Sentencia SOCIAL Nº 1556/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 988/2021 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 988/2021

NIG PV 48.04.4-20/009338

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0009338

SENTENCIA N.º: 1556/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13 de octubre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ERCORECA S.A.y DIRECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y EMPLEO DEL GOBIERNO VASCOcontra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 8 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL (RLS), y entablado por ERCORECA S.A.frente a DIRECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y EMPLEO DEL GOBIERNO VASCO.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO:Con fecha de agosto de 2020 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extiende Acta de Infracción número I482019000061303 a la empresa ERCORECA SA por la presunta comisión de tres infracciones graves.

Se da por íntegramente reproducido su contenido.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO:ERCORECA dispone de más de 70 tiendas y una plantilla de más de 1.500 trabajadores.

Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo del sector del comercio de alimentación de Vizcaya.

TERCERO:ERCORECA elabora un calendario anual previa consulta con los representantes legales de los trabajadores.

La empresa viene solventando las incidencias derivadas de la ausencia de personal de carácter temporal o puntual (por bajas, permisos, vacaciones...) mediante cambios de horarios de común acuerdo con los trabajadores. Los cambios de horarios se efectúan con aquiescencia de los trabajadores afectados, de manera voluntaria; estos cambios en los calendarios individuales no se consultan con el Comité de Empresa.

CUARTO:La apertura de las tiendas de la empresa los sábados por la tarde en los meses de julio y agosto se realiza con personal de plantilla indefinido a tiempo completo o a tiempo parcial, siendo voluntario para los trabajadores.

Existe un acuerdo colectivo de empresa de 19 de mayo de 2006, cuyo contenido se da por reproducido, que establece para el personal fijo a tiempo completo y a tiempo parcial compensaciones económicas y de descanso por la prestación de servicios los sábados por la tarde los meses de julio y agosto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por ERCORECA SA frente a DIRECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y EMPLEO DEL GOBIERNO VASCO, se revoca y se deja sin efecto la sanción impuesta por la infracción tipificada en el artículo 7.7LISOS, y se ratifican las sanciones impuestas por dos infracciones tipificadas en el artículo 7.5LISOS en cuantía de 3.000 euros por cada infracción.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo social número dos de Bilbao ha dictado sentencia el 08/02/2021 en procedimiento sobre impugnación de sanción administrativa en el que se impugnaba por la empresa ERCORECA SA la resolución de 19/08/2020 de la DIRECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y EMPLEO DEL GOBIERNO VASCO de imposición a dicha empresa de tres sanciones por un importe total de 18.750 € por la comisión de tres infracciones administrativas: una infracción grave tipificada en el artículo 7.7LISOS por la vulneración de los artículos 64.5ET, 41 ET, artículo 20 del convenio colectivo de alimentación de Bizkaia, por importe de 6250 €; una infracción grave tipificada en el artículo 7.5LISOS por la apertura de los sábados tarde durante julio y agosto de 2017 con personal indefinido, al entender que ello vulnera el artículo 19 del convenio colectivo de la alimentación de Bizkaia, por un importe de 6250 €; y una infracción grave tipificada en el artículo 7.5LISOS también por la apertura de los sábados tarde durante julio y agosto, esta vez de 2018, con personal indefinido, al entender que ello vulnera el artículo 19 del convenio colectivo de la alimentación de Bizkaia, por un importe también de 6250 €.

La magistrada de instancia ha estimado parcialmente la demanda empresarial revocando y dejando sin efecto la primera de las tres sanciones tipificada en el artículo 7.7LISOS y ratificando la segunda y la tercera de ellas tipificadas en el artículo 7.5LISOS, pero rebajando su graduación y cuantía a la de 3000 € del grado medio por cada una de las infracciones.

Frente a dicha sentencia han presentado recurso tanto la representación de la empresa como la del GOBIERNO VASCO.

