Sentencia SOCIAL Nº 1556/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1364/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1364/2018
NIG PV 20.05.4-17/003576
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003576
SENTENCIA Nº: 1556/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Benita , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Tres de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 9 de abril de 2018, dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (AEL) , y entablado por la ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA ASEPEYO.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que Dª. Benita , nacida el día NUM000 de 1964, ha venido trabajando como personal de limpieza por orden y cuenta de la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A., habiendo figurado como tal afiliada en el Régimen general de la Seguridad Social.



SEGUNDO. Que la actora el día 30 de septiembre de 2015 sufrió un accidente de trabajo, sufriendo lesiones en la muñeca derecha, causando baja médica hasta el día 18 de febrero de 2016.



TERCERO. Que la actora fue intervenida quirúrgicamente el día 30 de noviembre de 2016, de la necrosis parcial del hueso semilunar, mediante artrodesis con agujas radiosemilunar con injerto óseo local, inmovilización con escayola hasta febrero de 2017, y retirada del material de osteosíntesis el día 16 de marzo de 2017, recibiendo tratamiento rehabilitador en la Mutua ASEPEYO hasta el día 4 de agosto de 2017 en que causó alta médica por estabilización lesional.



CUARTO. Que el INSS mediante resolución dictada el día 4 de octubre de 2017, declaró que las lesiones que padecía la Sra. Benita derivadas del accidente de trabajo sufrido, eran constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables con el baremo nº 77 en la cuantía de 1.070 euros, declarando la responsabilidad del pago de Asepeyo. Que dicha resolución fue confirmada por el INSS al desestimar la reclamación administrativa interpuesta por la parte actora.



QUINTO. Que la base reguladora a considerar es la calculada por la Mutua en la cuantía de 1.593,85 euros para la incapacidad permanente total, y a la suma de 1.552,29 euros para la incapacidad permanente parcial, con efectos desde la fecha de la presente sentencia.



SEXTO. Que el estado físico y psíquico que presenta el actor en la actualidad es el siguiente: ENFERMEDAD DE KIEMBÖCK. LESION OSTEOCONDRAL EROSIVA DEL SEMILUNAR CON IMPORTANTE EDEMA DE PARTES BLANDAS ADYACENTES. PROBABLE LESIONES EN LA INSERCION CUBITAL DEL FIBROCARTILAGO TRIANGULAR. IQ EL DÍA 30 DE NOVIEMBRE DE 2016 MEDIANTE ARTRODESIS DE LA ARTICULACION RADIO-SEMILUNAR TRAS COLOCACION DE INJERTO TALLADO PROCEDENE DE LA METAFISIS DE RADIO Y ESTABILIZACION CON AGUJAS DE KISCHNER.

SEPTIMO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: DOLOR A LA PALPACIÓN SOBRE LA ARTICULACIÓN RADIOCARPIANA DERECHA CON UN BALANCE ARTICULAR DE 40º DE FLEXIÓN, 50º A LA EXTENSIÓN, 20º DESVIACIÓN CUBITAL, Y 10º DESVIACIÓN RADIAL, CON UN BALANCE MUSCULAR DE 4/5, QUE IMPLICA UNA LIMITACIÓN DE LA MUÑECA DERECHA INFERIOR AL 50%. NO PRESENTA EDEMA NI TUMEFACCIÓN A ESE NIVEL, SIENDO NORMAL LA CAPACIDAD MANIPULATIVA PUES LAS FUNCIONES DE PINZA, PUÑO Y GARRA ESTÁN CONSERVADAS, SIENDO COMPLETAMENTE FUNCIONALES EL RESTO DE LA ARTICULACIÓN, ASÍ COMO LA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA, CON LA QUE PUEDE COMPENSAR O SUPLIR LAS DEFICIENCIAS QUE PRESENTA EN LA EXTREMIDAD DERECHA.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por Dª. Benita contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, contra la MUTUA ASEPEYO y contra la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A., ABSOLVIENDO a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Asepeyo, en adelante).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 27 de junio de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 17 de julio, para deliberación y fallo

QUINTO.-La Ilma. Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por la también Ilma. Magistrada Sra. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 18 de diciembre de 2017, en nombre de su afiliada Sra. Benita , que se le declarase afecta a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), para la profesión de limpiadora (especialista), por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 9 de abril de 2018 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 54, 36 y 37, 110 y 111, respectivamente nominados. El texto que propugna es el que sigue: ' Que Dª Benita , nacida el día NUM000 de 1964, ha venido trabajando como personal de limpieza industrial, con la categoría de peón especialista, por orden y cuenta de la empresa ISS FACILITY SERVICIES, S.A., habiendo figurado como tal afiliada en el Régimen general de la Seguridad Social. Siendo las tareas de su profesión habitual las siguientes: Tareas de limpieza de líneas y máquinas de producción: preparación de materiales y productos: traslado con transpaleta manual de productos y material de limpieza desde el sótano hasta producción.

