Sentencia SOCIAL Nº 1555/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1354/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1354/2018
NIG PV 20.05.4-18/000568
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000568
SENTENCIA Nº: 1555/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Santiago , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 25 de abril de 2018, dictada en proceso sobre
Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LANBIDE.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Santiago prestó sus servicios para diversas empresas de la construcción, alternando periodos de actividad con periodos de desempleo, desde el 17 de Noviembre del 2.010 hasta el 16 de Agosto del 2.015, fecha en la que causó baja en la última de las empresas para las que trabajó y pasó a la situación de desempleo, en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.



SEGUNDO.- Durante su vida laboral activa, D. Santiago ostentó la categoría profesional de oficial 1ª de la construcción, consistiendo sus tareas en realizar tabiques, hacer los marcos de puertas y ventanas, tareas de encofrado, hacer techos, colocar tejas y retirar los escombros.



TERCERO.- El 18 de Julio del 2.016, D. Santiago inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de Agosto del 2.016, en la cual se reconocieron a D.

Santiago las siguientes lesiones: 'Hernia discal C5-C6 que compromete raíz C6 derecha. Hernia discal C6- C7. Protusiones discales L4-L5 y L5-S1. Cervicobraquialgia derecha. Lumbociatalgia izquierda'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



CUARTO.- D. Santiago recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de Agosto del 2.016, al considerar que sus lesiones eran constitutivas de una situación de invalidez permanente, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo repartida su demanda a este Juzgado, el cual resolvió el expediente por sentencia de 12 de Enero del 2.017, en la que se desestimaron las pretensiones de D. Santiago , al considerar que las lesiones que padecía no tenían el carácter de lesiones definitivas.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.



QUINTO.- El 4 de Octubre del 2.017, D. Santiago inició un segundo expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de Enero del 2.018, en la cual se reconocieron a D. Santiago las siguientes lesiones: 'Lumbalgia crónica con irradiación ocasional EII por discopatía no compresiva L5-S1. Cervicobraquialgia derecha predominio sensitivo secundaria a complejo osteofito disco C5- C6. IQ 23-5-17 extirpación ambas hernias discales y fijación intersomática ambos niveles con cajas tipo Solís.

Dolor mecánico sin irradiación y sin déficit neurológico. Limitación últimos grados movilidad cervical en todos los arcos sin déficit neurológico EEII. Dolor paracervical asociado a contractura. Capacidad manipulativa y destreza manual íntegras. Chasquido cadera izquierda sin dolor ni limitación articular (posible CAM). Tobillos y rodilla normal. Marcha libre y autónoma. Analgesia no pautada, a demanda'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



SEXTO.- D. Santiago padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna cervical, hernia discal postero lateral derecha en el espacio C5-C6, que ocupa el receso lateral afectando a la raíz C6 derecha, y pequeña hernia discal postero lateral derecha en el espacio C6-C7, que contacta con la cara ventral del cordón medular, sin aparente compromiso radicular, lesiones que fueron intervenidas quirúrgicamente el 23 de Mayo del 2.017, operación en la que se extirparon estas dos hernias discales, y se realizó una artrodesis o fijación intersomática, de los espacios C5-C6 y C6-C7, con cajas tipo Solís y pastillas de fosfato tricálcico. Columna lumbar, pequeña hernia discal en la línea media posterior del espacio L5-S1, que da lugar una estenosis leve de los dos agujeros de conjunción en el espacio L5-S1, y del agujero izquierdo en el espacio L4-L5'. D.

Santiago es diestro.

SEPTIMO.- Las lesiones que padece D. Santiago le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación en los últimos grados de todos los arcos de movilidad de la columna cervical, que es algo mayor en el movimiento de extensión. Contractura en la musculatura de los trapecios y los escalenos que da lugar a dolor paracervical. Lumbalgia crónica con ocasional irradiación a la pierna izquierda'.

OCTAVO.- La base reguladora de D. Santiago es la de 1.401,29 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

NOVENO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de Febrero del 2.018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que D. Santiago no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, ni a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de oficial 1ª de la construcción, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a Lanbide, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de manera conjunta, y por LANBIDE-Servicio Vasco de Empleo.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 26 de junio de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 17 de julio, para deliberación y fallo.