El letrado de los servicios jurídicos del GOBIERNO VASCO solicita se confirme la resolución administrativa en su integridad confirmando la primera sanción y la aplicación de las circunstancias agravantes en las otras dos. Lo hace a través de dos motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

Por su parte, la empresa ERCORECA SA ha solicitado se revoquen las dos sanciones confirmadas por la instancia por importe de 3000 € cada una declarando que la práctica empresarial de abrir los sábados por la tarde de julio y agosto con personal indefinido, con base en un acuerdo de empresa de carácter colectivo suscrito con la representación de los trabajadores, no conculca el artículo 19 del convenio colectivo del comercio de alimentación de Bizkaia. Subsidiariamente, solicita se considere cometida una única infracción en el grado mínimo. En este caso, plantea dos motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica.

Ambos recursos han sido impugnados por las contrapartes, que han solicitado su desestimación.

SEGUNDO.- Comenzamos con los motivos en los que ambos recursos pretenden la modificación del relato fáctico, previo resumen del que nos ofrece la sentencia de instancia, que es el siguiente:

La empresa actora ERCORECA SA está dedicada a la actividad del comercio de alimentación, con 70 tiendas y más de 1500 trabajadores y su relación laboral se rige por el convenio colectivo del sector del comercio de alimentación de Bizkaia.

La empresa elabora un calendario anual previa consulta con los representantes legales de los trabajadores, pero cuando tiene incidencias de ausencia de personal de carácter puntual (bajas, permisos, vacaciones...) lo solventa cambiando horarios de manera voluntaria por los trabajadores, con acuerdos, y estos cambios de calendario no los informa ni consulta con el comité de empresa. Según asume el fundamento jurídico segundo, en 2018 se hicieron así hasta 100 modificaciones de cuadrantes horarios anuales. En relación a esta conducta se impone la primera sanción por infracción grave tipificada en el artículo 7.7LISOS.

Por otro lado, en julio y agosto se abren las tiendas los sábados por la tarde con personal de plantilla indefinida a tiempo completo o parcial, que lo hacen voluntariamente a cambio de compensaciones económicas y de descanso pactadas en un acuerdo colectivo de empresa alcanzado el 19/05/2006, que establece para el personal fijo a tiempo completo y a tiempo parcial compensaciones económicas y de descanso muy ventajosas por la prestación de servicios los sábados por la tarde de los meses de julio y agosto. En relación a esta otra conducta se imponen las otras dos infracciones tipificadas en el artículo 7.5LISOS.

La sentencia del juzgado de lo social, en concreto, revoca la primera sanción porque entiende no se ha vulnerado por la empresa el artículo 41 ni el 64.5ET por el hecho de no haberse informado al comité de empresa ya que se trata de cambios de organización no relevantes sino por la necesidad de dar una respuesta rápida a cambios coyunturales o accidentales para necesidades puntuales y sobrevenidas, que se hace siempre con acuerdo de los trabajadores. Por otro lado, confirma la juzgadora la apreciación de las otras dos infracciones ya que sí se ha vulnerado el artículo 19 del convenio colectivo que prevé la posibilidad de apertura de las tiendas los sábados por la tarde en los meses de julio y agosto únicamente mediante la contratación de nuevos trabajadores a tiempo parcial, a diferencia de lo que sucede en los demás meses del verano de mayo a septiembre, en que cabe que ese servicio lo realicen los propios trabajadores con un incremento salarial del 75 %. Pero rebaja la sanción administrativa de 6250 € cada una del grado máximo al grado medio de 3000 € cada una porque no aprecia circunstancias que justifican la graduación máxima, teniendo en cuenta que si bien la actuación empresarial supone un perjuicio para el empleo, los trabajadores de la empresa no han resultado perjudicados ya que han accedido de manera voluntaria y a cambio de unas condiciones económicas y de descanso muy ventajosas.

Antes de comenzar con el análisis de cada uno de los motivos en los que se pretende la revisión del anterior relato por la vía del artículo 193 b LRJS, recordemos que, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgadora quo,a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

El recurso de la Administración Pública plantea dos de estos motivos.

