Sentencia Social Nº 1556/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2898/2014 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2898/2014

RECURSO SUPLICACION - 002898/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a trece de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1556/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002898/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 17 DE VALENCIA , en los autos 000618/2012, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, a instancia de OBREMO SLasisitida por el letrado D. Fernando Gomez Martinez , Julio y CANALIZACIONES SEAZA SL asisitidos por el letrado D. Sergio Riera Ramos y representados por la procuradora Dª . Maria Luisa Sempere Martinez, contra Claudia asistida por la letrada Dª . Maria Izaskun Minguez Sanz, Julio , asisitido por el letrdo D. Sergio Riera Ramos y representado por la procuradora Dª . Mª. Luisa Sempere Martinez, HERENCIA YACENTE DE D. Everardo , Leoncio , Amelia , CANALIZACIONES SEAZA S.L., I NSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y en los que es recurrente Claudia , habiendo actuado como Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación de la demanda interpuesta por las empresas OBREMO S.L., CANALIZACIONES SEAZA S.L y Julio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL CANALIZACIONES SEAZA S.L y Julio , Dª . Claudia , HERENCIA YACENTE DE D. Everardo , D. Leoncio y Dª . Amelia , debo declarar y declaro no ajustada a derecho la resolución dictada por el INSS de fecha 16 de enero de 2012 que impuso el recargo de prestaciones en el 30% respecto de las derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Everardo ,y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por la presente declaración.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- Las empresas Julio y CANALIZACIONES SEAZA S.L. fueron contratadas por la mercantil OBREMO S.L., a su vez contratista de GAS NATURAL S.A para realizar una reparación rutinaria de una fuga de gas en la calle Alcalde Reig de Valencia, que estaba programada para el día 14 de marzo de 2011. Se trataba de una intervención programada que fue adjudicada por GAS NATURAL S.A a OBREMO S.L., que a su vez subcontrató a las dos empresas Julio y CANALIZACIONES SEAZA S.L. El Sr. Julio es Administrador de las dos últimas mercantiles. Las tres empresas subcontratadas son autorizadas por Gas Natural S.A. para la realización de tareas de mantenimiento y reparación de la red de Gas Natural.La reparación comenzó el 10 de marzo de 2011, con los trabajos de obra civil, señalización y vallado. Se ejecutó una zanja de unos 2 metros de profundidad hasta alcanzar la tubería objeto de reparación, de hierro fundido y 25 cm de diámetro. Tras la apertura de la zanja pudo comprobarse la fuga de gas en la unión de ambas tuberías. Para realizar la reparación era necesario eliminar la junta del encaprés defectuosa e instalar un manguito metálico. Al no disponerse de dicho manguito en ese momento, el cual había de adquirirse al proveedor habitual y tardaría en llegar unos 2 días, se procedió a sellar de forma provisional la fuga con cinta adhesiva marca DENSO, tras lo cual se cubrió la zanja con 3 planchas metálicas para facilitar el tránsito de personas por la acera y el acceso de vehículos al taller mecánico situado enfrente. 2.-El 14 de marzo de 2011 el Sr. Julio dió instrucciones sobre el trabajo a realizar por todos los operarios a su cargo, como cada día, en el almacén de la empresa, sobre las 8:00 horas. El Sr. Julio adjudicó al Sr. Everardo y al Sr. Juan Ramón las tareas de reparación de la fuga de gas programada en la calle Alcalde Reig de Valencia, dándoles instrucciones expresas de que se haría después de comer, a partir de las 15:00 horas, cuando él llegara al lugar de la fuga, y que pasaran a recoger el manguito. Los operarios pasaron por las instalaciones de OBREMO S.L. sobre las 13:30 horas a recoger el manguito. El Sr. Julio es el que llevaba la furgoneta con el trípode, utilizado para proceder al rescate de los operarios y para el acceso a los espacios confinados. 3.- El 14 de marzo de 2011 D. Everardo , trabajador por cuenta ajena de la empresa CANALIZACIONES SEAZA S.L y D. Juan Ramón , trabajador por cuenta ajena de la empresa SERGIO RIADO SÁNCHEZ, ambos con categoría de oficial de 1ª -soldador de polietileno, acudieron a realizar la citada reparación de la fuga de gas antes de las 14:30 horas. El lugar donde se hallaba la fuga de gas era una fosa rectangular, de aproximadamente 170 x 80 cm, abierta sobre la acera, de unos 2,4 metros de profundidad, sobre cuyo fondo discurría longitudinalmente una tubería metálica de canalización de gas. La fosa se encontraba delante de un taller mecánico. Se trataba de una cala realizada en una acera. Los trabajadores llegaron al lugar a bordo de un vehículo-camión marca Nissan Cabstarmatrícula ....