Sentencia Social Nº 1552/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1445/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 24 de febrer de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1552/2012

En el recurs de suplicació interposat per Construcciones Casalderrey, S.L. a la sentència del Jutjat Social 2 Granollers de data 21 de setembre de 2010 dictada en el procediment núm. 319/2009 , en el qual s'ha recorregut contra la part Tesoreria General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Isidro i Maquinarias Isca, S.L., ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 3 d'abril de 2009 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre accident de treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 21 de setembre de 2010 , que contenia la decició següent: ' Que desestimo la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES CASALDERREY, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Isidro y MAQUINARIAS ISCA, S.L., sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE y absuelvo a todos los demandados de las peticiones de la demanda.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

Primero.- En fecha 19-06-06, D. Isidro , trabajador de la demandada, sufrió un accidente de trabajo cuando caminando en las obras de un edificio de nueva construcción cayó por un desnivel cuando se dirigía a recoger una bebida en una de las dependencias bajas de la vivienda a la que se accede pasando por el vial superior con una anchura aproximada de 2'80 metros que cuenta con un lateral con riesgo de caída a distinto nivel desde altura variable entre 0 y 4 metros. En un momento dado, el trabajador, estando presente el Sr. Emilio , se cayó por dicho lateral al vial inmediato inferior en un punto desprovisto de protección que presenta una diferencia de cota de 2'10 metros ocasionándose, entre otras lesiones, un traumatismo cráneo-encefálico (folios 78, vuelto, 79, 107, 108, 312 y 315 a 317).

Segundo.- En fecha 20-06-06, la Inspección de Trabajo giró visita a la obra donde ocurrió el accidente, sita en la c/ Sant Lluis, 16 de Vallromanes, y propuso la imposición a a la empresa actora de la sanción de 1.502'54 € en acta de infracción nº 03794/06 y en base a los siguientes hechos (folios 80 y 81):

EN FECHA 20 DE JUNIO DE 2006 SE GIRA VISITA DE INSPECCIÓN CONJUNTA CON EL SR. Jose Augusto , TÉCNICO DEL CENTRE DE SEGURETAT I CONDICIONS DE SALUT EN EL TREBALL A LA OBRA DE AMPLIACIÓN DE DE LA VIVIENDA UNIFAMILIAR PROMOVIDA POR LA SRA. Evangelina PARA USO PROPIO, UBICADA EN LA CALLE DIRECCION000 , NUM000 DE VALLROMANES, DE LA QUE ES CONTRATISTA LA EMPRESA LA EMPRESA QUE FIGURA EN EL ENCABEZAMIENTO PARA LA INVESTIGACIÓN DEL ACCIDENTE SUFRIDO POR EL TRABAJADOR Don. Isidro EL 19 DE JUNIO DE 2006, SIENDO ATENDIDO POR EL SR. Emilio , GERENTE Y SOCIO DE LA MISMA.

EN FECHA 23 DE JUNIO DE 2006, SE REALIZA COMPARECENCIA EN LAS DEPENDENCIAS DE SERVEIS TERRITORIALS DE TREBALL I INDUSTRIA, PERSONÁNDOSE EL SR. Florian , ADMINISTRADOR DE LA EMPRESA, ASISTIDO POR EL SR. Pedro Enrique , ASESOR EXTERNO, Y EL SR. Marcos , TÉCNICO DE PREVENCIÓN DEL S.P.A. ASEM.

DURANTE LA ACTUACIÓN INSPECTORA SE CONSTATÓ LA EXISTENCIA DE RIESGO DE CAÍDA A DISTINTO NIVEL, ALTURAS SUPERIORES A 2 METROS, EN LAS SIGUIENTES SITUACIONES:

1.- AL TRANSITAR LOS TRABAJADORES POR LOS VIALES DE COMUNICACIÓN ENTRE LOS DIFERENTES PUNTOS DE LA PARCELA DE UBICACIÓN DE LA VIVIENDA UNIFAMILIAR CARENTES DE ELEMENTOS DE PROTECCIÓN Y SEÑALIZACIÓN.

2.- AL EFECTUAR TRABAJOS DE CONSTITUCIÓN DEL FORJADO DE LA CUBIERTA DE LA PISCINA LOS TRABAJADORES SRES. Rodrigo E Valentín POR CARECER DE PROTECCIÓN COLECTIVA O INDIVIDUAL EN USO.

