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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1557/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 710/2021 de 09 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1557/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101517
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:11448
Núm. Roj: STSJ AND 11448:2021
Encabezamiento
2
En la ciudad de Granada, a nueve de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- D. Jose Manuel, mayor de edad, con DNI nº. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA desde el 16-8-2.005, en virtud de contrato de trabajo, con la categoría profesional de técnico 2-1.
Ha venido rigiendo entre las partes el convenio colectivo de EGMASA de 2.006.
SEGUNDO.- Con fecha 31-10-18 la comisión negociadora del convenio colectivo de AMAYA acordó la ultractividad del citado convenio.
Con fecha 27-11-18 entró en vigor el convenio colectivo de AMAYA. En dicho convenio se encuadraba a los técnicos 2-1 en la categoría de técnico GRUPO 1.
El actor ha venido realizando las funciones que constan en los docs. 17 y 18 del ramo de la demandada y testifical del Sr. Alejandro, que se dan por reproducidos a efectos probatorios.
TERCERO.- El actor no tiene subordinados a su cargo, más allá de los de las empresas contratadas según el testigo Sr. Alejandro, y docs. 6 a 10 del ramo de la actora.
CUARTO.- Con fecha 9-6-2.017 recayó STSJ Andalucía (Gra) en materia de conflicto colectivo. Asimismo con fecha 30-7-14 recayó STSJ Andalucía (Gra) condenando a la agencia a reanudar el proceso de reclasificación, recayendo auto de fecha 9-6-16 declarando que se ha dado cumplimiento a dicha sentencia, desestimatoria del recurso, confirmando la sentencia de instancia.
Con fecha 11-1-18 la comisión negociadora del convenio aprobó el convenio colectivo de estructura corporativa de AMAYA, que dejaba sin efecto el convenio 2.006-2.009 en ultraactividad hasta el 31-12-18. Hasta dicha fecha también se encontraba en vigor el convenio colectivo INFOCA 2007-2011.
Dichos convenios fueron derogados por el convenio colectivo único de AMAYA de fecha 20-12-18.
QUINTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 23.12.19, cuyo encabezamiento reza 'Que formula demanda de clasificación profesional y reclamación de cantidad', y cuyo suplico concluye solicitando 'y dicte sentencia por la que se declare el derecho del actor a ser clasificado como técnico 1-1- o subsidiariamente como técnico 1-2, con las consecuencias jurídicas inherentes, así como debiendo abonársele las oportunas diferencias salariales por un total de 3.960,84 euros...'.
Fundamentos
Las razones que aduce el juzgador a quo estriban en:
'...La primera cuestión discutida en la presente litis es la relativa a la inadecuación de procedimiento, en su seno se discute la clase de pretensión que se deduce en la demanda. Al respecto, la propia demandada reconoce que en anteriores casos salvo excepciones no ha tenido acogida dicha alegación, y hemos de recordar lo que la Jurisprudencia ha dicho, hemos de distinguir ambos procedimientos, para lo cual hemos de decir que el encuadramiento profesional tiene como finalidad determinar si la categoría que cada trabajador ostenta en el Convenio de procedencia (por ejemplo, el del Ministerio de Defensa, el de Obras Públicas y Urbanismo -MOPU-, etc.) y cuyo encuadramiento considera correcto el demandante, se corresponde o no con aquel grupo o categoría del Convenio de destino (generalmente el Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado) que a los respectivos trabajadores les había sido asignado en este ultimo convenio. Si lo que el demandante sostiene es que, ya bajo la vigencia del Convenio de procedencia, venía realizando unas funciones que correspondían a un nivel retributivo superior al que tenían allí asignado; y que, siendo ahora idénticas las funciones desarrolladas, pretende que se le reconozca en el Convenio de destino el nivel que corresponde a las funciones que siempre ha llevada a cabo, el procedimiento es el de clasificación profesional. Desde esta perspectiva, y siguiendo la STS. de 2-2-2.009, nos encontraríamos ante un supuesto claro de encuadramiento, pues para el examen de la cuestión se habría de acudir tanto al convenio de origen como al convenio en vigor, de donde se desprende, arts. 10 y 18, que el actor quedó integrado en el grupo 2-1, en base a unas funciones que venía realizando con anterioridad al convenio colectivo en vigor. Dicha cuestión de todos modos es a nuestro juicio irrelevante sobre el fondo en tanto que afectaría sólo al régimen de recursos.
