Sentencia Social Nº 1555/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 862/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1555-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 9 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 862-15, interpuesto por D. Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en fecha 13 de noviembre de 2014 , en autos núm. 236-14. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Luis Pablo , sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ACTIVA 2008 y D. Pedro Enrique ; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2014 , por la que se desestimó la demanda presentada por el actor, ratificando la resolución recurrida del INSS, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Pedro Enrique , n/. NUM000 /1971, titular del D.N.I. NUM001 , afiliado a la S. Social con el nº NUM002 , de profesión camarero, fue declarado afecto de Gran Invalidez derivada de accidente de trabajo por Resolucion del INSS de 25/11/2013, siendo el cuadro clínico residual previo: lesión medular cervical. Tetraplejia. Accidente de trabajo el 1907.2012.

SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de 24 de enero de 2014 dictada en el expte NUM003 se declaró que: La base reguladora de la pensión de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, en grado de Gran Invalidez de D. Pedro Enrique , asciende a 17.531,08 € anuales, siendo responsable de la empresa Jose Liñan Pérez, con C.C.C. 18009328064, por infracotización en el pago de la diferencia entre la cuantía total que corresponde al trabajador por la cuotas que dejaron de ser ingresadas y las que corresponde asumir a la mutua por las cuotas efectivamente ingresadas en la fecha del hecho causante, siendo el imorte de dicha diferencia 9.064, 84 € anuales, más 9,71 € mensuales en concepto de actualizaciones, limitándose la responsabilidad de la Mutua Activa 2008 a la base inicialmente fijada por cuantía de 8.466,24 € anuales, sin perjuicio de su obligación de anticipar en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones y repetir contra la empresa, declarándose finalmente la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia empresarial, con efectos económicos 15.6.2013.

TERCERO.- Disconforme la empresa José Liñan Pérez con tal resolución interpuso reclamación previa, y desestimada esta, demanda jurisdiccional en 25.02.2014 en suplica de que se dictase sentencia por la que se exonerase de la responsabilidad declarada por parte del INSS a la empresa Jose Liñan Pérez en el abono de la prestación derivada de la IP en grado de Gran Invalidez de D. Pedro Enrique .

CUARTO.- Aporto el Actor copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada en sus autos 331/2013 desestimatoria de la pretensión de la Mutua Activa Mutua 2008 que había impugnado la resolución del INSS de 21.01.2013 que declaro que el proceso de IT iniciado por el Sr. Eugenio derivaba de accidente de trabajo.- Citada sentencia le consta al juzgador fue confirmada por la Sala de lo Social del T.S.J. Andalucía en Granada .- De la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social tres son de asumir reproduciéndolo en esta sentencia el hecho probado séptimo, según el cual D. Luis Pablo despidió a D. Pedro Enrique con efectos desde 2.9.2012, decisión frente a la que el trabajador despedido interpuso demanda cuya tramitación correspondió al Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, que tramitó los autos 1044/12, finalizados tras alcanzar las partes en litigio un acuerdo en fecha 11.3.2013 en el que la empresa reconocia al trabajador antigüedad desde 4.6.12 y la realización de una jornada completa y no la de veinte horas semanales consignada en su contrato de trabajo.

Obra en autos Aportado por la empresa fotocopia del justificante de Ingreso TC-I/30 de la TGSS por la cantidad de 239.069,77€ (Folio 172).

QUINTO.- La Mutua codemandada aportó y obran en su ramo de prueba los siguientes documentos: 1.- Parte de Accidente de Trabajo. 2.- Parte de Baja de fecha 19.7.2012 por Accidente no laboral. 3.- Resolución INSS de fecha 21.1.2013 declarando la baja de 19.7.12 como derivada de accidente de trabajo. 4.- Acta de Conciliación de fecha 11.3.2013, realizada en Autos 1044/2012 del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, entre D. Pedro Enrique y la empresa. 5.- Auto del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada aprobando la conciliación anterior. 6.- Resolución INSS de 8.8.2014 reconociendo al trabajador en situación de Gran Invalidez. 7.- Certificado de Salarios emitido por la empresa en fecha 15.10.2012. 8.- Pago, anticipo mutua.

SEXTO.- Obra en las actuaciones copia del informe de accidente de trabajo emitido por la Inspección Provincial de Trabajo.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Luis Pablo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad social, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora a través de un motivo con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS , dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 126.2 LGSS , en relación con el art. 92 a 96 y 104 de la LGSS y jurisprudencia del Tribunal Supremo por entender que no existe infracotización que determina la diferencia en el pago de la prestación por la empresa actora, entendiéndose que el incumplimiento debe ser dilatado y grave, no ocasional puesto que se han ingresado las diferencias de cotización sin acta de la inspección por infracotizacion y una vez que la empresa reconoció en conciliación la jornada completa del trabajador.