EN CONSECUENCIA SE TIENE CONSTATADA LA EXISTENCIA DE RIESGOS DE CAÍDA DE ALTURA Y EL NO SEGUIMIENTO DEL PLAN DE SEGURIDAD AL IGNORAR SU CONTENIDO Y APLICACIÓN CORRESPONDIENTE POR EL RESPONSABLE DE LA EMPRESA.

Tercero.- El Departament de Treball, en resolución de fecha 21-12-06, confirmo la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo a que hace referencia el hecho probado anterior.

Cuarto.- El INSS ha reconocido a D. Isidro una prestación por incapacidad permanente y absoluta derivada de accidente de trabajo sobre una base reguladora de 1.344'61 € mensuales, porcentaje del 100% y efectos económicos desde 25-04-07, confirmada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de fecha 23-09-08 , autos nº 870/2007 (folios 84 y 455 a 458).

Quinto.- En fecha 15-04-08, la Inspección de Trabajo de Barcelona emitió el siguiente informe, formulando propuesta de recargo de las prestaciones económicas en el porcentaje del 50% (folios 76, vuelto, 77 Y 78):

ACTUACIÓN INSPECTORA LLEVADA A TÉRMINO MEDIANTE COMPARECENCIA EN FECHA 18 DE MARZO DE 2008 Don. Pedro Enrique , D.N.I.... ASESOR EXTERNO Y Don. Isidro , TRABAJADOR ACCIDENTADO, SOBRE LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL CON LA CORRESPONDIENTE PROPUESTA DE RECARGO DE PRESTACIONES.

EN LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE I/14173/2006 SE PRACTICÓ EL ACTA DE INFRACCIÓN 03794/06 AL APRECIARSE INCUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN EL PUNTO 3º DE LA PARTE C DEL ANEXO IV EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 11 DEL R.D. 1.627/1997, DE 24 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE ESTABLECEN LAS DISPOSICIONES MÍNIMAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN, CUANDO DETERMINA QUE 'LAS PLATAFORMAS, ANDAMIOS Y PASARELAS, ASÍ COMO LOS DESNIVELES, HUECOS Y ABERTURAS EXISTENTES EN LOS PISOS DE LAS OBRAS, QUE SUPONGAN PARA LOS TRABAJADORES UN RIESGO DE CAÍDA DE ALTURA SUPERIOR A 2 METROS, SE PROTEGERÁN MEDIANTE BARANDILLAS U OTRO SISTEMA DE PROTECCIÓN COLECTIVA EQUIVALENTE' Y QUE 'LOS TRABAJOS EN ALTURA SOLO PODRÁN EFECTUARSE, EN PRINCIPIO, CON LA AYUDA DE EQUIPOS CONCEBIDOS PARA TAL FIN O UTILIZANDO DISPOSITIVOS DE PROTECCIÓN COLECTIVA, TALES COMO BARANDILLAS, PLATAFORMAS O REDES DE SEGURIDAD. SI POR LA NATURALEZA DEL TRABAJO ELLO NO FUERA POSIBLE, DEBERÁ DISPONERSE DE MEDIOS DE ACCESO SEGUROS Y UTILIZARSE CINTURONES DE SEGURIDAD CON ANCLAJE U OTROS MEDIOS DE PROTECCIÓN EQUIVALENTE.

EN CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR SE FORMULA LA PROPUESTA DE RECARGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS QUE SE ADJUNTA, EN LA QUE SE HAN TENIDO EN CUENTA LA GRAVEDAD DE LAS LESIONES Y CONSECUENCIAS PRODUCIDAS POR LA INOBSERVANCIA DE LOS PRECEPTOS INFRINGIDOS.

Sexto.- En fecha 30-10-08, el INSS dictó resolución en el expte. TR0024 - 36 -1 -2008/'73.328-02 por la que acordaba (folios 69, vuelto y 70)

1.- DECLARAR LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO EN EL ACCIDENTE SUFRIDO POR Isidro EL 19-06-2006.