En el primero, solicita la adición de un hecho probado quinto, que diga que en el acta de infracción se comprueban al menos 100 modificaciones de cuadrantes horarios en el año 2018, siendo en los meses de julio y agosto 82 para prestar servicios los sábados por la tarde, lo que implica cambios organizativos sustanciales sobre los que el comité tiene derecho a ser informado y consultado.

El fundamento jurídico segundo ya asume que no se discute la realidad de hasta 100 modificaciones de cuadrantes horarios anuales en el 2018, por lo que es innecesaria dicha adición, que se rechaza, aceptándose no obstante el dato de que fueron 82 las modificaciones de jornada y horario de trabajadores solo para prestar servicios los sábados por la tarde, por derivarse del expediente administrativo que la sentencia da por reproducido y ser un dato importante para la tesis del recurso, como luego analizaremos, y rechazándose el resto de la redacción propuesta en el motivo por su carácter valorativo y no fáctico.

En el segundo de estos motivos se pide la adición de un hecho probado sexto, que diga que la empresa ha actuado con intencionalidad e incumplimiento de advertencias previas y requerimientos de la Inspección de trabajo de 23/07/2013 y 03/05/2016, que también hay reincidencia e intencionalidad ya que el acta de infracción se ha producido dentro del plazo de 365 días siguientes a la notificación de la resolución de dos sanciones impuestas en abril 2017 por los mismos hechos.

En este caso vamos a desestimar la redacción tal y como se propone por ser valorativa, exceptuando la entrada en el relato del dato de la existencia de esos requerimientos y sanciones previas, por deducirse también del propio expediente administrativo que se da por reproducido y ser relevante para la tesis del recurso, como después veremos.

Por su parte, el recurso de la empresa también pretende revisar el apartado de los hechos probados de la sentencia de instancia con dos adiciones, y a tal efecto plantea dos motivos.

En el primero solicita la adición de un hecho probado quinto que diga que el artículo 19 del convenio colectivo deriva del laudo arbitral de 09/06/1995 BOB 05/09/1995 del que se deduce que el artículo 19 no contiene una prohibición de abrir la tienda los sábados por la tarde con los trabajadores de la empresa que quieran hacerlo voluntariamente, ya que lo que se trataba era de no obligarles a hacerlo protegiendo sus derechos adquiridos de no prestar servicios los sábados por la tarde.

Rechazamos este motivo ya que no introduce ninguna cuestión fáctica, siendo de índole jurídico la cuestión de la interpretación del artículo 19 del convenio colectivo y la extensión de la facultad empresarial de disponer la apertura de establecimientos los sábados por la tarde en relación con la jornada de los trabajadores indefinidos, sin perjuicio de que está cuestión sea motivo de análisis en sede jurídica cuando así se plantee. Los convenios colectivos no deben incluirse en el relato fáctico, y tampoco en este caso laudo arbitral del que deriva ( STS 11/06/2019 R 132/2018).

En el segundo motivo lo que se solicita por la empresa sancionada es la adición de un hecho probado sexto que diga que en dos sesiones de la comisión paritaria la confederación empresarial de comercio (CECOBI) a propósito del conflicto relativo a otra empresa ha puesto de manifiesto que es habitual en el sector la suscripción de acuerdos individuales con la representación legal de los trabajadores para prestar servicios de manera voluntaria y compensada los sábados por la tarde de julio y agosto por los trabajadores indefinidos.

También vamos a desestimar este motivo ya que pretende una adición irrelevante dado que lo que diga la confederación no acredita la realidad de tales supuestos acuerdos alcanzados con otras empresas y, en cualquier caso, lo relevante a efectos de este pleito y de la procedencia o improcedencia de la sanciones administrativas es interpretar si la actuación de la empresa ERCORECA SA en concreto ha infringido o no el artículo 19 del convenio, que es lo que se sanciona.