QUINTO.- La Ilma. Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por la también Ilma. Magistrada Sra. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Santiago solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 20 de febrero de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para la profesión de oficial 1ª de la construcción, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 25 de abril y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 39, 41 y 33, respectivamente nombrados. El texto que propone es el que sigue: ' D. Santiago prestó sus servicios para diversas empresas de la construcción, alternando períodos de actividad con periodos de desempleo, desde el 17 de Noviembre de 2010 hasta el 4 de agosto de 2015, fecha en la que causó baja laboral por accidente de trabajo por lumbalgia hasta marzo de 2016, cursando nuevamente baja laboral por enfermedad común en fecha 8 de abril de 2016 por cervicobraquialgia y hernias discales C5-C6, C6-C7, hasta la actualidad' Previamente destacamos que omite del texto original y ello nos obliga en aras la misma precisión que reivindica la parte actora, a reseñar varias cuestiones que han de permanecer de manera ineludible. Así, que causó baja en la empresa el citado 16 de agosto de 2015; también que no ha vuelto a prestar servicios ni por cuenta ajena, ni por cuenta propia.

Igualmente no es cierto que causara alta en marzo de 2016, sino el anterior 26 de febrero, fecha a partir de la cual pasó administrativamente a la situación de desempleo. Siendo dado nuevamente de baja médica el 8 de abril de ese año, por la causa reseñada en el texto alternativo que propone, entre otras dolencias.

Tampoco figura en ninguno de los documentos que relaciona que siguiera de baja médica a partir del 4 de octubre de 2017, fecha en la que se declara agotada la incapacidad temporal (IT); no obstante, de escritos que menciona en su siguiente motivo se infiere que continuó en IT hasta el 9 de enero de 2018, con la consiguiente alta, no costando nueva baja médica hasta el siguiente día 24.

Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener los datos de referencia ahora asumidos en la solución del litigio.



TERCERO.- El ahora afectado es el quinto ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 19 y 20, 29, 33, 39 y 41, 70, 74, 75, 80, 84, 86, 87 y 106; también respectivamente nominados. La redacción que defiende es la que a continuación desglosamos: 'Tras la sentencia denegatoria de la incapacidad dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia en fecha 12 de enero de 2017 en los autos 633/2016, y en la que se indicaba que las lesiones del actor no eran definitivas, pues se encontraba pendiente de la intervención quirúrgica de las dos hernias discales cervicales, el actor continuó de baja laboral, agotando el período de incapacidad temporal el día 7 de abril de 2017.

Una vez agotada la IT se acordó por resolución del INSS la prórroga por un plazo de 180 días de dicha situación; realizada una nueva valoración médica para evaluar la situación de prórroga, se inició DE OFICIO por el INSS la tramitación de un expediente de incapacidad permanente, siéndole notificada esta circunstancia al recurrente el 2 de octubre de 2017.

El 4 de octubre de 2017 tras pasar por el EVI, se le notifica al Sr. Santiago , la resolución de esa misma fecha, en la que se le indicaba en relación al expediente incoado por dicho organismo NUM000 , y ante la necesidad de que siguiera tratamiento médico, que se aconsejaba la demora de la calificación de la incapacidad, por un plazo máximo de seis meses desde el 5 de octubre de 2017, sin perjuicio de los controles médicos que se considerasen oportunos en dicho período.

Sin agotar el plazo de los seis meses de la demora de la calificación de la incapacidad permanente, apenas dos meses después y continuando el tratamiento médico, vuelve a pasar control por el EVI y finalmente por resolución de fecha de salida 10 de enero de 2018, se deniega con fecha 9 del mismo mes y año, la prestación de incapacidad permanente con el siguiente cuadro residual: 'Lumbalgia crónica con irradiación ocasional EII por discopatía no comprensiva L5-S1. Cervicobraquialgia derecha de predominio sensitivo secundaria o complejo osteofito disco C5-C6. IQ 23-05-17 extirpación ambas hernias discales y fijación intersomática ambos niveles con cajas tipo Solís. Dolor mecánico sin irrradiación y sin déficit neurológico. Limitación últimos grados de movilidad cervical en todos los arcos sin déficit neurológico EEII.