2.- DECLARAR, EN CONSECUENCIA, LA PROCEDENCIA DE QUE LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL DERIVADAS DEL ACCIDENTE DE TRABAJO CITADO SEAN INCREMENTADAS EN EL 50% CON CARGO A LA EMPRESA CONSTRUCCIONES CASALDERREY, S.L., RESPONSABLE DEL ACCIDENTE. EN EL CASO DE PENSIÓN VITALICIA, DEBERÁ CONSTITUIR EN LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EL CAPITAL COSTE NECESARIO PARA PROCEDER AL PAGO DE DICHO INCREMENTO, CALCULANDO EL RECARGO EN FUNCIÓN DE LA CUANTÍA INICIAL DE LAS MISMAS Y DESDE LA FECHA EN QUE ESTAS SE HAYAN DECLARADO CAUSADAS.

3.- DECLARAR LA PROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DEL MISMO INCREMENTO CON CARGO A ESA EMPRESA RESPECTO A LAS PRESTACIONES QUE, DERIVADAS DEL ACCIDENTE ANTERIORMENTE MENCIONADO, SE PUDIERAN RECONOCER EN EL FUTURO, LAS CUALES SERÁN OBJETO DE NOTIFICACIÓN INDIVIDUALIZADA EN LA QUE SE MANTENDRÁN DE FORMA IMPLÍCITA LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DEDERECHO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

4.- NOTIFICAR LA PRESENTE RESOLUCIÓN A LAS PARTES INTERESADAS.

Séptimo.- La resolución referida en el hecho probado anterior fue confirmada por la de fecha 18-02-09, resolutoria de la reclamación previa interpuesta por la parte actora (folio 86, vuelto y 87).

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar el codemandat Isidro . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència del jutjat social que desestima la demanda interposada contra el recàrrec per falta de mesures de seguretat, presenta recurs de suplicació l'empresa demandada, recurs que ha estat impugnat pel beneficiari de la prestació.

SEGON.El recurrent, en primer lloc, interessa la modificació dels fets provats, per la via de l' article 191 b) de la LPL . Concretament, demana la addició de un paràgraf final al primer dels declarats provats, a més de corregir un error d'escassa rellevància, que diu que es produeix en descriure el tipus d'obra en la que treballava l'accidentat.

La modificació proposada consisteix en indicar que les obres eren d'ampliació d'una vivenda familiar i no de un edifici de nova construcció,i en segon lloc, es demana que s'inclogui el paràgraf següent:

'En las obras de ampliación de la vivienda unifamiliar sita en el Carrer DIRECCION000 nº NUM000 de Vallromanes intervenía como promotora la propietaria de la misma, Doña. Evangelina , para uso propio, habiendo ésta designado como coordinador de seguridad al arquitecto de la misma, Sr. Eduardo , que confeccionó el plan de seguridad y salud (junio 2006) y el estudio de seguridad y salud (julio 2004). El desnivel en el que se produjo la caída se había instalado una valla de protección por indicación del coordinador, que en el día del accidente se había retirado':

Basa la modificació en els documents que relaciona com a folis 153 a 160, plà de seguretat i salut; folis 161 a 253, estudi de seguretat i salut; foli 150, anotació d'incidències de l'accident realitzada per l'arquitecte; foli 151, diligència en el llibre d'incidències realizada pel coordinador de la obra; folis 449 i 450, acta de declaració de l'imputat Eduardo , davant del jutjat d'instrucció; fent referència també a la testifical d'aquest darrer, que diu que confirma el que va declarar anteriorment en el judici. La rellevància de la modificació que proposa la basa en el fet que diu que existia valla de protecció, en el lloc on es va precipitar el treballador, que havia estat retirada.

La precisió respecte a la vivenda unifamiliar no es pot considerar que tingui cap transcendència per resoldre, motiu pel qual no ha de ser atesa. Per altra banda, respecte a l'existència de una promotora, tampoc pot resultar transcendent, ja que la responsabilitat de les diverses empreses que intervenen en la execució de l'obra està vinculada a la pròpia activitat que desenvolupen i per això han d'establir una coordinació en matèria de seguretat, qüestió en la que el tècnic arquitecte té una responsabilitat especial en la seva planificació i control de l'execució, ja que es tracta de una obligació que ve donada pel seu càrrec, però sense exonerar a l'empresa que té el treballador al seu servei, que és la responsable, respecte al treballador que contracta del compliment de les condicions preventives, que formen part de les obligacions contractuals pròpies del contracte de treball. Per tant, el fet que l'arquitecte hagués dissenyat una prevenció que no es porta efectivament a terme, és també intranscendent. Per altra banda, aquesta Sala no pot valorar les declaracions testificals, per tant, aquests efectes no es pot tenir en compte la declaració de l'arquitecte de la obra, la declaració del qual ha estat valorada, aplicant el principi de immediació judicial, pel jutge de instància, i no pot ser revisada.