Ciertamente debe tenerse en cuenta que la infracotización duró los 91 días que duró la relación laboral hasta que ocurrió grave accidente, y que se reconoció la infracotización sin necesidad de intervención de la Inspección de Trabajo en conciliación por la empresa, ingresando las diferencias entre la jornada completa y lo que se cotizaba por el trabajador de 20 horas semanales.

Debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial al respecto, así en este sentido en sentencia del T. Supremo de 13.10.2009 rec 4063/2008: '...Esos defectos, en principio, únicamente tienen consecuencias en el plano de la relación jurídica de cotización, no en el de la acción protectora.- Así, al margen de las acciones y derechos que la mutua aseguradora pueda ejercitar frente al único sujeto incumplidor (el empresario, pues 'la cotización completa correrá a cargo exclusivamente de los empresarios'. art. 103.3 LGSS/1994 ) en orden a obtener el pertinente resarcimiento de las deudas de cotización, con los recargos que en su caso pudieran corresponder (cuestiones estas cuya revisión jurisdiccional ni siquiera corresponde al orden social: art. 3.b LPL ), al carecer de cualquier efecto sobre la relación jurídica de protección, pues no influye en absoluto ni en el derecho al reconocimiento de las prestaciones ni en la determinación de su cuantía, no es posible, en principio, hacer recaer sobre el empresario responsabilidad prestacional de clase alguna, ni siquiera aplicando el criterio de proporcionalidad, no sólo porque --se insiste-- en nada influye el incumplimiento sobre la protección sino también porque, como desde antiguo reconoce la jurisprudencia, el núm. 2 del art. 94 de la LSS/1966, que tiene valor reglamentario, 'no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador' ( STS 8-5-1997, R. 3824/96 , entre otras muchas). ...Es decir, sólo en el caso de que conste expresamente acreditada una conducta empresarial deliberadamente rebelde e intencional será posible atribuir al empresario incumplidor responsabilidad prestacional, a pesar de que las diferencias cotizatorias no afecten de forma directa a la relación de protección...', y para determinar la relevancia o incidencia que hayan de tener los descubiertos o la infracotizacion sobre la fijación de responsabilidades en este orden de cosas dice al respecto la sentencia del T. Supremo de 26.2.2008 rec. 2341/06 recogiendo otras anteriores, según se desprende del relato de hechos las diferencias no se abonaron hasta después de ocurrir el hecho causante, pero también es cierto que se trata por diferencias de horas de presencia en urgencia concretamente en el año anterior a ocurrir el accidente de trabajo, por otra parte, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero del 2001 (rec. 3033/2000 ) precisó que 'en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso, imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo)'. Criterio éste que se recoge en muy numerosas sentencias de las que podemos citar las de 1 de febrero del 2000 (rec. 694/99 ), dictada en Sala General, 29 de febrero , 31 de marzo y 4 de diciembre de 2000 , 5 de febrero y 12 de febrero del 2001 y 24 de marzo del 2001 .', o de forma más expresiva y clarificador dice la sentencia 11-11-2009, rec. 513/2009 : '...La regla general que se desprende del referido precepto es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c, que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que, mientras la moderación de la responsabilidad no se aplica, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16/6/2005, rec. núm. 3332/03 EDJ 2005/157689), sí se aplica en cambio a los supuestos de descubiertos en la cotización, cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada. Como señala nuestra sentencia de 16 de mayo de 2006 (R. 3995/04 ), 'para enjuiciar el alcance de este incumplimiento hay que tener en cuenta la doctrina de la Sala en orden a la responsabilidad empresarial. Esta doctrina tiene dos manifestaciones: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad. La primera línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 8 de mayo de 1997 y reiterada por otras posteriores, entre las que pueden citarse las de 28 de abril de 1998, 17 de marzo de 1999, 29 de noviembre de 1999 y 14 de diciembre de 2004, con las matizaciones que introduce la sentencia de 1 de febrero de 2000 en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo. Estas sentencias establecen que los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener 'trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse, en principio la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo'. Y añade: 'por ello, la determinación de la responsabilidad empresarial en este caso debe atenerse exclusivamente a los descubiertos de cotización, que son los que tienen relevancia en el funcionamiento de la protección. Por su parte, la sentencia de 14 de diciembre de 2004 reconoce que 'es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave'. Pero añade que 'el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad.

En consecuencia de lo cual, se desestima el motivo del recurso ya que en el actuar de la empresa se aprecia precisamente esa voluntad incumplidora teniendo en cuenta que esa infracotización con independencia de que fuer reconocida por la empresa después del hecho causante y con ingresos de las diferencias de cotización de manera voluntaria, sin embargo esta infracotización se puso de manifiesto durante todo el tiempo que duró la relación laboral que por circunstancias del propio accidente acaecido duró 91 días. Por todo lo cual se desestima el recurso y se confirma la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por D. Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en fecha 13 de noviembre de 2014 , en autos nº 236-14, seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ACTIVA 2008 y D. Pedro Enrique , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.