Dolor paracervical asociado a contractura. Capacidad manipulativa y destreza manual íntegras. Chasquido cadera izquierda sin dolor ni limitación articular (posible CAM). Tobillos y rodilla normal. Marcha libre y autónoma. Analgesia no pautada, a demanda.

El 24 de enero de 2018, el actor nuevamente causa baja laboral por acufenos, mareos y mal estado general que le produce su patología cervical, situación de baja sin efectos económicos en la que continúa en la actualidad.

Disconforme el actor con la resolución denegatoria de la incapacidad, interpuso en fecha 2 de febrero de 2018 reclamación previa, siendo denegada en fecha 6 de febrero de 2018 con el cuadro residual descrito anteriormente'.

Haciendo la misma advertencia que incluíamos en el último párrafo, del fundamento que nos precede, destacaremos lo siguiente: El primero, cuarto y sexto de sus apartados son redundantes, si tenemos en cuenta el cuarto, quinto y noveno ordinal del texto original. Sin embargo y volviendo al cuarto párrafo y para ser exactos, la resolución del INSS es de 4 de enero de 2018, aunque la fecha de salida sea del 10. Asimismo tampoco son aceptables las valoraciones que introduce el trabajador en el susodicho párrafo.

Teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento de derecho que precede, de los párrafos segundo y tercero, únicamente es aceptable como novedoso que la demora en la calificación se acordó por un plazo máximo de seis meses y que los expedientes de incapacidad han sido tramitados a instancias del INSS.

Finalmente y en lo que se refiere al quinto párrafo, el dato de su nueva baja ya fue apuntado anteriormente. Ahora aceptamos como novedoso la causa de la misma, y añadiendo que allí también figura en interrogante 'síndrome de meniere'. Pero de esos partes médicos no podemos deducir que continúe actualmente en esa situación, como se afirma; pues todo lo más nos podemos ir hasta el siguiente 8 de mayo.

Tampoco inferimos y como es lógico, si percibe o no el subsidio de IT de esos documentos.



CUARTO.- Es el turno del sexto hecho probado y en forma de añadido; debiendo también matizar que como en motivos anteriores, pero aquí especialmente, el Sr. Santiago introduce otros datos de hecho que luego no incluye en su propuesta fáctica definitiva, de ahí que no los tratemos. Relaciona con esta finalidad los documentos incorporados a los folios 44, 86, 113, 112, 110, 114, 115, 5, 82, 88, 99 y 111, una vez más respectivamente invocados; así como el informe pericial médico en la persona del Sr. Carlos José y contenido en los folios 66 y 67. El tenor de su solicitud es la que sigue: '¿ el actor presenta acufenos, mareos y vértigos, teniendo pautada medicación analgésica de 2º escalón por la Unidad de Dolor' El primer inciso no es asumible como tal, pues si bien fue dado de baja por acufenos y mareos, que no por vértigos, no figura informe alguno que confirme ese diagnóstico y de manera inequívoca. Respecto al segundo inciso y con independencia de calificativos, aceptamos que está atendido en una Unidad de Dolor, y que tiene pautados dos tipos de medicación, una de larga duración ¿omeoprazol, pregabalina y zaldiar-, y otra a demanda ¿enamtyum y metazimol-.



QUINTO.- Es el séptimo ordinal de relación de hechos probados, el actualmente involucrado y en forma de adición. Refiere en ese sentido los documentos incluidos en los folios 42, 45, 89 y 95. El redactado que pretende es el desglosado a continuación: '...no puede coger pesos, ni realizar esfuerzos físicos que involucren su columna, así como realizar movimientos repetitivos de EESS o posturas forzadas o mantenidas de su columna cervical y lumbar'.