TERCERO.-Pasamos ahora a analizar el motivo cuarto, de censura jurídica, contenido en el recurso planteado por el GOBIERNO VASCO, que en relación a la primera de las infracciones, denuncia la vulneración por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 41 y 64 ET en relación con el artículo 7.7LISOS.

La cuestión versa sobre si la actuación acreditada empresarial es o no una conducta tipificada como infracción grave en el artículo 7.7LISOS. Este cataloga como infracción grave 'la transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos'.

La sentencia ha entendido que no, revocando la primera de las tres sanciones administrativas, y la representación del GOBIERNO VASCO se mantiene en la existencia de la infracción ya que comporta una transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores.

El artículo 20.2 del convenio colectivo del comercio de alimentación de Bizkaia (BOB 03/02/2017) establece que el calendario laboral anual comprenderá el horario de trabajo diario, los días efectivos de trabajo, la distribución de las horas anuales de trabajo así como los descansos y festivos en función de la jornada anual pactada, así como que dicho calendario se elaborará anualmente por la empresa antes del 31 de enero, previa consulta con los representantes de los trabajadores. Sin embargo, la empresa a lo largo del año 2018 ha modificado el calendario laboral anual hasta en 100 ocasiones, lo que es asumido por la propia magistrada de instancia en su fundamento jurídico segundo, con valor fáctico. Y en concreto en los meses de julio y agosto 2018 se ha modificado la jornada y horario de 82 trabajadores para prestar servicios los sábados por la tarde, sin haberse informado al comité de empresa; la ausencia de información también es asumida por la sentencia.

Por su parte, el artículo 64.5ET dispone que el comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o centro de trabajo y 'Sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa'. Por otro lado, el artículo 41.2ET califica de modificación sustancial de carácter colectivo la que afecte en un periodo de 90 días al menos a 30 trabajadores en empresas que ocupen más de 300, y en tal caso de acuerdo con el artículo 41.4 la decisión debe ir precedida de un periodo de consultas.

Pues bien, no compartimos la calificación judicial de la conducta empresarial en este punto, y entendemos que la sentencia efectivamente vulnera los preceptos indicados ya que la empresa sí debió informar al comité de empresa de su decisión de realizar tales cambios en la jornada y calendario de los trabajadores, pues no se trata solo de meros cambios temporales o puntuales como los que describe el hecho probado tercero de la sentencia para solucionar incidencias imprevistas como bajas, permisos, etc, sino también cambios originados por la decisión empresarial de apertura de los establecimientos los sábados por la tarde de los meses de julio y agosto, lo que sí implica un cambio de organización 'relevante'. Y es relevante no solo por el elevado número de tales cambios de calendario en un breve espacio de tiempo de dos meses que podría afectar al artículo 41ET si se calificara la modificación de sustancial, exigiendo un previo periodo de consultas; pero es que aunque no fuera una modificación sustancial, es relevante el cambio de organización también por la finalidad de esos cambios del calendario, el atender la apertura de los establecimientos en los sábados por la tarde, lo que implica un cambio evidente en cuanto a la organización del trabajo para lo que pudiera estar comprometida no solo la duración de la jornada semanal o anual, cuestiones de salud laboral, etc sino incluso el artículo 19 del convenio colectivo, como después se verá.

En consecuencia, entendemos que la conducta empresarial está correctamente tipificada en la infracción del artículo 7.7LISOS, debiéndose estimar el motivo tercero del recurso del GOBIERNO VASCO y revocar la sentencia en este punto, confirmando la procedencia de la primera infracción, que se sancionó en vía administrativa en grado máximo, y en este sentido entendemos es más ponderado el grado medio en aplicación de los artículos 39.1 y 2 LISOS, tal y como razona la juzgadora de instancia cuando analiza la infracción segunda y tercera, y trataremos en el fundamento jurídico quinto cuyos argumentos son también aquí aplicables.

