Sentencia Social Nº 1555/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1203/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2010 - 8002000

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 24 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1555/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por UNITEX, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 109/2010 y siendo recurridos UNION DE MUTUAS, Tamara , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de enero de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por UNITEX S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN DE MUTUAS y Dª Tamara , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Dª Tamara , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , ha venido prestando servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa UNITEX S.A., dedicada a la actividad de fabricación y venta de tejidos, con antigüedad de 24-10-2005, como oficial de tejeduría, teniendo la empresa concertada con UNIÓN DE MUTUAS la cobertura de los riesgos profesionales de su personal (incontrovertido).

SEGUNDO.-El día 27-11-2008, Dª Tamara estaba vigilando la salida de tejido de la máquina de RAME marca BRUCKNER del año 1.997, que posee marcado CE y manual de instrucciones, con la que trabajaba cuando, al intentar quitar una arruga de la tela, colocó la mano izquierda por debajo de una de las bobinas de las que compone la máquina percatándose de que los dedos de la mano izquierda le estaban quedando atrapados en la máquina y, posteriormente, toda la extremidad izquierda. Accionó la parada de emergencia consistente en un cable de acero sito delante de la bobina, pero la máquina no paró, siendo auxiliada por un compañero de trabajo, D. Edmundo , que, al oír los gritos, accionó el pulsador de emergencia sito en el cuadro de mandos inaccesible desde donde estaba la trabajadora (acta de inspección folio 139 e informe pericial Sr. Hermenegildo folios 181-182 salvo en el primer intento de parada y en la ubicación del pulsador de emergencia que accionó el Sr. Edmundo ).

Dª Tamara llevaba un mes de experiencia en el puesto de trabajo donde se produjo el accidente, estaba en periodo de formación práctica, siendo sus formadores los Sres. Lucas y Don. Edmundo , habiéndole enseñado el primero de ellos el funcionamiento de la máquina y los riesgos de atrapamiento (folio 196 y testifical del Sr. Lucas ).

El manual de la máquina RAME está en un ordenador y en un cajón que pueden consultar los trabajadores (testifical del Sr. Lucas ).

La máquina RAME con la que trabajaba Dª Tamara tiene una célula fotoeléctrica a un metro y medio de altura que paraliza la máquina si capta la presencia de una persona, siendo factible colocar una célula a nivel más bajo, aunque más separado del cilindro, a fin de evitar que el trabajador burle la célula más alta (declaración del perito Don. Hermenegildo en el acto del juicio).

TERCERO.-A consecuencia del accidente, Dª Tamara sufrió una fractura de radio cúbito derecho diafisaria polifragmentaria, iniciando una baja temporal el día 27-11-2008 hasta el 28-7-2009 y desde el 7-9-2009 hasta el 23-9-2009, percibiendo con cargo a UNIÓN DE MUTUAS la cantidad de 7.820'80 euros como pago delegado de IT y la cantidad de 2.030 euros, en concepto de lesiones permanentes no invalidantes reconocidas por resolución del INSS de fecha 30-9-2009 (incontrovertido).

CUARTO.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción en la que se hace constar que la causa inmediata del accidente fue el acceso de la trabajadora a elementos agresivos del equipo de trabajo que evidencia la carencia de una protección eficaz, estimando que los hechos descritos vulneran los arts. 4.2.d ) y 19 del ET , en relación con los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales, puesto en relación con lo prescrito en el anexo I 1.8 del Real Decreto 1215/1997, proponiendo sanción en su grado mínimo. Igualmente, entiende infringido el art. 5 del Real Decreto 1215/1997 , en relación con el art. 19 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales, porque la trabajadora accidentada carece de formación documentada sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo en la sección de RAMES, proponiendo sanción en su grado mínimo (incontrovertido).

QUINTO.-El INSS dictó resolución el 17-9-2009 declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Dª Tamara el 27-11-2008 con declaración de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa UNITEX S.A. que, en el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas. Asimismo, se declaró la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada (incontrovertido).

SEXTO.-Disconforme con la anterior resolución la empresa formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 7-12-2009 (incontrovertido).

SEPTIMO.-Por resolución del Departament de Treball, Serveis territorials de Girona, de fecha 25-5-2009, se acordó suspender el procedimiento sancionador por infracción de orden social y expediente liquidatorio de cuotas de la Seguridad Social por existir un procedimiento penal incoado a consecuencia del accidente de trabajo ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners, hasta tanto no se acredite la existencia de sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento (incontrovertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora UNITEX S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Tamara , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la empresa UNITEX, S. A. formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda deducida por aquélla en solicitud de que se revocase la Resolución administrativa, de fecha 17 de Septiembre de 2009, dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le imponía un recargo del 30 % sobres las prestaciones de seguridad social y se declarara la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por la trabajadoraTamara en fecha 27.11.08.

