Sentencia Social Nº 1554/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1388/2004 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Recurso nº. 1388/04

Recurso contra Sentencia núm. 1388/04

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1554/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 1388/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 581/03, seguidos sobre recargo falta medidas seguridad, a instancia de SALVADOR DOMENECH SL, asistido por el letrado Luisa Colomer Moltó, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA VALENCIANA LEVANTE, Y Mauricio , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de febrero de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la empresa Salvador Domenech SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Semperfil S.L. Mutua Valenciana Levante y D. Mauricio, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que D. Mauricio y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, sufrió con fecha 24.1.00 accidente de trabajo, cuando se encontraba prestando servicios para la empresa Salvador Domenech S.L., dedicada a la actividad de carpintería metálica, en la nave propiedad de la mercantil Semperfil SL dedicada a la actividad textil , consistiendo los trabajos contratados por ésta última con la primera, la construcción y montaje de una nueva estructura metálica y la sustitución de las planchas de la cubierta. El trabajador accidentado prestaba servicios en la citada empresa desde el dia 1.9.99 con categoría profesional de ayudante. A consecuencia de dicho accidente, el trabajador sufrió las siguientes lesiones , fractura grado II de húmero izquierdo, fractura abierta y conminuta de cúbito y radio izquierdo, fractura de cadera izquierda, fractura de rama isquiopúbica izquierda, fracturas costales múltiples, contusión pulmonar y neumotórax izquierdo, contusión cadera izquierda , contusión esplénica y renal izquierda. Extendiendo la empresa parte de accidente de trabajo en el que consta como grado de la lesión "grave". Siendo declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de 1.051?77? con efectos del 29.1.02 derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua Valenciana Levante, con la que la empresa tenía cubiertos los riesgos de accidente de trabajo. SEGUNDO.- Con fecha 26-1-00, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se procede a girar visita Inspectora en la empresa Semperfil SL a los efectos de investigar el accidente acaecido el dia 24-1-00. A raíz de dicha actividad inspectora, se constatan que los hechos se recobgen en las actas de infracción nº 00/1397 y 00/1398 contra la empresa Salvador Domenech S.L , la primera de ellas por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con grave peligro para la integridad física de los trabajadores, en materia de disposición y utilización en los lugares de trabajo de medidas de protección colectiva e individual, que es sancionada como infracción grave, proponiendo sanción en su grado mínimo pero en el tramo más elevado de dicho grado, y la segunda por no haber elaborado Plan de Seguridad y Salud en el trabajo y por que en la evaluación de riesgos que tenía la empresa no se hacía referencia alguna a riesgos y medidas de prevención en el trabajo de montaje de estructuras metálicas y cubiertas, que es sancionada como infracción grave, proponiendo igualmente sanción en su grado mínimo. Así como , en el acta de infracción 00/1404 contra la empresa Semperfil SL por falta de estudio básico de seguridad y salud y por falta de coordinación en materia de seguridad y salud; actas cuyos contenidos damos por reproducidos. TERCERO.- Las actas de infracción nº 00/1397 y 00/1398 contra la empresa Salvador Domenech SL, son firmes. CUARTO.- Con fecha 10-4-00 tiene entrada en el I.N.S.S. escrito procedente de la Inspección de trabajo, por el que se interesa se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral y en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo, advirtiendo la responsabilidad solidaria de ambas empresas afectadas. Formuladas las correspondientes alegaciones en el expediente por las partes implicadas, por Resolución del I.N.S.S. de fecha 23.4.03 se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Mauricio el dia 24-1-00 y declarar la procedencia de recargo, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que se incrementarán en un 50% con cargo exclusivo a las empresas con responsabilidad solidaria, Salvador Domenech SL y Semperfil SL. QUINTO.- Contra la anterior Resolución formula la empresa demandante reclamación previa con fecha 17-6-03 que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 4-9-03. SEXTO.- Igualmente la citada Resolución fue impugnada por la empresa Semperfil SL, dando lugar al procedimiento nº 381/03 seguido ante el juzgado de lo Social nº 3 de esta Ciudad , en el que recayó sentencia de fecha 23.12.03, estimatoria de la pretensión de la citada empresa, por la que se declara la inexistencia de responsabilidad de la misma por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador Mauricio, anulando el recargo impuesto a la citada mercantil. SEPTIMO.- El dia 24-1-00, fecha en la que acaeció el accidente de trabajo de D. Mauricio, la empresa Salvador Domenech SL, envió al trabajador accidentado y a otro trabajador D. Jaime, a la nave propiedad de la empresa Semperfil SL, al objeto de realizar los trabajos consistentes en la retirada de las planchas deterioradas de la cubierta de la citada nave , quitando las tuercas y tornillos de las mismas y arrojándolas por un hueco al interior de la nave, tales planchas eran grandes y requerían para su levantamiento y arrojarlas por el hueco , que dos trabajadores las desplazasen por la cubierta hasta este. Los trabajadores acudieron al lugar de trabajo en una furgoneta propiedad de la empresa Salvador Domenech SL, en la que se encontraban cinturones de seguridad y arneses, al llegar a la nave y entendiendo que no existía lugar donde anclar los cinturones, los trabajadores decidieron no hacer uso de los mismos, subiendo a la cubierta por unos andamos interiores. El accidente se produjo cuando los dos trabajadores se desplazaban por la cubierta transportando una chapa metálica deteriorada con el fin de arrojarla por un hueco al interior de la nave , en ese momento Mauricio pisó una de las planchas transparentes que se rompió, precipitándose el trabajador hasta el suelo de la nave desde una altura aproximada de 5?5 a 7 metros. OCTAVO.- En el tejado o cubierta de la nave existían vigas que podían servir como anclajes, para la colocación de sistemas individuales anticaidas , no existiendo protecciones colectivas como redes horizontales, pasarelas de circulación o una llamada "línea de vida", no constando tampoco la existencia de cuerdas lo suficientemente adecuadas para desempeñar el trabajo encomendado en la cubierta. Los trabajadores de la empresa demandada habían sido instruidos tanto por la misma como por la Mutua Valenciana Levante del uso de medidas de seguridad. NOVENO.- La empresa demandada no elaboró para la realización de la obra en cuestión Plan de seguridad y salud en el trabajo , y en la Evaluación General de riesgos que la empresa tenía no se hacía referencia alguna a riesgos y medidas de prevención de los trabajos de montaje de estructuras metálicas y cubiertas.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa condenada en vía administrativa al pago del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por Mauricio el 24-01-2002 , en el porcentaje del 50%, y cuya pretensión de revocación ejercitada en vía judicial ha sido desestimada en la instancia. El recurso de suplicación, que persigue la minoración del porcentaje o cuantía del recargo al 30%, se articula en motivos dedicados a la revisión fáctica y jurídica, apartados b) y c) del artículo 191 de la L.P.L. Por lo que se refiere al primer tema, solicita la recurrente la parcial modificación de los hechos probados 7º y 8º , lo que basa en prueba testifical, y como ello no es posible ya que sólo el patente y evidente error del juez a quo puesto de manifiesto por documentos y pericias permite dar lugar a la revisión fáctica , las modificaciones solicitadas deben desestimarse.

