Sentencia Social Nº 1552/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1095/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01552/2016
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2015 0001237
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001095 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000607 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Sixto
ABOGADO/A: IVAN MENENDEZ FERNANDEZ CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP FREMAP, INSS INSS , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURI , ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A.
ABOGADO/A: LUIS BENITO SANCHEZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , TESORERÍA
GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1552/16
En OVIEDO, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001095/2016, formalizado por el Letrado D. CARLOS ESTEVEZ
RODRIGUEZ, en nombre y representación de Sixto , contra la sentencia número 67/2016 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000607/2015, seguidos a instancia
de Sixto frente al INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Sixto presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 67/2016, de fecha quince de febrero de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Don Sixto , nacido el NUM000 de 1960, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , con la profesión habitual de oficial mecánico. Su empleadora, Arcelor Mittal España SA, tiene concertado el aseguramiento de la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Fremap.

2º) El demandante inicia el 10 de octubre de 2014 un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con diagnóstico de rerrotura del manguito izquierdo. Fue intervenido quirúrgicamente el 14 de octubre siguiente, realizándose acromoplastia y anclaje del SE.

3º) Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 19 de junio de 2015 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaraba que el demandante está afectado de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el número 72 del baremo vigente con derecho al percibo de una indemnización alzada de 2.420 euros. La reclamación previa fue desestimada con fecha 14 de agosto de 2015.

4º) El demandante presentaba las siguientes dolencias: Rerrotura de manguito rotador izquierdo intervenida el 14-10-14. Miembro dominante el derecho.

Extensa rotura parcial central de espesor completo del tendón del músculo SE, encontrándose retraído su cabo 27 mmm. de inserción distal, en una posición entre las 12 y las 1 horas. Parece presentar integridad de alguna de sus fibras anteriores y más posteriores de escasa entidad. Cambios entesopáticos en tubérculo menor y mayor. Hipertrofia capsular en la articulación AC con discreta cantidad de líquido articular que se comunica con la discreta bursitis subacromial. Atrofia grado I del músculo SE. Tendinosis insercional del tendón subescapular.

A la exploración por EVI: Acude sólo. Consciente y orientado. Abordable. Diestro. Lleva colocado un sling en MSI. Cicatrices artroscópicas en hombro izquierdo totalmente resueltas. Refiere dolor a la palpación en corredera bicipital y articulación AC. BA: antepulsión 70º (pasivamente alcanza 140º), abducción 60º (pasivamente alcanza 90º).

Re llega fin pabellón auricular. RI llega a glúteo. Impringement y Jobe negativos. Discreta pérdida de fuerza en mano izquierda.

5º) La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 3.597 euros mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por D. Sixto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales Frempa y la empresa Arcelor Mittal España SA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas en el escrito de demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sixto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de abril de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial mecánico articula el actor de 54 años de edad el presente recurso de suplicación en cuyo único motivo, tendente por el cauce procesal adecuado del articulo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al examen del derecho aplicado en la instancia, se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social alegando en síntesis que en la sentencia no se tiene en cuenta la profesión del actor en el departamento de mantenimiento de Arcelor cuyas funciones consisten en deambular por las instalaciones industriales sino también en alturas y en espacios estrechos y utilizando las herramientas requeridas, precisando elevar los brazos por encima de la cruz y soportar el peso de la herramienta en el momento de ejecución de la tarea muchas veces repetitiva y puesto que la limitación funcional del hombro es superior al 50% con dolor e impotencia funcional y sin mejorías objetivas, la propia empleadora se ve imposibilitada para poder emplearlo en sus tareas habituales.

Esta censura jurídica no debe ser acogida y ello porque dicho precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante objeto de impugnación se caracteriza, por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, o sea, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, es decir, que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien en el caso que nos ocupa, el demandante que es diestro presenta una rerrotura del manguito izquierdo ,extensa rotura parcial central de espesor completo del tendón del músculo supraespinoso con atrofia grado I y tendinosis del tendón del subescapular, constando en la exploración del informe de síntesis que la sentencia hace suyo (f. 52 y 53 que refiere dolor a la palpación en corredera bicipital y articulación acromio clavicular siendo al balance articular del hombro izquierdo, no dominante, de antepulsión 70º (pasivamente 140º) y abducción 60º (pasivamente 90º); en la rotación externa llega a pabellón auricular y en la interna a glúteo, impingement y Jobe negativos y discreta perdida de fuerza en mano izquierda y siendo cierto, como la jurisprudencia viene afirmando ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 , 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 , entre otras), que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ-Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

No cabe duda que la rerrotura del manguito rotador izquierdo intervenida quirúrgicamente ha comportado una serie de secuelas importantes, que el ordinal cuarto de la resolución de instancia concreta en los términos que se dejan dichos, lo que se traduce en la existencia de unas repercusiones funcionales relevantes en la actividad laboral del demandante; pero estas son descritas en el informe médico de síntesis en el sentido de que provocan en el paciente una limitación de la movilidad superior al 50%, con fuerza sustancialmente conservados. Esta rigidez parcial de la extremidad superior izquierda ha de afectar en alguna medida a la eficacia y calidad de su trabajo, entrañando dificultades para realizar algunas de las tareas propias de su oficio, pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad que en general requiere una correcta funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que el actor conserva indemne su brazo derecho y, que siendo diestro de condición, la limitación existente en el miembro contralateral, aunque no menor, afecta solamente al hombro pues la movilidad articular de la mano es normal, y lo mismo cabe decir respecto de los dedos, y conserva indemne la movilidad del codo, de suerte que aquella secuela podría en todo caso dar lugar a una incapacidad parcial, pero no la total pretendida, procediendo en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente, pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sixto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.