En cuanto al 'error' en el modo de proponer la demanda, entendemos que no se está aludiendo a la excepción de defecto en la misma, sino al propio fondo, pues se hace alusión a las funciones, categoría y estructura profesional, que no son sino el objeto de fondo de la cuestión.
En relación con la prescripción, hemos de compartir el parecer de la actora, pues se reclaman diferencias salariales del periodo enero a diciembre de 2.019, HECHO NOVENO de la demanda, mientras que esta se formula el 23-12-19, por lo que en modo alguno habría transcurrido el año de prescripción previsto en el ET.; a nuestro juicio, se confunde la prescripción de la acción de clasificación con la de reclamación de cantidad.
Por lo demás, y en cuanto al fondo, de acuerdo con los hechos probados, ni siquiera se acredita la realización de funciones de superior categoría. Ni siquiera el propio testigo del actor acierta a corroborar su versión, pues reconoce que, siendo su superior jerárquico y por tanto teniendo conocimiento de las funciones realizadas, el mismo no tiene subordinados a su cargo, más allá de los de empresas contratadas para la ejecución de trabajos. Es decir, estos no forman parte de la estructura de AMAYA, siendo el trabajador un mero eslabón o correa de transmisión entre AMAYA y los meros ejecutores de los trabajos, corroborando así la versión de la empresa. Junto a ello, no se acredita que la certificación, aportada por la empresa, que no se impugna, falte a la verdad, docs. 17 y 18 del ramo de la empresa. Además, es el art. 30 del convenio colectivo el que determina el procedimiento de movilidad funcional, ni se realizan funciones del grupo T1, si acudimos a la prueba practicada y los hechos probados'.
Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193b LRJS, se articula un primer motivo de recurso, interesando la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de la prueba documental obrante en autos.
De conformidad con este artículo, se solicita la revisión de los hechos probados, interesando la adición de un hecho probado sexto, de forma que se recojan los nombramientos que se hicieron al trabajador como Técnico Director de Obras. Esta revisión fáctica, interesando la adición de un hecho probado sexto, se sustenta en la documental obrante en autos y, más específicamente, en los documentos número 6 a 10 del ramo de prueba de esta parte, que se identifican a continuación:
( Documento número 6.- Designación del actor como Técnico Director de Obras, en el 'PROYECTO COLECTORES Y EDAR DE ÚBEDA (JAÉN)', de fecha de 11.09.2018.
( Documento número 7.- Designación del actor como Técnico Director de Obras, en el 'PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LA OBRA DE EDAR DE CABRA SANTO CRISTO (JAÉN)', de fecha de 26.11.2018.
( Documento número 8.- Designación del actor como Técnico Director de Obras, en el 'PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LA OBRA DE CONCENTRACIÓN DE VERTIDOS Y EDAR DE VILLAGORDO, T.M DE VILLATORRES (JAÉN)', de fecha de 20.12.2018.
( Documento número 9.- Designación del actor como Técnico Director de Obras, en el 'PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LA OBRA DE CONCENTRACIÓN DE VERTIDOS Y EDAR DE VÍLCHES (JAÉN)', de fecha de 20.12.2018.
( Documento número 10.- Designación del actor como Técnico Director de Obras, en el 'PROYECTO AGRUPACIÓN DE VERTIDOS Y EDAR DE TORREDONJIMENO (JAÉN)', de fecha de 09.09.2020.
A tenor de lo anterior, de acuerdo con los documentos señalados, se interesa la revisión de los hechos declarados probados, interesando la adición de un hecho probado sexto, con el siguiente tenor:
'El actor ha sido nombrado como Técnico Director de Obras, en los proyectos y fechas señalados a continuación:
( A partir del 11.09.2018, el trabajador fue nombrado Técnico Director de Obras en el PROYECTO COLECTORES Y EDAR DE ÚBEDA (JAÉN).
( A partir del 26.11.2018, el trabajador fue nombrado Técnico Director de Obras en el PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LA OBRA DE EDAR DE CABRA SANTO CRISTO (JAÉN).
