Sentencia SOCIAL Nº 1553/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1412/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906734S20161000132

Negociado:VE

Recurso: Recursos de Suplicación 1412/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 457/2014

Recurrente: CLECE S.A.

Representante: AGUSTIN POZUELO SERRANO

Recurrido: Casimiro y MINISTERIO FISCAL

Representante:NOELIA MARTINEZ MARTINEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1553/16

En el recurso de Suplicación interpuesto por Clece S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Melilla, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Casimiro sobre despido siendo demandado Clece S.A y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de marzo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO,- D, Casimiro con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios el día 22 de noviembre de 2010 para la entidad 'CLECE, S.A.' mediante un contrato para obra o servicio determinado consistente en sustitución por vacaciones de otro trabajador en el Centro de Enseñanza Infantil y Primaria 'España' de Melilla hasta el 30-11-10. Nuevamente fue contratado, por la misma Empresa, con el mismo objeto, centro de trabajo y misma modalidad, desde el 1 de diciembre de 2010 hasta el 31-12-10 de agosto de 2011. Este contrato fue prorrogado hasta el 30 de mayo de 2011. Otra vez la misma empresa, en la misma modalidad, y con idéntico objeto y en el mismo centro de trabajo, le contrató entre el 1 ce junio de 2011 hasta el 31 de julio de 2011. Nuevamente fue contratado en la misma modalidad, con idéntico objeto y en el mismo centro de trabajo, entre el 1-09-2011 hasta el fin del periodo escolar 2011-2012. Nuevo contrato repitiendo lo anterior desde el 3-09-2012 hasta la finalización del período escolar 2012- 2013. Nuevo contrato, igual que los anteriores, entre el 1-07- 2013 hasta el 31-08-2013 Finalmente, lo mismo se repitió entre el 1 de septiembre de 2013 hasta la finalización del período escolar 2013-2014. La categoría de D. Casimiro es la de peón de limpieza, y su salario día, a efectos de despido, asciende a 49,68 euros.

SEGUNDO.- El día 18 de octubre de 2013 el trabajador interpuso papeleta de conciliación en reclamación de cesión ilegal de mano de obra, interponiendo posteriormente demanda el día 20 de noviembre de 2013 (demanda que fue desestimada por Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Melilla el 19-02-2015 ). Además, el trabajador interpuso el día 29 de mayo de 2013 papeleta de conciliación en reclamación de cantidad por diferencias salariales. Además, el trabajador fue sancionado por la empresa, con fecha 28-05-2-014, por la comisión de una falta muy grave, con suspensión de empleo y sueldo por un período de 33 días, siendo dado de baja en la Seguridad Social ese mismo día, presentando papeleta de conciliación el día 29 de mayo de 2014 (interponiendo posteriormente demanda el 9 de junio de 2014), por unos hechos que dieron lugar a Juicio de Faltas n° 48/14, que terminó por Sentencia firme de fecha 6-05-2014 (en la que se absolvió al trabajador por una denuncia interpuesta por su superior D. Obdulio por hechos acaecidos en las dependencias de la empresa por una discusión relativa a los salarios).

TERCERO.- El día 23 de junio de 2014 la empresa remitió a] trabajador carta del siguiente tenor:

'CLECE

C/C: Comité de Empresa

DON Casimiro En Melilla a 23 de Junio de 2014.

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos que el próximo día 30 de Junio finaliza el periodo escolar del Curso 2013/2014 en el CEIP España de esta Ciudad, en el que usted presta servicios y, por tanto el contrato de obra o servicio que usted tenía concertado con esta empresa.

Aprovechamos la ocasión para agradecerle los servicios prestados, indicándole que al término de su prestación le haremos llegar la liquidación por usted devengada.

Lo que se le comunica a los efectos oportunos, rogándole se sirva firmar el duplicado de este escrito a los únicos efectos de la constancia de su recibo.

Sin otro particular, atentamente

Fdo. : Obdulio Jefe de Servicio. '

El trabajador se negó a firmar la carta y ya no fue dado de alta en la Seguridad Social.