El recurso se articula en base a dos motivos amparados en las letras b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , dedicados a revisar los hechos probados de la sentencia y examinar las normas sustantivas aplicadas; recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la trabajadora accidentada.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa recurrente interesa la modificación del hecho probado segundo de la sentencia en base a los documentos que señala así como la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado bajo el ordinal 'SEGUNDO BIS', proponiendo el siguiente texto alternativo para cada uno de ellos:

'SEGUNDO.- El día 27-11-2008, Dª Tamara estaba vigilando la salida de tejido de la máquina RAME marca BRUCKNER del año 1997, que posee marcado CE y manual de instrucciones, con la que trabajaba, cuando al intentar quitar una arruga de la tela, colocó la mano izquierda por debajo de una de las bobinas de las que compone la máquina percatándose de que los dedos de la mano izquierda le estaban quedando atrapados en la máquina y, posteriormente toda la extremidad izquierda. De haber accionado la parada de emergencia consistente en un cable de acero delante de la bobina, la máquina se hubiera parado pues inmediatamente después de ocurrido el accidente se comprobó que dicha medida de seguridad funcionaba correctamente (testifical Sr. Lucas ).

(...)

La máquina RAME con la que trabajaba Doña. Tamara dispone de las siguientes medidas de seguridad: barra de protección frontal, parada de emergencia consistente en un cable de acero delante de la bobina, paro de emergencia situado en el panel de control de la máquina y cédula fotoeléctrica. La máquina RAME sólo disponía de serie de la primera de las medidas de seguridad (barra de protección frontal), las otras medidas de seguridad (parada de emergencia, paro de emergencia del panel y cédula fotoeléctrica) fueron añadidas por la Empresa a lo largo del tiempo (Informe pericial Sr. Hermenegildo , y testifical del Sr. Lucas )'.

'SEGUNDO BIS.- Constan publicadas en fecha 25 de octubre de 2.001 las normas de seguridad de obligado cumplimiento para todos los empleados de Unitex. En fecha 30 de junio de 2003, la trabajadora con más de 7 años de experiencia, recibió la información de riesgos generales y cursó la formación en riesgos generales y específicos del puesto de trabajo y la formación de medidas para los casos de emergencia.

Consta igualmente que la trabajadora cursaba formación práctica de los riesgos y funcionamiento de la máquina RAME.

Asimismo consta la Evaluación de Riesgos Laborales de la empresa realizado por la Unión de Mutuas de fecha 03.011.03 que evalúa correctamente el riesgo de atrapamiento en la pág. 25 de la misma'.

En relación con la revisión instada debe recordarse que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos-, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Pues bien, en el presente caso, no es posible acoger la revisión pretendida del hecho probado segundo en los términos que se plantean por cuanto la apreciación que la Juzgadora de instancia hace del conjunto de la prueba practicada no puede desvirtuarse por el hecho de que el Acta de la Inspección de Trabajo fuera levantada, no sólo, en base las declaraciones de la trabajadora accidentada o porque no está acreditado el mal funcionamiento de la parada de emergencia lo que vendría a constituir una prueba negativa, pues dicha supresión no resulta eficaz ante la valoración conjunta de la prueba practicada por el Juzgador «a quo», dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley Rituaria otorga al mismo para apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, según una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de 6 de febrero de 1989 (RJ 1989, 690), el cual puede formar su convicción incluso de la conducta de los propios litigantes; por lo que hace a la introducción en el relato fáctico de un nuevo hecho probado, su contenido resultan contradictorio con el contenido del hecho probado cuarto, teniendo presente, además, que la documental en la que pretende basarse la adición del hecho postulado consiste en un Informe pericial confeccionado un año más tarde después de ocurrido el accidente de trabajo, sin que por ello conste acreditado el hecho que se pretende introducir pues no se han aportado a las actuaciones la evaluación de riesgos de la empresa constituyendo, en este caso, deducción que la recurrente esgrime desde su posición parcial e interesada pretendiendo sustituir la suya por la más ecuánime e imparcial de la Juzgadora de instancia.

TERCERO.-En el último motivo del recurso dedicado a la censura jurídica, denuncia la empresa recurrente, por aplicación indebida, la infracción del artículo 123 y, por inaplicación, el artículo 115.4.b), ambos, de la Ley General de Seguridad Social y de la jurisprudencia asociada, en concreto, Sentencias del Tribunal Supremo de 27.04.94 y 06.05.98 , aduciendo al efecto, en síntesis y de manera fundamental, que el accidente de trabajo se produjo por una imprudencia temeraria de la trabajadora y no por falta de las medidas de seguridad de la máquina RAME, máxime teniendo presente los años de experiencia en su categoría profesional y la formación realizada a tenor del resultado de la revisión de los hechos probados de la sentencia.