( A partir del 20.12.2018, el trabajador fue nombrado como Técnico Director de Obras en el PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LA OBRA DE CONCENTRACIÓN DE VERTIDOS Y EDAR DE VILLAGORDO, T.M DE VILLATORRES (JAÉN) y en el PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LA OBRA DE CONCENTRACIÓN DE VERTIDOS Y EDAR DE VÍLCHES (JAÉN).
( A partir del 09.09.2020, el trabajador fue nombrado como Técnico Director de Obras en el PROYECTO AGRUPACIÓN DE VERTIDOS Y EDAR DE TORREDONJIMENO (JAÉN)'.
La adición de este hecho probado nuevo, con el ordinal sexto, resulta fundamental, habida cuenta de que el análisis de los documentos señalados, obrantes en autos (números 6 a 10 del ramo de prueba de esta parte), resulta trascendental para la resolución del supuesto de litis.
El objeto del proceso consiste en determinar si el trabajador ha realizado funciones nuevas y de una categoría profesional superior, que justifiquen su derecho a consolidar esa superior categoría o, subsidiariamente, a percibir las correspondientes diferencias retributivas. Pese a que en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida el magistrado hace referencia a las funciones desarrolladas por el trabajador, con fundamento en los documentos número 17 y 18 del ramo de prueba de la Agencia, lo cierto es que omite cualquier referencia a los nombramientos del actor como Técnico Director de Obras. Y ello pese a que estos nombramientos obran en autos y, además, acreditan la encomienda de funciones nuevas (al producirse desde el 11.09.2018) y de superior categoría, un hecho que el magistrado de instancia niega en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida sin ni siquiera entrar en el análisis de los documentos señalados. Por todo lo anteriormente expuesto, con base en este primer motivo de recurso, debe procederse a la revisión de los hechos declarados probados, añadiendo un hecho probado nuevo, con el ordinal sexto, que recoja los sucesivos nombramientos del actor como Técnico Director de Obras.
Con el mismo amparo, solicita la adición de un hecho probado nuevo, con el ordinal séptimo.
Esta revisión fáctica se sustenta en la documental obrante en autos y, más específicamente, en el acta final de la Comisión Negociadora por la que se aprueba el I Convenio Colectivo de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, de fecha de 31.10.2018. Este acta fue aportada por ambas partes y, en concreto, consta en el documento número 14 del ramo de prueba de esta parte.
A tenor de lo anterior, se interesa la adición con el siguiente tenor:
'En fecha de 31.10.2018, se suscribe entre la representación de la Agencia y la de los trabajadores, acta final de la Comisión Negociadora por la que se aprueba el I Convenio Colectivo de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía. En el apartado segundo, párrafo segundo de dicha acta, se recoge lo siguiente: no obstante, se procederá a la revisión de aquellos trabajadores que teniendo reconocido a esta fecha la realización de Trabajos de Superior Categoría, procediese el reconocimiento del puesto realmente desempeñado, conforme a la normativa laboral, siempre que el puesto de trabajo se encuentre vacante, y no corresponda a la cobertura por reserva de puesto de su titular. En estos casos, el cambio se realizará a la fecha en que se realice para toda la plantilla el 1 de enero de 2019'.
En todo el relato de hechos probados de la sentencia de autos no se hace referencia alguna a este documento, ni tampoco a lo largo de la fundamentación jurídica de la referida resolución y ello a pesar de que este documento fue aportado por ambas partes, obrando en la documental de autos y resultando trascendental para la resolución de la presente litis.
En el presente supuesto, tras determinar si el trabajador ha venido realizando funciones de superior categoría, procede analizar si tiene o no el derecho a la consolidación de esa categoría profesional superior y, precisamente para la determinación de este derecho, debe tomarse en cuenta lo establecido en el acta señalada (documento número 14 del ramo de prueba de esta parte). En la sentencia de instancia se desestima la demanda del actor sin hacer mención alguna a este acta, ni a lo que establece en relación con el régimen de clasificación profesional del convenio colectivo aplicable ( arts. 11 y concordantes) y el artículo 39.2 ET. Este acta de 31.10.2018 y el pacto contenido en la estipulación segunda, párrafo segundo de la misma, afecta al régimen de consolidación de una categoría profesional superior, circunstancia no analizada en la sentencia recurrida. El análisis de este documento resulta fundamental puesto que, como se expondrá en los siguientes motivos de recurso, comporta una mejora para los trabajadores en lo que respecta al régimen de consolidación de la categoría profesional superior al establecer, como únicos requisitos para esa consolidación, la realización de funciones superiores y que el puesto ocupado se encuentre vacante.