Desmontado de líneas de producción: desmontado manual de las líneas de producción, cada una de las piezas están a diferente altura y tienen un peso que varía según tamaño y material. La mayor cantidad de piezas son los cagilones y pesan 2,5 Kg, otras piezas más pesadas se ayudan entre compañeros y pesan hasta 24 Kg.

Prelavado de líneas de producción: Aplicación de agua a presión mediante manguera, la presión y caudal de agua depende del número de satélites o mangueras usadas simultáneamente. En función de la tarea se aplica agua a baja altura, media altura y partes altas de los equipos.

Retirada manual de restos de producción de máquinas y del suelo.

Limpieza manual con haragán y recogedor.

Espumado aclarado y desinfectado: las líneas y máquinas de producción.

Limpieza con manguera de agua a presión.

Frotado manual: Determinadas piezas necesitan completar el proceso de limpieza mediante fregado manual con estropajo'.

No puede aceptarse. Empezaremos por su referencia a la categoría profesional de la actora, para referir en ese sentido que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a su categoría profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011-.

Enlazando con lo anterior, entendemos que la profesión reivindicada ¿limpiadora industrial-, no tiene idiosincrasia propia ni un carácter tan diferenciado como para no ser integrada en la de limpiadora sin más aditamentos. En ese orden de cosas, nos parece adecuada la tesis de Asepeyo a la hora de tomar como elemento referencial e interpretativo la Clasificación Nacional de Ocupaciones (CNO) que en su redacción para 2011, concretamente en el epígrafe 92, no incluye la defendida por la Sra. Benita . Carece pues de trascendencia la denominación que se le haya podida dar a su profesión a lo largo de la previa tramitación del expediente administrativo, por demás variopinta.

En cualquier caso y atendiendo al documento elaborado por la empresa respecto a sus funciones ¿folios 110 y 111- y sin entrar en sus consideraciones impeditivas por ser esencialmente valorativas, constatamos que más que una profesión lo que se está delimitando es el contenido de su puesto de trabajo, lo cual, insistimos, no es lo que nos interesa en este litigio teniendo en cuenta lo dicho en un párrafo anterior. Además, sin perjuicio de las particularidades que pueda tener el mismo, también aparecen incluidas tareas de limpieza 'en oficinas, aseos y salas', es decir las 'habituales' para una trabajadora por cuenta ajena de esa cualificación.



TERCERO.- El ahora afectado es el segundo ordinal del relato fáctico e igualmente para su modificación.

Menciona con esa finalidad los documentos incluidos en los folios 40, 27 y 45; también respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos: ' Que la actora el día 30 de septiembre de 2015 sufrió un accidente de trabajo, sufriendo lesiones en la muñeca derecha, causando baja médica y, siendo dada de alta el día 04/10/2017, fecha de la Resolución Administrativa en la que a la actora se le reconocen LPNI, y en la que se le comunica el alta médica, tras la oportuna declaración de demora en la calificación comunicada a la actora en marzo de 2017, por inicio a instancias del INSS de expediente de valoración de una incapacidad permanente '.

Dicho añadido debemos aceptarlo en líneas generales, aunque la referencia a las lesiones permanentes no invalidantes figuran el quinto hecho probado, ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿ TS, sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



CUARTO.- Finalmente, propone modificar el séptimo hecho probado. Relaciona esos efectos los documentos incorporados a los folios 51, 128, 52, 110 y 111, así como la pericial médica incluida en el folio 104. El tenor de la propuesta es la siguiente: ' Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad a la actora son las siguientes: Dolor a la palpación sobre la articulación radiocarpiana derecha con balance articular de flexión dorsal 20º (izquierda 60º) flexión palmar 15º (izquierda 75º) , desviación radial y cubital 5º (izquierda 20º). con un balance muscular de 4/5, que implica una limitación de la muñeca derecha superior al 50%, llegando prácticamente al 75%, teniendo limitada su capacidad manipulativa para funciones de agarre, carga de pesos, sujeción de instrumentos pesados, etc. siendo esta extremidad la dominante. Constatándose por parte de la empresa que la actora no puede realizar las tareas de preparación de materiales y productos, prelavado de líneas de producción, retirada manual de restos de producción de máquinas y del suelo, espumado, aclarado y desinfectado de las líneas y máquinas de producción y constatándose que las tareas de frotado manual, aspirado, barrido y fregado, así como limpieza de papeleras, cristales y mobiliario, únicamente puede realizarlas con la extremidad superior izquierda '.

No es aceptable. A saber: Empezando por las limitaciones que se relacionan en la resolución de instancia, hay que atender al cuarto fundamento de derecho y donde se explica que documentación ha manejado el Juzgador a la hora de obtener esa conclusión judicial. Y uno de esos documentos es el informe médico del Sr. Conrado e incorporado como folio 101, en el ramo de prueba de Asepeyo; el cual coincide mayoritariamente con lo allí desglosado. Pues bien, como señala el TS en la sentencia de 8-6- 2016, Rec. 112/2015, continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. Y aquí no apreciamos que esa declaración fáctica sea esencialmente errónea.