TERCER.El segon motiu del recurs, també per la via de l' article 191 b) de la LPL , demana la modificació de fets provats, concretament del segon dels que consten, en dos aspectes:

A) Interessar que s'inclogui la referència a l'acta d'infracció inicial de la Inspecció de Treball i Seguretat Social, indicant que inicialment no va proposar el recàrrec en les prestacions.

Aquest fet el dedueix dels folis 104 a 108 de les actuacions, que formen part de l'informe de la ITSS que consta aportat.

Aquesta qüestió no es pot considerar transcendent per a resoldre, ja que la valoració inicial o la posterior de la ITSS no és una data que determina una valoració jurídica distinta ni transcendent, encara menys quan en el fet provat cinquè, que no és qüestiona, es declara provat que la ITSS va emetre informe en data 15-04-08, en el sentit de formular proposta de recàrrec en les prestacions econòmiques en el percentatge del 50%.

B) En segon lloc interessa que s'inclogui que en l'Acta de la ITSS es proposa la imposició de una falta greu en el grau mínim i en la quantia inferior, modificació que es basa en els folis 80 i 81, constituïts per l'acta emesa, entenent que la transcendència té efectes en relació al segon motiu del recurs, ja que en la censura jurídica s'al lega la manca de congruència i proporcionalitat en la graduació de la falta i en el percentatge correcte a aplicar en matèria de recàrrec en les prestacions.

Tampoc es pot considerar transcendent la modificació pretesa, pel mateix argument que s'ha dit abans, ja que el demandant no qüestiona la conclusió fàctica que diu, basada en el mateixa acta de la ITSS, que per aquella Inspecció es va proposar el recàrrec del 50% per manca de mesures de seguretat en la obra, imputables a l'empresa demandada i atès que la graduació de la sanció administrativa no vincula a aquest ordre jurisdiccional.

QUART.Per la mateixa via de l' article 191 b) de la LPL , la part recurrent proposa l'addició de un nou fet provat, el vuitè, amb un text que digui que l'empresa demandada ha complert totes les obligacions en matèria preventiva, que té concertades les accions amb el servei de prevenció aliè AJEM, V.C., i que el treballador accidentat havia rebut formació, entre d'altres matèries, en muntatge de proteccions col lectives (baranes i xarxes).

Basa aquesta addició, primer en el foli 381, del que diu que consta que ASEM va impartir un curs al treballador accidentat en data 26/04/2005, i també en els folis 381 a 392, contracte de prestació de serveis aliens de prevenció atorgat en data 1 d'octubre de 2000, entre S.P.A. i ASEM V.C.

Diu que la transcendència és important ja que es dedueix que l'empresa havia complert amb totes les condicions de seguretat, i que la única infracció era la inexistència de barana de seguretat, que es va tractar de una omissió imputable al coordinador de la obra, per la qual cosa valora que el recàrrec del 50 % en les prestacions és excessiu.

Ja que dels fets provats, no discutits, es dedueix que l'accident es va produir per manca de barana de protecció, en una alçada de més de 2 metres, és evident que no es pot incorporar com a fet el que per altra banda és una valoració jurídica que seria predeterminant de la decisió, quan vol dir el recurrent que l'empresa havia complert totes les normes preventives. El mateix recurrent admet la inexistència de protecció de seguretat, barana, en l'obra, infracció que es limita a indicar que no entrava dins de la seva responsabilitat o que no tenia un caràcter tant greu com es valora.

En cap cas l'existència d'un contracte amb una empresa responsable de formació o d'avaluació de riscos exonera a l'empresa en relació als deures de prevenció amb els seus treballadors, atesa que aquesta responsabilitat és directa. Ja que la sentència ha ponderat el recàrrec basat en aquesta infracció i no altres, com seria la manca de formació o la manca d'avaluació de riscos, no resulta tampoc transcendent la introducció del contracte de prevenció amb una empresa externa i el fet d'haver impartit un curs a l 'accidentat. Es desestima per tant també la addició proposada per manca de transcendència.