CUARTO.- El trabajador no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

QUINTO.- D. Casimiro promovió conciliación el 27-06-2014 que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'intentada sin avenencia' el día 18-07-2014, interponiendo demanda con fecha 28-07-2014.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la nulidad del mismo, condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata del trabajador en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a la empresa, a razón de 49,68 € diarios, así como al abono de una indemnización adicional cifrada en la cantidad de 600 € por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de los derechos fundamentales del actor. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior a la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de la indefensión de la parte recurrente, sin especificar el precepto o preceptos procesales supuestamente infringidos. Alega la parte recurrente que en la demanda se produjo una modificación sustancial respecto de lo indicado por la parte actora en la papeleta de conciliación, lo que supuestamente habría producido la indefensión de la parte demandada.

Debe desestimarse este primer motivo de nulidad de actuaciones, pues, independientemente de que la parte recurrente ha incurrido en el vicio o defecto procesal de no especificar la norma o normas procesales supuestamente infringidas, resulta incuestionable de un mero análisis comparativo de la papeleta de conciliación y de la posterior demanda que en esta última no se contienen modificaciones sustanciales respecto de lo alegado en el trámite de conciliación, ya que en el mismo la parte actora ya solicitaba que se declarase la nulidad del despido por haberse vulnerado la garantía de indemnidad del trabajador, debiendo la empresa proceder a la readmisión del mismo, con abono de los correspondientes salarios de tramitación y de una indemnización adicional por los daños y perjuicios ocasionados, esto es idéntica pretensión a la solicitada posteriormente en la demanda, por lo que no cabe hablar de infracción procesal alguna, ni mucho menos de indefensión de la parte recurrente.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para solicitar una redacción alternativa del hecho probado segundo, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Además, al trabajador se le apertura expediente disciplinario en fecha 8 de mayo de 2014, por la comisión de una falta muy grave, que tras la fase de alegaciones del trabajador, devino en la posterior sanción de suspensión de empleo y sueldo por un período de 33 días, al no haber desvirtuado los hechos que se le imputaban en la misma, y entregada en fecha 28 de mayo de 2014, siendo dado de baja en seguridad social el día 29 de mayo de 2014. Por lo expuesto, no puede deducirse una acción de represalia, sino más bien de cumplimiento del régimen disciplinario, por una conducta intolerable de malos tratos a sus compañeros superiores, a tenor de lo preceptuado en el artículo 33.7 del convenio de aplicación, presentando papeleta de conciliación el 29 de mayo de 2014 y posteriormente demanda el 9 de junio de 2014, por unos hechos que dieron lugar a juicio de faltas número 48/147 que terminó por sentencia firme de 6 de mayo de 2014 (en la que se absolvió al trabajador por una denuncia interpuesta por su superior Don Obdulio por hechos acaecidos en las dependencias de la empresa por una discusión relativa a los salarios). Constatándose en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Melilla, sentencia 71/14 , en el hecho probado único que el actor elevó el tono diciendo 'te vas a enterar' y 'sois todos unos sinvergüenzas', exponiendo el juzgador en el fundamento de derecho segundo que dicha conducta pudiera dar lugar a la aplicación de algún tipo de sanción en el ámbito de dicha relación laboral'.

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada, pues la misma resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, ya que en el hecho probado que se pretende modificar figuran detalladamente las demandas judiciales y los anteriores litigios existentes entre el trabajador y la empresa con anterioridad al momento del cese del trabajador acaecido el 30 de junio de 2014, los cuales consisten básicamente en una demanda en reclamación de derechos por una supuesta cesión ilegal de trabajadores, una demanda en reclamación de cantidad por diferencias salariales y una demanda en impugnación de una sanción impuesta por la empresa al trabajador, demandas todas ellas presentadas con anterioridad al momento de extinción del contrato de trabajo del actor, por lo que ninguna utilidad práctica tiene la redacción alternativa propuesta, la cual además contiene claramente conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

TERCERO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el tercer y último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 80 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 24 de la Constitución Española . Alega la parte recurrente que se habría producido una modificación sustancial de la demanda respecto de los hechos alegados en la conciliación previa y que además no se habría producido la vulneración de ningún derecho fundamental del actor, por lo que, en todo caso, el despido debería ser declarado improcedente y no nulo.