Por todas las razones señaladas, para la resolución del supuesto de autos, debe analizarse lo estipulado en este documento, si el mismo establece una mejoría en cuanto al régimen de consolidación de la categoría profesional superior y, en caso de ser así, si esta mejora afectaría o no al trabajador. Omitir todos estos hechos y justificaciones comporta no tomar en cuenta todos los elementos de hecho y jurídicos que obran en las actuaciones y que son relevantes para la resolución de la presente litis. Por lo expuesto, debe estimarse el presente motivo de recurso y deben revisarse los hechos probados, añadiendo un hecho probado nuevo, con el ordinal séptimo, donde se incluya lo dispuesto por el acta de 31.10.2018.
Se consideran infringidos los artículos 39.2ET, del artículo 3.1b de la misma norma, y de los artículos 10 y 11 del convenio colectivo de EMGASA y el personal de estructura corporativa. Asimismo, se denuncia como infringida la doctrina contenida en la STSJ de Andalucía (sede de Granada) número 2004/2020, de fecha de 17.09.2020.
El artículo 39.2ET establece lo siguiente: 'En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ellos no obsta lo dispuesto en el convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente'. Esta es la norma básica que establece que, por el desempeño de funciones de una categoría superior durante el plazo de seis meses en un año u ocho en dos, se consolida el derecho a acceder a dicha categoría superior, siempre que a ello no obste el convenio colectivo.
El convenio colectivo regula esta cuestión en el artículo 11, cuyo párrafo tercero establece lo siguiente:
'El trabajador que realice funciones de nivel o categoría superior a las que correspondan al grupo, nivel o categoría profesional que tuviera reconocido, por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, tendrá derecho a que se le reconozca y consolide su pertenencia a ese nivel o categoría superior en el que ha estado asignado durante ese tiempo'.
Como consecuencia de lo anterior, se puede constatar que el convenio colectivo no establece ninguna limitación al respecto.
Por su parte, el artículo 10 del convenio colectivo define la categoría profesional de Técnico 1 de la siguiente manera:
'Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:
- Por su madurez profesional y experiencia tienen un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realizan tareas complejas, homogéneas o heterogéneas.
- Sean responsables directos de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores.
- Acrediten capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos, obras y servicios que comporten funciones de especial complejidad, que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad.
- Ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías'.
La sentencia de instancia declara que el trabajador no ha realizado funciones nuevas ni de una categoría profesional superior. No obstante lo anterior, entendemos que dicha conclusión tan solo puede alcanzarse por la omisión que se hace en la sentencia recurrida del análisis de los documentos número 6 a 10 del ramo de prueba de esta parte y que corresponden a los diversos nombramientos del actor como Técnico Director de Obras.
Estos nombramientos precisamente lo que vienen a acreditar es la encomienda de funciones nuevas, dado que se producen a partir de 11.09.2018; así como la encomienda de funciones de superior categoría profesional, pues son encomiendas de trabajos nuevos que implican mayores grados de responsabilidad y autonomía, así como la coordinación de todo el personal de las obras. La figura del Técnico Responsable de Obras es la más elevada dentro de las que existen en las ejecuciones de las obras.
Del análisis de los diversos nombramientos, se constata que el trabajador reúne los requisitos enunciados en el artículo 10 para poder consolidar la categoría profesional de Técnico 1.
Así, el actor, en el desempeño de sus funciones como Técnico Director de Obra, tiene un alto grado de autonomía y responsabilidad, realizando tareas heterogéneas. Estas funciones requieren de conocimientos técnicos complejos. A lo anterior debe añadirse que el actor ostenta personal a su cargo. Esta circunstancia, además, queda acreditada en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida. En este hecho se dice que el actor 'no tiene subordinados a su cargo, más allá de los de las empresas contratadas'. Como consecuencia de lo anterior, lo que queda acreditado es que, en las ejecuciones de las obras realizadas, el trabajador, como Técnico Director de Obras, coordina a todo el personal de la obra que además, ostentan categorías profesionales diversas. Por tanto, coordina, en los términos establecidos en el convenio colectivo 'trabajos, obras y servicios especialmente complejos'. El artículo 10 del convenio colectivo aplicable, al definir la categoría de Técnico 1, no exige que el personal coordinado lo sea necesariamente de la Agencia.