CINQUÈ.Per la via de l' article 191 c) de la LPL , el quart motiu del recurs de suplicació, al lega la infracció de normes substantives, que concreta en l' article 123 de la Llei general de la Seguretat Social en relació a l' article 2.1.f) del Reial Decret 1627/1997, de 24 d'octubre , pel que s'estableixen unes disposicions mínimes aplicables a les obres de construcció, quan es defineixen les obligacions del coordinador, durant l'execució de l'obra, com el tècnic competent integrant la direcció facultativa designat pel promotor per a dur a terme les tasques que es defineixen en l'article 9 del citat cos legal, entre les que figuren la coordinació per a garantir que contractistes i subcontractistes apliquin els principis de l'acció preventiva de l'article 15 i en particular les de l'article 10 del citat precepte. Relaciona el recurs les obligacions que la norma citada imposa al coordinador, indicant que era l'arquitecte, qui actuava per delegació de la promotora, l'encarregat d'elaborar el pla de seguretat i salut i l'estudi de seguretat i salut, que és el que va decidir la instal lació de la barana, i que diu que les baranes tenien d'estar el dia de l'accident. Dedueix de tot això que no li és imputable a l'empresa actora el fet que el dia de l'accident no existís la barana de protecció, que no sap per quin motiu s'havia retirat, encara que al lega - sense cap suport fàctic - que era l'empresa que retirava les escombraries qui la va treure i no va ser reposada. Per tant dedueix una errònia interpretació de l' article 123 de la LGSS , ja que al.lega que no es va donar una relació de causalitat entre una omissió de mesures de seguretat i l'accident causat a la treballador.

Hem de partir de que el text de referència, article 123 de la LGSS , estableix que:'Totes les prestacions econòmiques que tinguin la causa en un accident de treball o una malaltia professional s'han d'augmentar, segons la gravetat de la falta, d'un 30 a un 50 per 100, quan la lesió es produeixi per màquines, artefactes o en instal lacions, centres o llocs de treball que no tinguin els dispositius de precaució reglamentaris, els tinguin inutilitzats o en males condicions, o quan no s'hagin observat les mesures generals o particulars de seguretat i higiene a la feina, o les elementals de salubritat o les d'adequació personal a cada feina, ateses les seves característiques i l'edat, el sexe i altres condicions del treballador.'

Els elements configuratius de la mesura sancionadora aquí analitzada (segons continua i pacífica jurisprudència continguda, entre d'altres, en les SSTS 8.3 . 16.11.93 , 12.2 i 20.5.94 , segons la seva conformació legal i doctrinal són els següents: a) Que hagi ocorregut un accident de treball que doni lloc a prestacions del sistema de Seguretat Social; b) Incompliment de les mesures de Seguretat i Higiene en el Treball, bé generals, bé específiques; c) L'existència d'un nexe causal entre l'accident i l'esmentat incompliment, d) L'existència de un perjudici evident causat pel sinistre.

La sentència del TS, dictada en data 8 d'octubre de 2001 (RJ 20031424), en un procediment de similar objecte, aplicable al cas indica que:

'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de laLey de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

En el cas concret, s'ha declarat provat que el treballador demandat, va patir l'accident quan caminant per les obres de l'edifici va caure per un desnivell quan es dirigia a recollir beguda en una de les dependències baixes de la vivenda, a les que s'accedia passant pel vial superior, amb una amplada de 2,80 metres aproximadament, que comptava amb un lateral amb alçada variable de 0 a 4 metres, que no tenia barana de protecció. El treballador va caure de 2,10 metres, ocasionant-se traumatisme craneo- encefàlic, entre altres lesions, a causa de les quals ha estat declarat en situació d'incapacitat permanent en grau d'absoluta.