No puede aceptarse. En ese orden de cosas, el texto que se pretende entra en contradicción con lo que figura en el original, de tal manera que uno u otro no es sostenible al mismo tiempo. Como tampoco de lo que se sigue argumentando el Magistrado en el segundo y tercer fundamento de derecho de instancia; y ante esa confluencia no vemos razones poderosas para entender que ha errado en dichas conclusiones.

Asimismo, vista la generalidad, falta de precisión y contenido eminentemente valorativo de los informes de octubre de 2017 y enero de 2018, no nos parecen decisivos a los fines pretendidos y sin perjuicio de lo que comentemos sobre ellos en un posterior fundamento de derecho.

Finalmente, tampoco podemos tomar en consideración los informes médicos de julio de 2016 y febrero de 2017, puesto que ambos figuran fechados antes de que se le practicara la intervención quirúrgica en mayo de 2017, que en principio se evaluó de forma satisfactoria, y por ende no analizan su estado posterior.



SEXTO.- Es el octavo hecho probado el último afectado, y también para efectuar un añadido. Reseña el documento incorporado al folio 107. El texto que promueve es el que sigue: '¿así como en la fecha de efectos económicos, siendo esta el 4 de enero de 2018'.

No es asumible visto su naturaleza estrictamente jurídica que no fáctica. Todo ello sin perjuicio de que si estimamos el grado de incapacidad definitivamente reivindicado, debamos de fijar ese parámetro pero siempre desde el punto de vista enunciado.

SÉPTIMO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, siempre de la LRJS.

El Sr. Santiago estima que la sentencia objeto de recurso, vulnera lo dispuesto en el art. 194.1.b), puesto en relación con los arts. 193.1 y 170.2; todos ellos del vigente TRGSS.

Defiende que sus actuales dolencias y limitaciones funcionales le impiden realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de oficial 1ª de la construcción. Sobre esta última nos recuerda que era especialista en tabiques de gran formato, por lo tanto, sigue diciendo, no les es posible ejecutar esa labor teniendo en cuenta que la exigencia física es palmaria; al igual que el resto de labores que aparecen desglosadas en la resolución de instancia. Igualmente refiere que si bien la intervención quirúrgica ha conseguido que la limitación cervical no sea importante, persiste el riesgo de la alteración de la zona intervenida; mas teniendo en cuenta las limitaciones que presenta y de acuerdo a lo expuesto en la redacción que propugna sobre el séptimo hecho probado. Tampoco puede calificarse que su dolor sea inapreciable, sigue diciendo, teniendo en cuenta el tratamiento al que está sometido por una Unidad del Dolor y todo ello en situación de reposo absoluto, ya que no trabaja desde el año 2015. Finalmente resalta que el INSS ha actuado con mala fe y en claro fraude de ley, ya que aunque demoró su calificación ante la necesidad de tratamiento médico, sin que hubiera finalizado el mismo, cursó el alta médica, a continuación le denegó la incapacidad, para inmediatamente después cursar una nueva baja, pero sin derecho a prestación; de tal manera que lo lógico habría sido reconocerle tal incapacidad y sin perjuicio de su revisión posterior al no estar curado, ni al haber abandonado el tratamiento.

Con carácter previo resaltaremos que si bien tanto en demanda, como en la vista oral, propugnaba prioritariamente la declaración de una IPA, únicamente mantiene la petición supletoria, es decir una IPT, en trámite de Recurso.

La profesión habitual del actor es la una oficialía en el sector de la construcción y concretamente como albañil. Por tanto, habremos de partir de la misma y siendo su contenido notorio tampoco hay que entrar en especiales disquisiciones al respecto. Visto lo cual, carece de relevancia si era o no especialista en la realización de tabiques de gran formato, como alega el Sr. Santiago . Recordemos en ese sentido que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal de la categoría profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