A todo lo anterior debe añadirse que, como Técnico Director de Obras, ostenta un alto grado de responsabilidad no solo por las funciones propias de la ejecución de una obra, sino también porque asume responsabilidades penales y civiles por los daños que pueda ocasionar una obra que no esté correctamente ejecutada. Tomando en cuenta que las funciones de Técnico Director de Obras son nuevas y de una categoría profesional superior, procede entrar a analizar si el actor reúne el derecho a consolidar la categoría profesional de acuerdo con el artículo 39.2ET y 11 del convenio colectivo aplicable, de EGMASA y el personal de estructura corporativa. La interpretación de estos preceptos debe realizarse de forma integrada con lo dispuesto en el pacto segundo, párrafo segundo, del acta final de la Comisión Negociadora, de 31.10.2018, pues, tal y como ya se ha indicado, el régimen de consolidación de las categorías profesionales se mejora en virtud de lo establecido en esta acta.
El art. 39.2ET exige, para la consolidación de la categoría profesional superior, la realización de funciones superiores por un plazo de seis meses en un año u ocho en dos. Por su parte, el artículo 11 del convenio colectivo contiene el mismo régimen previsto en el ET. Las funciones nuevas encomendadas al trabajador se produjeron, sobre todo, a partir del 11.09.2018, fecha en la que se produce el primer nombramiento como Técnico Director de Obra (documento número 6 del ramo de prueba de esta parte). Si se analizase el derecho del actor a consolidar la categoría profesional superior solo conforme a los preceptos indicados (39.2 ET y 11 del convenio colectivo), se podría determinar que el trabajador no tiene derecho a consolidar la categoría profesional superior por no haber superado los límites temporales de tales artículos. No obstante lo anterior, no puede determinarse el derecho a consolidar la categoría profesional superior sin tomar en cuenta la mejora establecida en el acta de 31.10.2018.
De conformidad con el pacto segundo, párrafo segundo de la misma: 'no obstante, se procederá a la revisión de aquellos trabajadores que teniendo reconocida a esta fecha la realización de trabajos de superior categoría, procediese el reconocimiento del puesto realmente desempeñado, conforme a la normativa laboral, siempre que el puesto ocupado se encuentre vacante, y no corresponda a la cobertura porreserva de su puesto titular. En estos casos, el cambio se realizará a la fecha en que se realice para toda la plantilla el 1 de enero de 2019'.
De acuerdo con el pacto antes expuesto, el derecho a consolidar la categoría profesional superior al momento de suscribir el acta (31.10.2018) no depende de la realización de funciones de superior categoría por los plazos previstos en los artículos 39.2ET y 11 del convenio colectivo de EGMASA. Por el contrario, de acuerdo con el acta de la Comisión Negociadorade 31.10.2018, es la Agencia la que debe revisar qué trabajadores a fecha de suscripción del acta vienen realizando funciones propias de una categoría profesional superior y, en consecuencia, tienen derecho a la consolidación de la categoría, procediéndose a su revisión con efectos del 01.01.2019.
En el supuesto de autos, el trabajador, a fecha de suscripción del acta, ya venía realizando funciones de superior categoría como Técnico Director de Obras, de acuerdo con el documento número 6 del ramo de prueba de esta parte. Además, esta encomienda de funciones de superior categoría, se ha prolongado en el tiempo, existiendo nombramientos posteriores (documentos 7 a 10 del ramo de prueba del actor). En consecuencia, el trabajador, por venir realizando estas funciones de superior categoría y nuevas a partir del 11.09.2018, correspondiendo estas funciones con la categoría profesional de Técnico 1, tiene derecho a la consolidación de la superior categoría, de acuerdo con lo dispuesto por el acta de 31.10.2018, en relación con los artículos 39.2ET y 11 del convenio colectivo.