En el presente caso, y al objeto de resolver el motivo de censura jurídica del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, la Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia que aquí damos por reproducido al no haberse aceptado la revisión propuesta por la empresa recurrente.

A este respecto, el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que: 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30% a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

En anteriores ocasiones hemos tenido ocasión de señalar que (así nuestra sentencia número 7956/2006, de 15 noviembre (AS 2007/1155)) que el recargo por falta de medidas de Seguridad impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente o enfermedad profesional, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas legales o reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia temeraria del trabajador afectado.

También hemos señalado, sentencia número 4602/2005, de 19 mayo (AS 2005/1855), que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y debe alcanzar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran pues la responsabilidad empresarial, según tiene declarado el Tribunal Supremo es cuasi objetiva (S. de 06.05.98 (RJ 1998/4096)) exigiéndose esta protección aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

De otra parte, como esta Sala ya ha tenido ocasión de recoger en nuestra sentencia de 11 de marzo de 2005 (JUR 2005/125715), el Tribunal Supremo ha diferenciado claramente la imprudencia profesional de la temeraria, entre otras, en Sentencia de 16-7-1986 , indicando que debe reputarse temeraria la imprudencia cuando 'el trabajador consciente y voluntariamente contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal'. De modo análogo, la Sala, en su sentencia de 20 de noviembre de 1975 (RJ 1975/4392), señaló que 'se entiende como temeraria la imprudencia en que ha incidido el operario cuando en su actuar está poniendo de manifiesto que, consciente de la situación en que se encuentra, acepta, por su sola voluntad, la realización de un acto arriesgado e innecesario para su actividad laboral y que lleva a cabo con menosprecio de cualquier cuidado que le aconsejase su evitación; por el contrario, será conducta imprudente profesional, aquella en que se incide cuando el trabajador, ante la inminencia del riesgo que acompaña a su actuación, se cree capaz de superarlo con la propia capacidad y habilidad personal, o no le ha prestado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad, y en su caso sus movimientos reflejos, por la repetición del mismo acto, la facilidad en que en otras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría superarlo sin daño personal...'.

La sentencia de la Sala de 29 de octubre de 2004 (AS 2004/3476 ) niega que la imprudencia del propio trabajador excluya la responsabilidad empresarial, ya que dicha falta únicamente puede apreciarse en los supuestos de culpa exclusiva del trabajador accidentado en la producción del siniestro. Cuestión distinta es que la concurrencia de imprudencia del trabajador entre en juego como criterio modelador de dicha responsabilidad. En el mismo sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2003 (AS 2004/110 ) afirma que existiendo un incumplimiento de medidas de seguridad, no se desvirtúa la relación de causalidad por el hecho de que haya concurrido también una falta de atención por parte del trabajador, al no haberse producido el accidente por culpa exclusiva del mismo. Ante la falta de medidas de seguridad la negligencia en que haya podido incurrir el trabajador puede tener relevancia para moderar el importe del recargo, pero no para eximir de responsabilidad a la empresa, pues de haber adoptado las medidas adecuadas para evitar unos daños posibles y previsibles el riesgo de accidente hubiera sido bastante menor.

En el presente caso, la Sala estima ajustada a derecho la sentencia de instancia que ha declarado que el accidente se produjo fundamentalmente por una deficiente respuesta de las medidas de prevención que no actuaron correcta y eficazmente, sin que pueda afirmarse que la trabajadora accidentada no efectuara la parada de emergencia teniendo que ser auxiliada por compañeros de trabajo y sin que, por la empresa se haya acreditado que la trabajadora accidentada hubiera recibido, asimismo, formación con relación a la máquina RAME en la venía prestando servicios mes y medio antes de la fecha del accidente, por lo que no podemos calificar de imprudencia temeraria la actuación de la trabajadora accidentada a fin de exonerar a la empresa recurrente del recargo impuesto si bien, precisamente, por la concurrencia de dicha negligencia éste se ha impuesto en su grado mínimo, de ahí que deba desestimarse el motivo.

CUARTO.-Las anteriores consideraciones justifican la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, lo que conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, e imponiendo las costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de trescientos euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa UNITEX, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona, de fecha 23 de Noviembre de 2010 , en los autos 109/10, sobre impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad, confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiendo a la empresa recurrente las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado del demandante que la Sala fija en la cantidad de trescientos euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendoa continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.