En definitiva, la existencia de advertencias previas que datan de cuatro o siete años antes o el importe neto de la cifra de negocios de la empresa pueden justificar elevar la graduación desde el grado mínimo al medio, pero no al grado máximo al no haberse constatado perjuicio para los trabajadores que han aceptado voluntariamente esos cambios cuya falta de información se sanciona.

CUARTO.- En relación a la segunda y tercera infracción versan los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de la empresa ERCORECA SA, así como el motivo segundo del GOBIERNO VASCO.

En concreto, el motivo tercero empresarial denuncia que la sentencia comete infracción del artículo 19 del convenio colectivo, artículos 1281 y 1282 del Código civil, artículos 14 y 35 CE. En el cuarto se cita la infracción de lo dispuesto en los artículos 3.1B, 3.3, 82.1, 2, 3 ET/ artículo 37 CE y en el quinto, de manera subsidiaria, la infracción del artículo 39.1 y 2 LISOS.

El motivo segundo del GOBIERNO VASCO cita como infringido el artículo 39.2LISOS.

En definitiva, en estos motivos se discuten dos cuestiones: en primer lugar, la tipificación de la conducta empresarial, esto es, si la conducta acreditada implica la comisión de la infracción prevista en el artículo 7.5ET en relación con el artículo 19 del convenio colectivo y en segundo lugar, en el caso de que así sea, la graduación de la misma.

A)En relación a la primera cuestión, adelantamos que compartimos el criterio de la sentencia recurrida, que confirma la existencia de la infracción sancionada por GOBIERNO VASCO. Entendemos que la acreditada conducta empresarial de haber procedido a la apertura de los establecimientos los sábados por la tarde durante los meses de julio y agosto en 2017 y 2018 con personal indefinido al que compensa en retribución y descanso aplicando un acuerdo alcanzado en 2006, en lugar de hacerlo con personal contratado al efecto a tiempo parcial, vulnera lo dispuesto en el artículo 19 del convenio colectivo del sector del comercio de alimentación de Bizkaia, aunque ese personal haya aceptado voluntariamente esa prestación de servicios.

Y por ello, la conducta empresarial se corresponde con el tipo de la infracción grave del artículo 7.5LISOS 'la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los trabajadores'.

Y es que el referido precepto convencional regula la jornada anual, estableciéndose el cierre de los sábados por la tarde durante los meses de mayo a septiembre, aunque facultando a los empresarios la apertura de los sábados por la tarde compensando a sus trabajadores mediante el abono de un incremento del 75 % o la contratación de nuevos trabajadores a tiempo parcial, permitiéndose la apertura durante los meses de julio y agosto únicamente mediante la contratación, y sin que esas horas trabajadas en los sábados por la tarde de mayo, junio y septiembre tengan la consideración de horas extraordinarias por lo que no deben superar la jornada anual.

La sentencia de instancia asume que existe un acuerdo colectivo de 19/05/2006 firmado entre la empresa recurrente y la representación legal de los trabajadores en relación a la prestación de servicios por parte del personal indefinido los sábados por la tarde de julio y agosto. También asume que en los años 2017 y 2018 los trabajadores indefinidos que han prestado en servicios los sábados por la tarde de tales meses lo han hecho de forma voluntaria, y han percibido las compensaciones pactadas en ese acuerdo colectivo de 19/05/2006 que resultan especialmente ventajosas.

En este caso, por tanto, parece que la prestación de servicios por parte de trabajadores indefinidos los sábados por la tarde de los meses de julio y agosto no se ha realizado a través de acuerdos individuales sino formalmente bajo el amparo de un acuerdo colectivo suscrito entre la empresa y la representación legal de los trabajadores en que las partes acuerdan la posibilidad de prestar servicios en esos días por parte de los trabajadores indefinidos de la empresa, siempre que sea una prestación voluntaria para los trabajadores y se compense conforme a las condiciones recogidas en el propio pacto.

