Sentencia SOCIAL Nº 1555/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1317/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1317/2019
NIG PV 01.02.4-19/000501
NIG CGPJ 01059.34.4-2019/0000501
SENTENCIA N.º: 1555/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Antonia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
4 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 6 de mayo de 2019, dictada en los autos 121/2019, en proceso sobre
RESCISIÓN INDEMNIZADA DE CONTRATO DE TRABAJO y entablado por doña Antonia frente a DIRECCION000
. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- DÑA. Antonia , viene prestando servicios para la empresa DIRECCION000 ( en adelante DIRECCION000 ) en las instalaciones de DIRECCION001 con una antigüedad de 24 de febrero de 2009 , con la categoría profesional de vigilante , y con un salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 51,05 Euros a jornada completa.



SEGUNDO.- A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad 2017-2010 publicado en el BOE el 1 de Febrero de 2018.



TERCERO.- La actora pasó subrogada a la ahora demandada DIRECCION000 el día 1 de Enero de 2017 proveniente de la empresa DIRECCION002

CUARTO.- La actora se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal desde el año 2010 habiendo solicitado con fecha 23 de Septiembre de 2010 a su anterior empleadora, DIRECCION002 una reducción de jornada de un tercio ( 108 horas mensuales) a realizar a partir del 16 de Octubre de 2010.

Una copia de la solicitud obra al folio 27 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



QUINTO.- Mediante escrito de 24 de Octubre de 2013 la actora solicitó a la empresa DIRECCION002 que su jornada laboral fuera de lunes a viernes eliminando fines de semana festivos, habiendo presentado un nuevo escrito el día 12 de Noviembre de 2013 en virtud del cual solicitada que su jornada laboral fuera de lunes a viernes eliminando fines de semana y festivos, salvo aquellos que a petición por la trabajadora y de mutuo acuerdo con la empresa se pudieran realizar, Una copia de las solicitudes obran a los folios 28 y 29 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



SEXTO.- La actora mediante escrito de 22 de Septiembre de 2015 solicitó a DIRECCION002 tras el nacimiento de su segunda hija que su jornada laboral fuera como se venía haciendo hasta entonces( se alterna una semana de mañana y otra de tarde, eliminando fines de semana y festivos, salvo aquellos que , a petición por la trabajador y de mutuo acuerdo con la empresa se puedan realizar) Una copia del escrito obra al folio 30 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SÉPTIMO.- Durante el año 2018 y 2017 la actora ha realizado un total de 108 horas mensuales en turnos de mañana y de tarde siendo los horarios del turno de mañana los siguientes: De 6.00 a 14.15 horas ( turno 19) De 5.30 horas a 14.15 horas ( turno 12) Y los del turno de tarde los siguientes: De 14 a 22.15 horas (turno 20) Una copia de los cuadrantes obra a los folios 45 a 56 y 71 a 82 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.- Durante el año 2016 y hasta Octubre de 2016 cuando la actora prestaba servicios en el turno de mañana el horario que realizaba era de 5.30 a 14.15 horas (turno 19) habiendo pasado a partir del mes de Octubre de 2016 a ser el horario del turno 19 de 6.00 a 14.15 horas.

Una copia de los cuadrantes obra a los folios 59 a 70 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

NOVENO.- A partir del mes de Enero de 2019 en el cuadrante de la trabajadora se ha establecido que el horario del turno 19 es de 5.00 a 14.15 horas siguiendo realizando la actora los turnos 12 y 20 y 108 horas de trabajo mensual.

DÉCIMO.- El marido de la actora trabaja para la empresa DIRECCION001 con un contrato temporal y trabaja en régimen de tres turnos, cuya rotación es semanalmente con la secuencia de mañana , noche y tarde, salvo cambios organizativos.

UNDÉCIMO.- Por parte de la actora se solicitó la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el Artículo 41 del E.T mediante escrito de 14 de Enero de 2019.

Una copia del escrito obra al folio 204 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Antonia contra la empresa DIRECCION000 y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Doña Antonia formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por DIRECCION000 ., también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 11 de julio de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 9 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de septiembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Antonia formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que formuló contra DIRECCION000 ., reclamando la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, alegando haber operado, esta última, una ilegal modificación sustancial de condiciones laborales individual que le causaba perjuicios.