-HLB , con grúa hidráulica autocargante,lo aparcaron en las inmediaciones, lo que fue observado por los operarios del taller cuando salieron a tomar café alrededor de las 14:30 horas. Al regresar éstos últimos sobre las 15:10 horas, al abrir las persianas del taller, advirtieron un fuerte olor a gas que provenía de la zanja existente delante del taller, vieron que estaba retirada 1 delas 3 planchas que tenían cuando no se estaba trabajando, se asomaron al interior de la zanjay observaron la presencia de los dos operarios en el interior de la zanja, inconscientes. Los trabajadores del taller mecánico dieron aviso inmediatamente a los servicios de emergencia, siendo los bomberos los que acudieron en primer lugar y el Samu, que iniciaron las tareas de reanimación de uno de los operarios, que falleció poco después. Los equipos de rescate colocaron una escalera para bajar a la zanja. Seguidamente llegaron al lugar los operarios de Gas Natural (poco después de las 15:30 horas), y después D. Julio (entre las 15:30 y las 16:00 horas) y la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social (a las 16:00 horas). En el interior del camión, que se hallaba cerrado, había un equipo de respiración autónomo y dos balones. De las 3 planchas que cubrían la cala únicamente se había retirado por los trabajadores fallecidos una de ellas, dejando un espacio de unos 80 cm de diámetro, por donde accedieron a su interior. En el interior de la zanja se localizaron los siguientes efectos: una brida antigua (la que iban a sustituir) una azada, un guante, un rollo de cinta adhesiva, una sierra metálica y un capazo. Junto a uno de los laterales se localizó una junta de unión. Sobre la acera se encontró una garrafa con agua jabonosa (con el fin de localizar la fuga), una balona (para la interrupción de la canalización), una picola, dos rollos de cinta adhesiva, una caja metálica con la herramienta de mano y una pieza nueva a colocar para la reparación de la tubería, así como un equipo de respiración autónoma. En el interior del camión se hallaba un explosímetro. Para retirar las planchas metálicas los trabajadores disponían de la grúa elevadora que se hallaba en el vehículo-camión. Para acceder al interior de la zanja era necesario el uso de una escalera portátil, la cual se hallaba dentro del camión sin haber sido utilizada. El accidente se produjo por una aplicación incorrecta del procedimiento de trabajo (falta de balonamiento previo a la retirada del encaprés) y por la falta de utilización por los operarios de los EPIS puestos a su disposición (equipo autónomo de respiración, extintor). Los dos operarios fallecieron como consecuencia del accidente. La causa inmediata de la muerte de los dos operarios fue un edema agudo de pulmón, producido por una insuficiencia respiratoria aguda derivada de una asfixia oxipriva (por falta de oxígeno). Otros dos operarios (Sr. Cirilo y Sr. Ildefonso ) procedieron posteriormente a la reparación de la fuga, y al acceder a la cala observaron en su interior las herramientas y balones para realizar la tarea de obturación, la cual no se había llegado a realizar, y vieron que el encintado provisional y el 'encaprés' se habían arrancado. 4.- Los dos operarios contaban con los medios personales necesarios para la ejecución de las tareas encomendadas en condiciones de seguridad, con experiencia profesional necesaria para su ejercicio y con carnet profesional en vigor. El trabajador que se introdujo en la zanja en primer lugar debía haber ido provisto de cuerda y arnés, enrollada ésta al trípode anclado en la boca de la zanja, lo que hubiera permitido sacar al trabajador en caso de presentarse problemas. El trípode, la cuerda y el arnés se hallaban el poder del Recurso Preventivo. 5.- La reparación de la fuga se realizó con la tubería 'en carga' (sin cortar el gas), aplicando el procedimiento de obturación de la tubería por balonamiento, procedimiento aprobado por GAS NATURAL S.A. El procedimiento requiere la presencia de un recurso preventivo, que en el caso examinado era el Sr. Julio , trabajador por cuenta ajena a tiempo parcial de OBREMO S.L. Para la reparación de este tipo de fugas deben estar presentes los operarios, el recurso preventivo, el jefe de obra y un representante de Gas Natural, el cual levanta acta de cómo se lleva a cabo la reparación y su resultado. Lo habitual es que el Sr. Julio acuda al lugar de la avería con los operarios que van a llevar a cabo la reparación, se realice una medición del volumen de gas con el explosímetro y, una vez comprobada la ausencia de gas, se avise a Obremo para que vaya el Jefe de Obra y luego a Gas Natural para que envíe a su representante. Para comenzar los trabajos de reparación es necesario esperar la presencia de todos los intervinientes. 6.