Llegados a este punto, lo que debemos dilucidar es si el artículo 19 del convenio colectivo de la alimentación de Bizkaia impone una prohibición indisponible conforme a la cual los trabajadores indefinidos de la empresa no pueden prestar servicios los sábados por la tarde de julio y agosto vinculando esa prohibición tanto a trabajadores como a la empresa, o si lo que contiene es una prohibición que afecta solo a la empresa, de manera que ésta no puede obligar a los trabajadores a hacerlo, pero teniendo estos la opción de aceptar voluntariamente en cuyo caso serán compensados en las condiciones pactadas en el acuerdo de 2006.

Es pacífico que la redacción del artículo 19 proviene del contenido de un laudo arbitral de 09/06/1995 que con diversas aclaraciones fue publicado en el BOB de 05/09/1995, y que utilizando el criterio de equidad al que se sometieron las partes resolvió que ' no obstante mantener el cierre de los sábados por la tarde durante los meses de mayo a septiembre, los empresarios, durante los meses de mayo, junio y septiembre, podrán proceder a la apertura de los sábados por la tarde, compensando a sus trabajadores la prestación de sus servicios en las horas que sean necesarias mediante el abono de las mismas con un incremento del 75 % o, en su caso, mediante la contratación de nuevos trabajadores en la modalidad de 'a tiempo parcial', permitiéndose asimismo la citada apertura durante los meses de julio y agostoúnicamentemediante la forma de contratación apuntada, siendo retribuidos estos trabajadores en uno u otro caso a salario normal'.

Desde el punto de vista literal no encontramos argumentos para concluir que el precepto deba interpretarse como sostiene la empresa, que entiende no establece una prohibición indisponible de que los trabajadores indefinidos presten servicios los sábados por la tarde de julio y agosto sino solo que la empresa no puede obligarles a hacerlo y que por tanto la empresa no lo ha vulnerado ya que esos trabajos en sábados por la tarde se hicieron en base a un acuerdo colectivo de 2006 con la representación de los trabajadores.

El laudo arbitral tiene incluso una aclaración que dispone que los empresarios pueden libremente tomar la decisión de proceder a la apertura de los establecimientos los sábados por la tarde de los meses de mayo, junio y septiembre, lo que supone la correlativa obligación de los trabajadores de prestar sus servicios aquellos sábados mediante la contraprestación que en el laudo se establece en esos meses. Pero en relación a los meses de julio y agosto, el laudo es claro cuando establece que ' únicamente' se permite la citada apertura mediante la forma de contratación de nuevos trabajadores en la modalidad a tiempo parcial que serán retribuidos a salario normal.

Continuamos empleando los distintos criterios hermenéuticoos que nos ofrecen los artículos 1281 y 1282Código civil que se citan como infringidos.

Para ello acudimos a la gestación de dicho artículo 19, que deriva del laudo arbitral de 9/06/1995, al que se sometieron las partes negociadoras del convenio colectivo del comercio de alimentación de Bizkaia para 1994 ante la imposibilidad de los sindicatos y la parte empresarial de alcanzar un acuerdo en relación a varios cuestiones, siendo una de ellas la jornada (regulada entonces en el artículo 14) ya que hasta entonces el convenio colectivo sectorial provincial preveía el cierre de las tiendas todas las tardes de los sábados de mayo a septiembre con el correspondiente derecho adquirido por los trabajadores del sector a que no se les pudiera exigir la prestación de servicios en esas tardes. Pues bien, la parte empresarial proponía la posibilidad de apertura de los sábados de la tarde de los meses de verano facultando a la empresa a obligar a los trabajadores a prestar servicios dichas tardes sin que mantuvieran como derecho adquirido el no hacerlo. Y sin embargo, los sindicatos proponían el mantenimiento del cierre de los establecimientos los sábados por la tarde de los meses de verano y el consiguiente mantenimiento los trabajadores del derecho adquirido en materia de horario.

De la lectura del laudo se deduce expresamente que la solución dada a la controversia por el Árbitro autor del mismo intentó conjugar 'la realidad actual del comercio en general y, en particular, del comercio de alimentación con los derechos adquiridos por parte de los trabajadores del sector y los perjuicios a que estos pueda irrogar con la medida pretendida'.