En tal demanda, aducía que era trabajadora de la demandada, observando jornada reducida por razón de guarda legal, desarrollando su jornada laboral de 6 a 14 horas y quince minutos, siendo que en el cuadrante de enero de 2019 se le fija una jornada laboral que se inicia a las 5 horas de la mañana. Entendiendo que ello suponía una modificación de uno de los aspectos fundamentales de la relación laboral, modificación que consideraba ilegal, por su forma y por el fondo, instaba tal rescisión con fundamento en el artículo 41, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

La Magistrada autora de la sentencia declara probado que el origen de tal reducción de jornada se remonta al año 2010 y que, en función de ello, se han producido varias modificaciones de esa jornada reducida, siendo que, tras el nacimiento de su segunda hija y ya en los años 2017 y 2018, tal jornada se había concretado en realizar 108 horas mensuales de trabajo, que se hacían en turnos de mañana y de tarde, siendo que en turno de tarde el horario era de 14 a 22 horas quince minutos (turno que la empresa denomina número 20) y a su vez, cuando se realiza el turno en horario de mañana, cumplía dos turnos diversos: el turno 19 suponía trabajar de 6 horas a 14 horas y quince minutos y el turno 12, de las 5 horas y quince minutos a las 14 horas y quince minutos.

Esto cambia con el cuadrante de enero de 2019 que se le entrega a la demandante. En el mismo se indica que los días en que ha de realizar ese turno 19 ese mes, se trabaja de 5 horas a 14 horas y quince minutos, siendo que, cuando se le asignan los turnos 12 y 20, realiza los mismos horarios que antes, manteniéndose también el cómputo mensual de las 108 horas de trabajo.

También se explica en tal sentencia que el esposo de la demandante tiene un contrato laboral temporal que supone trabajo a tres turnos, con rotación semanal de mañana, noche y tarde, salvo cambios organizativos y que la demandante instó a la empresa la extinción que ahora reclama judicialmente ya el 14 de enero de 2019.

Y partiendo de ello, la razón de desestimación de la demanda que se considera en la sentencia recurrida es doble. De un lado, porque se entiende que ese cambio de horario en el turno 19 no entraña una modificación sustancial de condiciones de trabajo y de otro, porque considera que no se acredita perjuicio alguno, siempre necesario para la operatividad de esta causa rescisoria indemnizada.

La recurrente discrepa de tal decisión en el escrito de formalización del recurso, en el que termina pidiendo que se revoque la misma y que se estime la procedencia de tal rescisión.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de enero).

Con el primero se pretende añadir al noveno hecho probado de la sentencia recurrida que ese cambio de horario se le comunicó por mensaje telefónico ('whatsapp'), contestando la misma que ello le descuadraba sus horarios, a lo que el jefe de servicio le contestó: ' ya me imagino. Es que no hay otra manera', indicando la demandante: ' entrar a las 5 para mí es inviable ya que tendría que dejar a las niñas en casa sola'.

Con el segundo se aduce la indebida inaplicación en el caso del citado artículo 41, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores.

Tal recurso es impugnado por la demandada, oponiéndose a ambos motivos de impugnación en el escrito de impugnación presentado, indicando que a la demandante se le entregó el cuadrante y luego surge esa conversación telemática aludida, estando de baja desde el día 4 de enero de 2019 y considerando que no existe ni modificación sustancial de la demanda ni la demandante acredita perjuicio alguno. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Del examen de los documentos que indica la recurrente ¿ folios 229 y 233- lo que se deduce es que ese cambio se comunica el día 2 de enero de 2009 y a ello sigue la respuesta de la demandante de que con ello le alteraba los horarios y la contestación del jefe de servicio y a su vez, la respuesta que da la demandante a esa contestación. Es lo anteriormente entrecomillado.

No se niega su realidad por la demandada y con independencia de la trascendencia que ello pueda tener para el éxito del recurso, admitimos esa adición, pues en los hechos probados de la sentencia laboral se han de incluir los datos que puedan considerarse relevantes no sólo por el Juzgador o Tribunal que examine el caso, sino todos aquellos que puedan ser tenidos como tales en instancias superiores. Así lo establece la jurisprudencia.

Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

A.- Acerca de lo que se ha de considerar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, recuerda la jurisprudencia exegética del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, la sentencia de la Sala Cuarta de fecha 12 de septiembre de 2016 (recurso 246/2015) cuando dice: '¿ La modificación de las condiciones laborales que aparecen enumeradas en elart. 41 ETno acarrea irreversiblemente su consideración como sustancial, pues ello dependerá de la intensidad del cambio producido y de su proyección temporal. Es decir, no toda modificación realizada en cualquiera de las materias relacionadas en la citada lista merece necesariamente la consideración de sustancial, ya que la calificación de sustancial debe aplicarse a la modificación y no a la condición de trabajo.

La aplicación delart. 41 del ETse reserva para los supuestos en que el empresario introduce modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de sus empleados, entendiéndose por tales las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral. Debe tenerse en cuenta que 'la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica', como dijera laSTS 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004)¿ ¿EnSSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997),22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002),10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004),26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005),17 abril 2012 (rec. 156/2011) o25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.

En similares términos, su posterior sentencia de 17 de enero de 2017 (recurso 2/2016).

B.- En el particular caso de autos, en principio, la modificación directamente atañe al horario de trabajo y en concreto a uno de los tres turnos que cubre la demandante, pues la misma hace los turnos 19, 20 y 12.

El cambio consiste en adelantar una hora la de inicio de la jornada laboral cuando se trabaja en ese turno y sin que ello incida en el monto total de horas mensuales, que se mantiene.

Ahora bien, esto último hace ver que, de forma indirecta, también influye en las jornadas de trabajo, pues, si se mantienen las 108 horas mensuales y se incrementa en una hora el horario de trabajo cuando se hace la jornada 19, forzosamente ello ha de suponer la reducción en jornadas laborales al mes.

Por otra parte y pese a que tal modificación se viabilice por la vía del cuadrante de trabajo de un mes concreto - el del mes de enero de 2019- la misma se describe con vocación de permanencia en la sentencia recurrida y la impugnante tampoco hace ver que fuese decisión transitoria y que solo afectase a ese mes.

Ello nos lleva a considerar que, pese a que el cambio no afecte al horario de todas las jornadas laborales y si a uno de los dos turnos de mañana en los que trabaja la demandante, aparte del otro de tarde que también cumple otros días, se ha de ponderar también la propia entidad del cambio, su condición de permanente y que también tiene su reflejo en el número de jornadas a desarrollar al mes, como se ha expuesto.

Y por ello entendemos que el mismo debe ser calificado como sustancial a los efectos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo recordarse, así mismo, que el artículo 54 del convenio colectivo aplicable remite al indicado 41 del Estatuto de los Trabajadores cuando se trata de cambios de horarios como el presente. Tal convenio colectivo es el estatal de empresas de seguridad (Boletín Oficial del Estado de 1 de febrero de 2018).

3.- Y en tal sentido, debiendo atender la demandante al cuidado de dos niñas menores de edad, ese cambio si que produce perjuicios a la demandante, pues ha de preocuparse de que alguien vele por ellas en esa previa hora y a estos efectos, aunque en principio, tratándose, como se trata de un personal e intransferible derecho de la demandante el de jornada reducida, por lo que en principio no debiera considerarse la disponibilidad o no del padre de las dos menores, en la anterior conclusión abunda el dato del sistema de turnos de trabajo que sigue el padre de las mismas. Lo que entendemos que hace ver que existen tales perjuicios, siguiendo precedentes varios de esta Sala sobre el particular, como es el caso de la sentencia de 12 de febrero de 2019 (recurso 176/2019).



CUARTO.- Costas.

Lo anterior supone que estimamos el recurso, pues entendemos que debió haber sido estimada la demanda, fijando la indemnización legalmente prevista (veinte días por año de servicio o proporción prorrateada por meses en periodos inferiores) y así lo hacemos, partiendo de la antigüedad y salario indicados en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, que no se discuten ( artículo 41, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores) y sin que proceda pronunciamiento sobre las costas del recurso, pues la demandada obtuvo sentencia a su favor y así interpretó el Tribunal Supremo el antiguo artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, siendo que el vigente artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social es trasunto de aquel texto. En tal sentido, cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Antonia contra la sentencia de fecha seis de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vitoria- Gasteiz en los autos 121/2019 seguidos ante el mismo y en los que también es parte DIRECCION000 .

En su consecuencia, revocamos la misma y estimando la demanda planteada, acordamos a fecha de hoy la rescisión indemnizada del contrato de trabajo que unía a las partes, debiendo indemnizar por ello la demandada a la demandante la cantidad de 10.805,58 euros.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1317-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1317-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.