- Las tareas que debían realizar los operarios accidentados el día del accidente, para completar la reparación de la fuga de gas consistían en: verificar la ausencia de gas en el interior de la cala retirar las planchas que protegen la cala acceder al interior de la cala, con la ayuda de la escalera metálica realizar las tareas de obturación de la tubería de hierro fundido por el sistema 'balonamiento de la conducción', con las herramientas necesarias retirar el encintado para reparación provisional de la fuga y el 'encaprés' deteriorado, ventilando el poco gas que pueda haber escapado de la tubería en ese momento colocar el manguito nuevo verificar la estanqueidad de la reparación con agua jabonosa y por medición recoger las herramientas y materiales y reponer las planchas metálicas de cubrición de la cala, antes de ausentarse. 7.- De acuerdo con la Nota Técnica de Prevención 223 del INSHT, las medidas preventivas para el acceso a un espacio confinado son: 1º autorización de acceso 2º mediciones atmosféricas 3º aislamiento del espacio confinado frente a riesgos diversos 4º ventilación 5º vigilancia externa continuada 6º formación y adiestramiento 8.- La tubería a reparar era de hierro fundido, y en el tiempo en que se intaló se utilizaba un material denominado 'encaprés'. El encaprés era una funda circular, tipo neumático, donde se introducía una especie de resina que fraguaba rápidamente, y se reparaba la fuga. En la actualidad las reparaciones se realizan utilizando un manguito. Para ello se precisa retirar el encaprés, y se coloca el manguito, previo balonamiento u obturación de la tubería, a fin de garantizar que cuando se retira el encaprés no existe fuga de gas. El procedimiento de balonamiento tiene una duración superior a una hora. El día del accidente el encaprés fue retirado sin haber procedido previamente al balonamiento de la tubería. El accidente se produjo por un escape súbito de gas durante la reparación de la fuga por una maniobra incorrecta, produciéndose la invasión del espacio confinado por parte del gas que desplazó el aire y asfixió a ambos operarios, los cuales carecían de equipos de respiración autónomos.La realización de las tareas de reparación de una fuga de gas natural con la conducción en carga, que requiere la apertura de una cala hasta descubrir la conducción a reparar tiene la consideración de 'espacio confinado abierto' ydebe realizarse en presencia del Recurso Preventivo. 9.- El Gas Natural Licuado es un combustible formado por metano, cuya inhalación es la vía más frecuente de exposición, actuando sus vapores como anestésicos y asfixiantes por desplazamiento del oxígeno. 10.- Los trabajadores D. Everardo y D. Juan Ramón contaban con la formación específica como soldadores de polietileno expedida por SEDIGAS (entidad acreditada por Gas Natural S.A y que autoriza a realizar labores de reparación y mantenimiento de tuberías para conducción de gas natural), carnets expedidos el 25 de noviembre de 2008 y con validez hasta 25 de noviembre de 2012. 11.- El trabajador Sr. Juan Ramón también contaba conformación impartida por el Grupo Obremo (Servicio de Prevención Propio) en normas básicas de prevención y control de operaciones en obra (21 de octubre de 2005), así como formación inidical conforme la Tarjeta Profesional de la Construcción (homologada por la Fundación Laboral de la Construcción). 12.- Los dos trabajadores accidentados eran conocedores del procedimiento técnico de balonamiento para la reparación de fugas de gas, habiendo sido grabados por la empresa aplicando dicha técnica en un video formativo. 13.- El trabajador Sr. Everardo tenía concertado con CANALIZACIONES SEAZA S.L., contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, de 7 de julio de 2010. Previamente estuvo contratado por esta empresa y por OBREMO S.L. yllevaba prestando servicios laborales en el ramo unos 9 años. El trabajador Sr. Juan Ramón llevaba 12 años prestando servicios en el sector, y tenía concertado contrato temporal, transormado en indefinido con la empresa SERGIO RIADO SANCHO. 14.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe sobre el accidente, con fecha de salida 6 de septiembre de 2011,que obra en autos y se da por reproducido a efectos probatorios, dada su extensión.En la misma fecha se levantó acta de infracción por la Inspección, que se da por reproducida a efectos probatorios, apreciando infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales tipificada en el art. 12.1 b) de la LISOS , en grado medio, proponiendo sanción de 6.010,12 euros para las empresas CANALIZACIONES SEAZA S.L y SERGIO RIADO SANCHO, con responsabilidad solidaria de OBREMO S.L. 15.- El 30 de agosto de 2011 se inició expediente de recargo de prestaciones por el INSS, efectuándose propuesta de recargo de prestaciones económicas en el 30% a cargo de las empresas CANALIZACIONES SEAZA S.L., SERGIO RIADO SANCHO Y OBREMO S.L. Mediante resolución del INSS de 16 de enero de 2012 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por D. Everardo el 14 de marzo de 2011, declarando la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a las empresas CANALIZACIONES SEAZA S.L., SERGIO RIADO SANCHOY OBREMO S.L, con carácter solidario, fijando el importe inicial de las prestaciones en 3.521,79 euros sin tener en cuenta el capital coste de las prestaciones. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa por las empresas demandantes, que fue desestimada por resolución de 10 de abril de 2012. El 23 de mayo de 2012 se presentó demanda por OBREMO S.L. en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue turnada a este Juzgado. El 31 de mayo de 2012 se presentó demanda por las empresas CANALIZACIONES SEAZA S.L. y SERGIO RIADO SANCHO, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia y registrada con el nº 622/2012 , posteriormente acumulada al presente procedimiento. El 12 de enero de 2012 se emitió informe del EVI considerando que en el accidente de trabajo se habían incumplido las medidas de seguridad e higiene en le trabajo, proponiendo n incremento de las prestaciones derivadas del mismo de un 30% siendo responsables solidarias las 3 empresas citadas. 16.- El accidente de trabajo sufrido por el trabajador Sr. Everardo dio lugar a las siguientes prestaciones: auxilio por defunción: 44 euros indemnización a tanto alzado (8 mensualidades de la base reguladora): 11.695,30 euros pensión de viudedad de 1.023,34 euros con efectos económicos de 15 de marzo de 2011 2 pensiones de orfandad de 292,38 euros con efectos económicos de 15 de marzo de 2011 17.- El informe sobre investigación del accidente elaborado por el INVASSAT, que se da por reproducido a efectos probatorios dada su extensión, indica que, a partir de los hechos relatados por el mecánico y los operarios que acabaron los trabajos de reparación de la fuga de gas tras el accidente 'cabe deducir que los operarios accidentados, sin esperar a la llegada de Recurso Preventivo (D. Julio ), iniciarion las tareas de reparación de la fuga de gas, accediendo al interior de la cala, y que no se encuentra explicación lógica para los hechos realizados por estos dos operarios accidentados, oficiales con tanta experiencia en la realización de estas tareas, accediendo al fondo de la cala sin usar la escalera de mano metálica de que disponían, de no respetar el procedimiento establecido, arrancando el 'encaprés' antes de realizar la obturación de la conducción por el sistema de 'balonamiento' y no usando los medios de protección frente al riesgo debido a la posible presencia de gas (equipo de respiración autónoma, arnés y trípode de rescate). 18.- Gas Natural tiene elaborada Normativa Técnica relativa a medidas de seguridad para trabajos en recintos cerrados (PB-820-GN), obturación en carga de tuberías de polietileno -balonamiento- (NT-520-D), que obran en autos y se dan por reproducidas a efectos probatorios. El Plan de Seguridad y Salud de OBREMO contiene unos Anexos, en los que se remite al PB-820-E en lo relativo a los trabajos que se realicen en recintos confinados; y se advierte la necesidad de que los trabajos de mantenimiento de red se realicen con la presencia del Recurso Preventivo. El procedimiento habitual en las empresas demandantes es la autorización verbal para la entrada en espacios confinados a realizar trabajos. El recurso preventivo es el que custodia el trípode, con la finalidad de garantizar la seguridad de los trabajadores, evitando poner en riesgo la vida de otros operarios cuando surge alguna dificultad en la realización de los trabajos. 19.- El temario de SEDIGAS contiene en la parte 10 'Seguridad en obras de canalización. Generalidades sobre seguridad en obras de canalización' información sobre medidas preventivas en trabajos propios de la industria del gas y sobre protección individual utilizada en trabajos con gas. 20.- El 5 de abril de 2011 OBREMO S.L encargó a SGS TECNOS S.A la elaboración de informe sobre el accidente ocurrido el 14 de marzo de 2011, informe que obra en autos y se da por reproducido a efectos probatorios. 21.- Como consecuencia del accidente de trabajo se incoaron Diligencias Previas nº 1.143/11 en el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia. Mediante auto de 17 de diciembre de 2012 se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. El 13 de mayo de 2013 el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento provisional de la causa.El 30 de septiembre de 2013 se dictó nuevamente auto de sobreseimiento. Evacuando traslado del auto de transformación de las diligencias en Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal emitió informe el 9 de enero de 2014 solicitando la absolución de Julio .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Claudia . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Claudia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 17 de Valencia que estima la demanda sobre impugnación del recargo de prestaciones de Seguridad Social, se articula en diez motivos: ocho de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

