

El segundo apartado del escrito se efectúa a través de lo dispuesto en el art.191 c) de la norma adjetiva laboral. En el mismo se denuncia, en concreto , la infracción del art.14 apartado 1-2-3, 17 ,18, 19 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre Prevención de Riesgos Laborales, trascribiéndose dichos preceptos y extrayéndose la conclusión de que debió imponerse el recargo en su graduación máxima por no haber velado por la seguridad mínima de sus operarios ni puesto las medidas mínimas exigidas legalmente.

Para modular la graduación del porcentaje previsto en el art.123 de la LGSS que va de un 30 a un 50% debe atenderse en exclusiva a la gravedad de las faltas o infracciones imputadas a la empresa sin que sirva como factor ni la gravedad del daño ocasionado por el siniestro ni las repercusiones habidas en la vida laboral o profesional del trabajador accidentado sino tan solo la gravedad de las faltas empresariales. Pues bien, la propia resolución de instancia atiende a parámetros de racionalidad y proporcionalidad al tomar en consideración para el porcentaje aplicado del 40% que la sanción administrativa no fue calificada como muy grave , que la empresa demandante mostró su voluntad de cumplir, aunque solo fuera parcialmente con las medidas de seguridad al haber adoptado las mismas en el perímetro exterior, y el perjuicio causado al trabajador accidentado. Siendo tal valoración de conductas debidamente apreciadas en la razonada y fundada Sentencia de instancia procederemos a su confirmación pues no existen argumentos de refuerzo ofrecidos por las partes que sirvan para modificar el grado o porcentaje en su punto intermedio aplicado en la Resolución recurrida.

QUINTO.- Respecto al recurso formalizado por la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso. Y en cuanto al interpuesto por el trabajador, en virtud de los establecido en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de Luis Pablo Y EDIFICACIONES CASTELLO SA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia de fecha 22 de diciembre de 2006 en virtud de demanda formulada contra ESTRUCTURAS LUVISOL SL, Íñigo, EDIFICACIONES CASTELLO SA, FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.