A tal fin analizaba la evolución de los hábitos de compra constatando que la compra fuerte se realiza en un alto porcentaje de los viernes y sábados, siendo el 44,1 % por la tarde o fin de la tarde, con la conclusión de que existe una cuota de mercado perdida por las empresas afectadas por el convenio que precisan recuperar con la implantación de varias medidas, entre ellas, la apertura de los establecimientos los sábados por la tarde. Y el árbitro concluía así justificada la necesidad del cambio, es decir, la apertura de los establecimientos los sábados por la tarde de los meses veraniegos de mayo, junio y septiembre, ya que la parte empresarial reconocía que en julio y agosto existía una caída importante de las ventas, no encontrando el árbitro justificación suficiente para la modificación pretendida por la empresa durante los meses de julio y agosto.

Llegado a tal punto, el árbitro analizaba cómo compaginar esa medida necesaria de otorgar a las empresas la posibilidad de abrir los sábados por la tarde en los meses de mayo, junio y septiembre, con los derechos de los trabajadores afectados por el convenio, alcanzando la solución de que fueran retribuidos con una adecuada compensación económica que retribuya la pérdida del derecho adquirido de no trabajar los sábados por la tarde, fijándola en un incremento del 75 %. Y añadiendo 'no obstante,atendiendo a la necesidad de creación de empleoy las particularidades de contratación que para estos supuestos están a disposición de las empresas, se ofrece también en este laudo, como posibilidad alternativa, la de que el empresario abran los sábados por la tarde, de todos o parte de los meses de mayo a septiembre, a base de la contratación a tiempo parcial de otros trabajadores a retribuir a salario normal'.

En una aclaración posterior a petición de la parte empresarial el árbitro resolvió que el empresario puede tomar la decisión de abrir su establecimiento aquellas tardes de sábados de los meses de mayo, junio y septiembre con personal indefinido siendo obligación de tales trabajadores el prestar sus servicios con la compensación establecida.

De ello podemos deducir que la apertura de los establecimientos los sábados por la tarde de los meses de verano se rige por dos sistemas: en los meses de mayo, junio y septiembre en que está justificada la necesidad de dicha apertura, es obligación de los trabajadores prestar servicios con la compensación establecida si la empresa lo requiere y opta por esa vía en lugar de la contratación externa; en los meses de julio y agosto en que no está justificada la necesidad de dicha apertura, la empresa puede proceder a la misma sin que exista obligación de los trabajadores de hacerlo, conservando sus derechos adquiridos de no trabajar los sábados por la tarde en julio y agosto, y en tal caso la empresa si decide proceder a dicha apertura puede hacerlo ' atendiendo a la necesidad de creación de empleo'a base de la contratación a tiempo parcial 'únicamente'.

Por lo tanto, la intención de los suscribientes del convenio en relación a la apertura de los establecimientos los sábados por la tarde de los meses de julio y agosto, acorde con la del laudo, no fue únicamente proteger los derechos adquiridos de los trabajadores y proteger a aquellos que no quieran hacerlo impidiendo que la empresa pueda obligarles, sino también atender a la necesidad de creación de empleo.

En definitiva, la empresa no puede proceder a cubrir la apertura de los sábados por la tarde de julio y agosto con personal indefinido amparándose en el acuerdo colectivo de empresa de 19/05/2006 que establece compensaciones económicas y de descanso por la prestación de servicios en ese concreto día de los meses de julio y agosto, ya que ese acuerdo, que no tiene la naturaleza de convenio colectivo de empresa estatutario, no permite eludir la eficacia del convenio colectivo ex artículo 84ET. Cuestión distinta sería que se hubiera operado a través del trámite del artículo 82.3ET mediante un acuerdo de inaplicación y previa acreditación de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El convenio colectivo tiene fuerza vinculante conforme al artículo 37.1ET tanto para la empresa como para los trabajadores. Y no cabe afirmar que el acuerdo suscrito el 19/05/2006 sea de aplicación preferente por ser más ventajoso ya que no lo es: el hecho de que el convenio no contemple la posibilidad de las compensaciones económicas y de descanso y el acuerdo de 2006 sí las contemple no hace a este más ventajoso, ya que esa ausencia de regulación deriva de la prohibición de esa conducta. Por otro lado, el convenio colectivo no se remite a los pactos ni considera su aplicación subsidiaria sino que contiene una norma imperativa/prohibitiva que implica que en el sector no se puedan prestar servicios los sábados por la tarde de julio y agosto salvo en determinadas condiciones.