2. En los ocho primeros motivos, se solicita la modificación de los ordinales segundo a quinto, decimocuarto, decimoséptimo y vigésimo primero, así como la adición de un nuevo hecho al relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida. Pretensiones que rechazamos porque la letrada recurrente no identifica los concretos documentos o pericias en los que fundamenta sus peticiones de revisión, incumpliendo, de ese modo, el requisito contenido en el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), en relación con las condiciones que debe cumplir el escrito de interposición del recurso de suplicación.

3. En consecuencia, ha de quedar incólume el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de él se ha de partir para resolver el resto de los motivos del recurso.

SEGUNDO.1. Entrando en el análisis de los motivos de censura jurídica, denuncia la letrada recurrente la presunta infracción del artículo 115.4 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) y de la doctrina contenida en diversas sentencias provenientes de los Tribunales Superiores de Justicia. Argumenta, por un lado, que ' las empresas demandantes no han recurrido la consideración de accidente de trabajo la muerte de los dos trabajadores' (sic), lo que, en su opinión, ' excluye que en la actuación de los trabajadores haya concurrido dolo o imprudencia temeraria'.

Por otro, que las empresas para las que prestaban servicios los trabajadores fallecidos actuaron de manera negligente, al incumplir con la obligación de contar con un recurso preventivo en la obra donde ocurrió el accidente.

Por su parte, las mercantiles demandantes se oponen alegando que los trabajadores fallecidos cometieron una imprudencia temeraria al ejecutar el trabajo encargado.

3. Formulada la censura jurídica en los términos expuestos, debemos recordar, en primer término, que la doctrina judicial contenida en las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación ( artículo 193, c) de la LRJS ), pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

4. Aunque la recurrente, como se ha señalado, denuncie la infracción del artículo 115.4 de la LGSS , de su argumento se deduce que la cuestión controvertida versa sobre la concurrencia o no de los elementos que determinan la imposición del recargo de prestaciones que, en definitiva, es el objeto del proceso que nos ocupa. La imposición de dicho recargo exige, siguiendo la consolidada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ), la concurrencia de tres elementos: primero, que el empresario incumpla su deber genérico de protección ( artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales [en lo sucesivo, LPRL]) o haya omitido alguna de las medidas preventivas, generales o particulares, a las que está obligado; segundo, que el trabajador sufra un daño efectivo, como consecuencia del acaecimiento de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional; tercero, que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial de las normas sobre seguridad y salud laboral y las lesiones padecidas por el trabajador.

En el presente recurso sólo se cuestiona la concurrencia de los elementos primero y tercero, esto es, que las empresas demandantes hayan incumplido alguna o algunas de la obligaciones preventivas de las que son titulares, y que exista una relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el fallecimiento de los trabajadores causantes, pues la existencia del accidente de trabajo no es un hecho controvertido.