Respecto a lo que ha constatado la empleadora sobre sus impedimentos es una cuestión subjetiva y como ya apuntábamos en nuestro segundo fundamento de derecho. Y a la par carece de trascendencia en este procedimiento; visto lo igualmente señalado en el fundamento que acabamos de destacar.



QUINTO.- El siguiente y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193, nuevamente de la LRJS.

La trabajadora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe de manera prioritaria, los arts. 193, 194.1.b) y la disposición transitoria vigésimo sexta, del vigente TRGSS. A su vez, defiende, subsidiariamente la vulneración de los nums. 1.a) y 2, del ya citado art. 194.

Previamente empezaremos dirimiendo si es no acreedor de su reivindicación supletoria, ya que de rechazarse haría inviable que nos pronunciáramos sobre la que configura como principal.

Argumenta que las lesiones y consiguientes las limitaciones funcionales de las que es tributaria, le afectan, en cualquier caso y como mínimo, a un 33% del rendimiento que le es exigible y/o le suponen una mayor penosidad y dificultad. Parte para tal consideración de aquellas que propuso que incorporáramos al relato fáctico y de las que nos hicimos eco en nuestro anterior fundamento de derecho, y siempre partiendo que la derecha es la extremidad rectora. Las cuales, a su vez, le impiden ejecutar las tareas que a su vez dirimimos, especialmente, en nuestro segundo fundamento de derecho, que son, recuerda, esencialmente manuales y de continuo aporte físico; incluso para aquellas que residualmente puede ejecutar, continúa, tiene que servirse de su extremidad superior izquierda lo cual conlleva una limitación importante en su eficiencia y eficacia.

La insistencia de la actora en defender una profesión con unas características diferenciadas, y a las que anuda unas limitaciones también diferentes a las de instancia, por demás lógica desde el punto de vista argumental y vista la importancia que tienen para el litigio, nos llevan a destacar que a la vista de su mayoritario rechazo, hay que partir e incidir en la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986-.

Tras esa precisión, adelantemos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Resaltaremos a tal fin lo que sigue: -El tercer párrafo del cuarto fundamento de derecho de instancia, recoge cuales son las características principales de la profesión de limpiadora. Se sirve a tal efecto de la definición que incluye el Convenio Colectivo del sector, criterio que nos parece adecuado en este supuesto. Coincidimos, igualmente, en que tiene un carácter eminentemente físico, aunque los esfuerzos a desarrollar sean moderados; así como en que es esencialmente manual y no se requiera de especial destreza para su ejercicio.

-Su mano rectora es la derecha, pues a falta de otro dato de signo contrario, hay que presumir esa condición. No obstante, vistas las características profesionales que acabamos de apuntar, la izquierda en la que no presenta déficit alguno, no solo puede servirle de apoyo en la mayoría de sus tareas, como ocurre habitualmente, sino que de ser necesario es factible que sea objeto de requerimientos más intensos y especialmente de presentar algún tipo de déficit en la diestra, como es el caso.

-Enlazando con lo anterior es menester recodar lo que figura probado en el séptimo hecho probado respecto a la extremidad afectada y tras la artrodesis que le fue practicada ¿sexto ordinal-, es decir: '¿dolor a la palpación sobre la articulación radiocarpiana derecha con un balance articular de 40º de flexión, 50º a la extensión, 20º desviación cubital, y 10º desviación radial, con un balance muscular de 4/5, que implica una limitación de la muñeca derecha inferior al 50%. no presenta edema ni tumefacción a ese nivel, siendo normal la capacidad manipulativa pues las funciones de pinza, puño y garra están conservadas, siendo completamente funcionales el resto de la articulación, así como la extremidad superior izquierda¿'..

De su trascripción habremos de incidir en dos cuestiones. La primera es que y entendemos que era inevitable, dicha muñeca ha quedado funcionalmente limitada; sin embargo y por la propia descripción que la sentencia efectúa, su limitación global es inferior al 50%; línea divisoria que de superarse podría ser de importancia, pero no es el caso. Siendo la segunda que presenta dolor a la palpación sobre la articulación radiocarpiana, pero tal dolor no es significativo desde un punto de vista incapacitante pues nada más sabemos sobe el mismo, tan siquiera si tiene pautado algún tipo de medicación, ya que no figura probada.

-Finalmente, hay que recordar que la empleadora tiene una serie de obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo respecto a la Sra. Benita y por ende en relación a las labores a encomendarle.

De las mismas se hace eco la Ley 31/95. A tal fin debemos citar el art. 14.2 y, especialmente, el párrafo segundo del num. 1, de su art. 25.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliada Dª. Benita , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres, de los de Donostia/San Sebastián, de 9 de abril de 2018, dictada en el procedimiento 710/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1364-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1364-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.