Tal com argumenta la sentència, es constaten les infraccions per l'empresa actora, de normes genèriques i específiques valorades per la Inspecció de Treball i Seguretat Social, i concretament el punt 3 de la part C, de l'Annex IV en relació amb l' article 11 del Reial Decret 1627/1997, de 24 d'octubre , pel que s'estableixen les disposicions mínimes de seguretat i salut en les obres de la construcció, quan determina que les plataformes, (...) desnivells, i obertures, etc., que suposin pels treballadors un risc de caiguda superior a 2 metres, es protegiran amb baranes o un altre sistema de protecció equivalent. L' article 14 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals, 31/1995, de 8 de novembre , declara el dret dels treballadors a una protecció eficaç en matèria de seguretat en el treball el que es relaciona amb el deure empresarial de protecció dels treballadors i comporta que aquell ha d'adoptar les mesures necessàries per a la protecció de la seguretat dels treballadors al seu servei.

El recurrent, que en cap cas nega, el fet bàsic del litigi que és la manca de barana de protecció causant del greu accident patit, basa la seva al legació en aquest motiu del recurs en la responsabilitat a tercers persones, argumentació que en cap cas li pot afavorir, ja que l'empresa directament responsable del compliment de les obligacions de seguretat i salut amb el treballador accidentat era la demandant, doncs era la titular del contracte de treball, i el dret a la prevenció de riscos esdevé una part elemental del contracte, tal com disposa l'article 4 de l'Estatut dels Treballadors, en relació als articles 14, 15, 16 i 17 de la Llei de prevenció de riscos laborals. Per tant, la constatació dels errors de tercers - que tampoc es dedueix dels fets provats - podria donar lloc a l'exigència de responsabilitat per via civil per part de l'actora, però no pot tenir com a efecte exonerar de responsabilitat a l'empresa, que no havia garantit la seguretat efectiva en l'execució de la obra, respecte al treballador accidentat. En haver-ho valorat en aquest sentit el magistrat de instància, no pot ser ates tampoc aquest motiu del recurs.

SISÈ.El motiu cinquè del recurs, també per la via de l' article 191 c) de la LPL , al.lega, amb caràcter subsidiari, la errònia interpretació de l' article 123 de la LGSS , en relació a l' article 39.3 del Reial Decret Legislatiu 5/2000, de 4 d'agost , perl que s'aprova la LISOS, i la interpretació donada per les sentències del T.S. de 22-09-94 , 19-01-96 , en ordre a la determinació del recàrrec en les prestacions i l'aplicació del principi de proporcionalitat. Diu que la falta s'ha apreciat com a greu, art. 12.16 LISOS, i apreciada la sanció resultant en grau mínim i en quantia inferior, article 39.3. i 6 LISOS, la justa correspondència seria el recàrrec del 30%, doncs l'únic incompliment constatat ha estat la manca de barana protectora enla rampa en què va incórrer el sinistre, cosa que al.lega no li és imputable.

Partint de la consideració de la gravetat de la falta, que va donar lloc a un risc vital pel treballador accidentat, el qual ha estat declarat en incapacitat permanent en grau d'absoluta per qualsevol feina, no es pot minimitzar la infracció ni per tant disminuir per aplicació del principi de proporcionalitat el recàrrec, atès en la valoració d'aquest, a diferència de la sanció administrativa, s'ha de ponderar la infracció comesa en relació també al perjudici causat al treballador, que en el cas jutjat és molt greu, tal com ha valorat la ITSS i l'INSS, i també confirma la sentència del jutjat social. En conseqüència, aquest motiu de censura jurídica també ha de ser desestimat.

SETÈ.Les costes s'hauran d'imposar a la part vençuda, si no gaudeix del benefici de justícia gratuïta, segons disposa l' article 233 de la LPL , amb la pèrdua dels dipòsits i consignacions per part del recurrent ja que el recurs no s'estima, tal com indica l'article 202 de la mateixa Llei processal.

Pels fonaments jurídics abans exposats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació interposat per CONSTRUCCIONES CASALDERREY, S.L., contra la sentència de data 21 de setembre de 2010, dictada en el procediment número 319-2009, seguit en el Jutjat Social 2 dels de Granollers, contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, Isidro , Eduardo , Evangelina I MAQUINARIAS ISCA, S.L., per recàrrec de prestacions per manca de mesures de seguretat. Confirmar en tots els seus punts la sentència dictada pel jutjat social.

S'acorda la pèrdua del dipòsit, al que s'haurà de donar la destinació legal, i la imposició de les costes del recurs a favor de l'advocat de la part demandada Isidro , que xifrem en 400 euros.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclós pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.