5. En relación a la existencia de algún incumplimiento de las normas sobre seguridad y salud laboral, la letrada recurrente manifiesta que se ha incumplido la obligación de contar con un recurso preventivo, si bien no denuncia la infracción del artículo 32 bis de la LPRL . De los hechos declarados probados y del propio razonamiento de la magistrada de instancia se evidencia que las demandantes sí tenían designado un recurso preventivo, si bien en el momento en que se produjo el accidente de trabajo no estaba presente, pues su llegada al lugar donde los trabajadores debían proceder a la reparación de una fuga de gas estaba prevista a partir de las 15 horas del día 14 de marzo de 2011, contando los operarios con instrucciones expresas de no comenzar los trabajos de reparación hasta que no llegara el recurso preventivo. Sin embargo, estos comenzaron la ejecución del trabajo sin esperar la llegada del recurso preventivo.

Tal conducta nos obliga a dilucidar si los trabajadores cometieron una imprudencia temeraria o una profesional pues, en el primer caso, no procederá la imposición del recargo de prestaciones pero sí en el segundo (ex artículo 15.4 de la LPRL ).

6. Para la doctrina jurisprudencial, la imprudencia profesional es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que el trabajador asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves, sin observar las más elementales medidas de precaución en la ejecución de un acto, que el hombre menos previsor adoptaría, poniendo en peligro su vida ( SSTS de 10 de diciembre de 1.968 y de 23 de octubre de 1.971 ). De este modo, para apreciar la comisión de una imprudencia temeraria, se precisa la existencia de una ' conciencia clara del peligro y una exposición al riesgo, voluntaria y consciente, que supera los límites de lo razonable' (STS de 4 de maro de 1.974).

Para determinar si un trabajador ha cometido una imprudencia temeraria o profesional, dado que la delimitación de ambas figuras es muy casuística, hemos de analizar las circunstancias fácticas que concurren en el asunto enjuiciado. En el relato de hechos contenido en la sentencia recurrida, se declara probado que los dos trabajadores fallecidos accedieron a una zanja para reparar la fuga de gas de una tubería situada a 2 metros de profundidad de la calle, sin esperar a que llegara el recurso preventivo, tal como se les había indicado expresamente, sin contar con la autorización para acceder al espacio confinado, sin colocar un trípode anclado en la boca de la zanja donde enrollar una cuerda y arnés con la que debían acceder a la zanja, que se encontraba en poder del recurso preventivo, y bajando a la zanja sin equipos de respiración autónomos, pese a la existencia de normas que imponen el cumplimiento de tales medidas preventivas (v.gr. parte A del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción) que los trabajadores conocían por haber recibido formación preventiva específica. La reparación de la tubería comenzaron a realizarla sin cortar el suministro de gas y sin realizar, previamente, la medición del volumen de gas con un explosímetro. Ambos trabajadores contaban con carnet profesional en vigor y experiencia en la ejecución del trabajo encargado.

De tales hechos probados hemos de concluir que en el asunto sometido a nuestro enjuiciamiento, los trabajadores accidentados cometieron una imprudencia temeraria al asumir, de modo innecesario (accedieron a un espacio confinado sin esperar la presencia del recurso preventivo, pese a las instrucciones expresas), un riesgo manifiesto y grave (reparar una fuga de gas en una tubería situada a 2 metros de profundidad de la calle sin cortar el suministro de gas) sin adoptar las medidas preventivas necesarias (bajar los dos operarios a la zanja y no quedarse uno de ellos en el exterior, no utilizar el explosímetro ni los equipos de respiración autónomos), pese a poseer experiencia en la ejecución del trabajo encargado y contar con la formación preventiva para la realización del mismo.

Por todo lo razonado, y habiendo alcanzado la juzgadora 'a quo' la misma conclusión, no se aprecia la infracción que se postula en el presente motivo de suplicación, el cual por tales razones debe ser desestimado, lo que lleva aparejado la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2,d) de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Claudia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 17 de los de Valencia, de fecha 24 de julio de 2.014 y, en consecuencia, confirmamos el pronunciamiento combatido.

No procede imponer condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2898 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.