Por lo que se refiere al tema de la supuesta modificación sustancial de la demanda, nos remitimos expresamente a lo reseñado al tratar el primer motivo de recurso en el sentido de que dicha modificación en modo alguno se produjo al coincidir sustancialmente los hechos y la petición realizados en la papeleta de conciliación con los posteriormente alegados en la demanda. En cuanto a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del trabajador y más concretamente de la vulneración de su garantía de indemnidad, hemos de reseñar que el Tribunal Constitucional en sus sentencias 140/1999 y 168/1999 señala que el artículo 24 de la Constitución otorga una garantía de indemnidad del trabajador titular del derecho a la tutela judicial efectiva, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales, recordando dichas sentencias que la vulneración de dicho derecho no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procésales, sino que el mismo puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Señala el Tribunal Constitucional que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de la empresa demandada por el mero hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación del despido debe ser la de nulo, por atentar el mismo al derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador y suponer una violación de la garantía de indemnidad del mismo.

Asimismo, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que con fecha 20 de noviembre de 2013 el actor presentó una demanda contra la empresa demandada en reclamación de cesión ilegal de mano de obra, demanda que fue desestimada por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla de fecha 19 de febrero de 2015 . Además, el trabajador interpuso el día 29 de mayo de 2013 papeleta de conciliación en reclamación de cantidad por diferencias salariales. Asimismo, el demandante presentó demanda contra la empresa con fecha 9 de junio de 2014 en impugnación de la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 33 días que le había sido impuesta. Finalmente, mediante comunicación escrita de fecha 23 de junio de 2014 la empresa comunicó al trabajador la finalización con fecha 30 de junio de 2014 del contrato para obra o servicio determinado que tenía suscrito con el mismo.

La Sala considera que en el supuesto de autos el actor ha acreditado la existencia de esos indicios racionales fácticos sobre la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad alegado, pues la extinción del contrato de trabajo del actor se produjo con posterioridad a tres reclamaciones judiciales anteriores planteadas por el demandante contra la empresa, en reclamación por una supuesta cesión ilegal de trabajadores, por unas diferencias salariales y por la impugnación de una sanción impuesta al trabajador, reclamaciones judiciales que aún no habían sido resueltas en el momento de la extinción del contrato de trabajo con fecha 30 de junio de 2014. Ante ello, correspondía a la empresa la carga de probar la existencia de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, acerca de la concurrencia de causas bastantes para proceder al despido del trabajador ( artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Dicha prueba en modo alguno se ha producido en el presente caso, pues la empresa procedió al cese del actor en base a una supuesta finalización del contrato para obra o servicio determinado suscrito por las partes, contrato que la sentencia de instancia considera claramente celebrado en fraude de ley, por lo que dicha relación laboral debía considerarse de carácter indefinido y no temporal, pronunciamiento éste que ni siquiera ha sido discutido en el recurso, lo que revela que la auténtica causa motivadora del cese no era esa supuesta finalización del contrato temporal, sino las demandas anteriores planteadas por el actor contra la empresa y que se encontraban pendientes de enjuiciar y resolver en el momento de la extinción del contrato. En consecuencia, el despido del actor debe calificarse como nulo y no como improcedente, tal y como se postula en el recurso, al haberse producido una vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , a tenor del cual será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Habiéndose declarado la sentencia de instancia la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad del actor, debe desestimarse también este motivo de censura jurídica con la consiguiente desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemosdesestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Clece S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla con fecha 31 de marzo de 2015 , en autos sobre despido seguidos instancias de Don Casimiro contra dicha empresa recurrente, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €, debiendo mantenerse el aval prestado hasta el total cumplimiento de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1412-16de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-1412-16.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.