SEGUNDO.- En relación con el tema de fondo ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J.. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1- 91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-97, 2-10-00) , aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96 , etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta , no genérica (por ejemplo , esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador , que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91 , Sevilla:9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica , independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad , más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42.3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas , "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42 , apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir , con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción , no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo , en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad , que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. denuncia la recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial en el sentido de que cuando se da una concurrencia de causas eficientes ha de tener lugar la minoración del porcentaje o cuantía del recargo, citándose una Sentencia del Tribunal superior de justicia de Cantabria, otra de Galicia y otra de Cataluña , lo que no sirve ya que tales resoluciones no forman jurisprudencia, sólo las Sentencias del Tribunal Supremo. Con sólo tal indicación el recurso debería ser desestimado por motivos formales ya que, este recurso extraordinario de suplicación exige el cumplimiento de determinados requisitos formales y entre ellos la cita de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que se consideren infringidas (art. 194.2 L.P.L.), tarea que no queda cumplida con la referencia genérica a una Sentencia, artículo o norma, ni tampoco puede suplir el Tribunal de instancia. Ahora bien , dado que la recurrente cita el art. 123 de la LGSS en el concreto extremo relativo a que el recargo será de un 30 a un 50% de las correspondientes prestaciones , "según la gravedad de la falta", y que en el recurso sólo se discute este concreto extremo, procede entrar en el mismo. Así las cosas, partiendo de que la recurrente acepta la existencia de incumplimiento de las medidas de seguridad por la empresa, teniendo en cuenta que la infracción cometida por la misma fue calificada de grave pero castigada con la sanción mínima, y no perdiendo asimismo de vista de ciertas circunstancias concurrentes como que en la furgoneta en la que los trabajadores acudieron al lugar de trabajo se encontraban cinturones de seguridad y arneses, que no utilizaron, y que existió instrucción por la empresa demandada y por la Mutua del uso de medidas de seguridad, procede la minoración del recargo impuesto al 30% , lo que motiva la revocación de la Sentencia de instancia en este concreto punto.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por SALVADOR DOMENECH SL contra la Sentencia del juzgado de lo Social 5 de Alicante de fecha 18 de febrero de 2004 y con parcial revocación de la misma, minoramos el porcentaje de recargo impuesto sobre las prestaciones de seguridad social al 30%. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.