Denuncia una actuación fraudulenta y constitutiva de mala fe por parte del INSS, pero a su vez no le concede idiosincrasia propia a este argumentario al no deducir los efectos jurídicos que conllevaría una declaración de esa naturaleza. Es decir, incardina ese alegato dentro de este mismo litigio y en el que lo único que debatimos es si está o no afecto a un determinado grado de incapacidad. Y, como aclaramos, únicamente podría ser así desde una perspectiva procesal ¿ art. 26.6, de la LRJS-. En cualquier caso, habría que precisar dos cuestiones; la primera es que el acuerdo en el que se acordó demorar su calificación era por un plazo máximo de seis meses, por lo cual también cabía hacerla con anterioridad, en este caso a los tres meses, tiempo que a priori no nos parece arbitrario; siendo la segunda que esa decisión administrativa solo podría analizarse en este procedimiento y a la vista de las circunstancias concurrentes, desde la perspectiva del art. 193.1, del TRGSS, concretamente cuando se posibilita una declaración incapacitante si la posibilidad de recuperación es incierta o a medio plazo.

Sentadas estas bases, precisaremos que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destaquemos a tal fin lo siguiente En ese orden de cosas y como es obvio, habremos de partir de las lesiones y limitaciones funcionales tal y como han quedado definitivamente redactadas, de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos de derecho que preceden.

A tal efecto, lo principal a resaltar y frente a lo argumentado en la instancia, es que la clínica dolorosa es más severa que la allí recogida. Así, hay que tener en cuenta la medicación que tiene pautada y entre la cual existe algún medicamente que podría considerarse incardinado en el segundo escalón del baremo a tal fin establecido por la OMS; en ese mismo orden de cosas, carece tiene trascendencia que la hoja de medicación aparezca fechada a finales de enero de 2018, y el Informe Médico de Valoración sea de primeros de ese mes, pues ese tipo de dolores no aparecen de repente, por lo cual hay que presumir que existieran ya en la última fecha mencionada y, desde luego con anterioridad a la vista oral, lo que también es evaluable.

Pero si conjugamos esa medicación con las deficiencias funcionales que aparecen desglosados en el séptimo ordinal, no podemos darles un valor decisorio a los fines de asumir el grado de incapacidad propugnado.

Siempre tomando en consideración que el resultado quirúrgico de la que parece que es su principal dolencia, la cervical, ha resultado satisfactorio, y, sobre todo, no se le ha objetivado un déficit neurológico posterior.

Es cierto que tras dictarse la resolución denegatoria del INSS, a los pocos días cursó una nueva baja médica y dicho evento podría ser sugerente a los fines aplicativos del mencionado art. 193.1. Sin embargo, la causa de esa baja no tiene que ver, cuando menos en una primera aproximación, con las que son sus principales dolencias. Asimismo y aunque se confirmara el diagnóstico allí avanzado, que por lo que ya dijimos no nos consta, carecen por sí mismas de relevancia y para trascender hasta el grado de incapacidad propugnado. Es cierto, que durante esta situación ha sido atendido en consulta de traumatología, por lo menos una vez, pero tampoco se le han efectuada nuevas pruebas diagnósticas, ni lo relatado en ese informe es novedoso, y con independencia de las opiniones allí vertidas que aunque sean respetables no nos vinculan.

OCTAVO.- LANBIDE señala en su escrito impugnatorio que pese a que alegó la excepción de falta de legitimación pasiva en la vista oral, su reivindicación no ha tenido eco en la resolución objeto de Recurso en cuanto que no se pronuncia al respecto.

Aun cuando su formulación es muy deficitaria ya que no relaciona norma alguna como infringida, combinando el principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución-, con el art. 197.1, de la LRJS, sería factible su análisis en este momento y a efectos dialécticos.

Pues bien, nuestra respuesta en principio sería positiva. En ese orden de cosas, no vemos relación alguna de ese Organismo con el procedimiento en curso; tan siquiera era el empleador del Sr. Santiago , dicho en un sentido estricto y auténtico. Pero existe un obstáculo procesal insalvable, cual es que esta declaración solo tiene cabida si el Organismo de referencia hubiera recurrido también la sentencia de instancia, lo que no es el caso. Obligación que así aparece expresamente contemplada en la sentencia del TS de 15-10-13, rec 1195/2013 y dictada en consonancia al art. 219.3, de la LRJS.

NOVENO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Santiago , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia/San Sebastián, de 25 de abril de 2018, dictada en el procedimiento 114/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1354-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1354-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.