Por lo tanto, entendemos que la sentencia no comete infracción jurídica alguna en este punto.

B)En relación a la segunda cuestión de la graduación de la infracción, rechazamos también la pretensión empresarial de que se tipifique como una única falta y no dos, ya que la conducta se repitió en el año 2017 y 2018, dando lugar a dos infracciones, una para cada uno de los años.

En relación al artículo 39LISOS, este precepto dispone que la sanciones por las infracciones tipificadas podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo atendiendo a determinados criterios como circunstancias que pueden agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida, siendo estos la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada. El apartado 6 dispone que cuando no se considera relevante a estos efectos ninguna de las circunstancias enumeradas en los anteriores apartados la sanción se impondrá en el grado mínimo en su tramo inferior, de donde se establece que la sanciones han de aplicarse en el grado mínimo salvo que se fundamente una mayor graduación por la concurrencia de agravantes.

La resolución administrativa apreció el grado máximo en cuantía de 6250 € para cada una de las dos infracciones relacionadas con la apertura de las tiendas el sábado por la tarde en julio y agosto. La sentencia rebaja dicha graduación al grado medio y dicho criterio nos parece ponderado por lo que debemos mantenerlo.

Además, compartimos la valoración de la instancia de que los trabajadores afectados que han accedido a la prestación de servicios los sábados por la tarde en los meses de julio y agosto no han resultado perjudicados en el sentido de que han accedido a dicha posibilidad de manera voluntaria a cambio de unas condiciones económicas y de descanso muy ventajosas.

Por lo tanto, el criterio del perjuicio no puede emplearse para la graduación de la sanción hasta el grado máximo, y la existencia de reincidencia por habérsele sancionado previamente en abril 2017 por hechos semejantes referidos a los años 2014 y 2015 puede fijarla solo hasta el grado medio en cuantía de los 3000 € para cada una de las infracciones, y en este sentido ratificamos la sentencia del juzgado de lo social.

En definitiva, desestimamos el motivo cuarto del recurso del GOBIERNO VASCO y los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso empresarial, confirmando la sentencia en cuanto a los pronunciamientos de la segunda y tercera infracción.

QUINTO.-En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235LRJS que recoge el criterio del vencimiento del recurrente vencido, salvo que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de ERCORECA SAy estimamos parcialmente el interpuesto por la representación de DIRECCIÓNDE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y EMPLEO DEL GOBIERNO VASCOfrente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social número dos de Bilbao el 08/02/2021 en su procedimiento sobre impugnación de resolución administrativa número 875/2020 seguido a instancias de la empresa ERCORECA SA contra DIRECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y EMPLEO DEL GOBIERNO VASCO. Se confirma la sentencia del juzgado de lo social salvo en cuanto al pronunciamiento que revoca y deja sin efecto la sanción impuesta por la infracción tipificada en el artículo 7.7LISOS y, en este sentido, en relación a la primera infracción grave tipificada en ese precepto confirmamos la resolución administrativa de 19/08/2020 en el sentido de que la conducta empresarial se tipifica en ese tipo legal debiendo ser sancionada en su grado medio en la cuantía de 3000 €. Se imponen a la empresa ERCORECA SA las costas de su recurso incluidos los honorarios del letrado de la contraparte en cuantía de 400 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0988/21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0988/21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.