Por parte de la Agencia se ha señalado, en reiteradas ocasiones, que el mencionado pacto del acta de la Comisión Negociadora no resulta de aplicación al trabajador puesto que el trabajador no tenía reconocido 'por la Agencia' la realización de trabajos de superior categoría.
No obstante lo anterior, dicha argumentación mantenida por la empresa es contraria al derecho a la tutela judicial del trabajador ( art. 24.1 CE). En primer lugar, porque admitir que la Agencia es quien tiene que reconocer la realización de trabajos de superior categoría para que un trabajador que los realiza consolide el puesto de trabajo superior implicaría dejar al arbitrio de las partes la efectividad de un derecho y, más concretamente, desvirtuaría lo establecido en el propio pacto del acta de la Comisión Negociadora y lo preceptuado por el artículo 39.2 y 3.1b ET. Por lo tanto, haber obviado dicha circunstancia vulnera el art. 1258 y concordantes del Código Civil, en cuanto a la eficacia obligacional de ese acuerdo.
En segundo lugar, que el trabajador realizaba trabajos de superior categoría a fecha de suscripción del acta es una circunstancia que se deduce de la documental obrante en autos (documentos número 6 a 10 del ramo de prueba del actor). Y, más específicamente, a raíz del nombramiento del actor como Técnico Director de Obras en el Proyecto Colectores y Edar de Úbeda (Jaén), de fecha de 11.09.2018 (documento número 6). Estas circunstancias determinan que las funciones del actor sean encuadrables en la categoría profesional de Técnico 1 y que el trabajador tenga derecho a la consolidación de esta categoría profesional de acuerdo a lo establecido en acuerdo segundo, párrafo segundo, del acta de 31.10.2018 (documento número 14 del ramo de prueba de esta parte), en relación con los artículos 39.2 y 3.1b ET y 11 del convenio colectivo aplicable. Estos preceptos son los que se vulneran con la sentencia recurrida al no estimar el derecho del actor a consolidar la categoría profesional superior.
Subsidiariamente, para el caso de que se entienda que el actor no reúne los requisitos para consolidar la categoría profesional de Técnico 1, procede reconocer al trabajador el derecho a percibir las correspondientes diferencias retributivas por la encomienda de funciones de superior categoría, de acuerdo con la doctrina contenida en la STSJ de Andalucía (sede de Granada) número 2004/2020, de fecha de 17.09.2020. En la sentencia de referencia se analiza el supuesto de un trabajador de la Agencia, coordinador de seguridad y salud en las obras, para determinar si las funciones que realiza son las propias de Técnico 1.
Resulta de especial trascendencia el hecho de que el actor, en el supuesto de autos, como Técnico Director de Obras, es superior jerárquico de todos los trabajadores que ejecutan trabajos dentro de las obras, al ser esta figura la máxima responsable. Así, también es superior jerárquico de los coordinadores de seguridad y salud en la fase de ejecución de obras.
En la STSJ de Andalucía (sede de Granada) número 2004/2020, de 17.09.2020, se reconoce que las funciones realizadas por el actor, como coordinador de seguridad y salud, son las propias de la categoría profesional de Técnico 1. En base a lo anterior, pese a que se reconoce que el trabajador no tiene derecho a la consolidación de la categoría profesional superior, sí que se reconoce el derecho del actor de percibir las correspondientes diferencias retributivas por la encomienda de funciones de una categoría profesional superior.
Así, en la sentencia señalada, concretamente, en el fundamento jurídico tercero, se establece lo siguiente:
'Pues bien, en el presente caso, partiendo del inalterado relato de hechos probados, hemos de valorar las funciones que el actor ha venido desempeñando durante el período reclamado para clarificar las mismas como propias de la categoría que formalmente ostenta o plenamente pertenecientes a la categoría profesional superior (...).
Pues bien, tales funciones se incardinan plenamente en las previstas para su desarrollo por un Técnico 1 en el artículo 10 del convenio colectivo de aplicación, entre las que destacan, entre otras, aquellas que supongan responsabilidad directa en la coordinación y supervisión de funciones realizadas por un grupo de colaboradores; las que exijan capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos, obras y servicios que comporten funciones de especial complejidad que requieran una especial responsabilidad sobre equipos compuestos por personas de diferentes categorías profesionales.
Por tanto, las funciones desarrolladas por el actor como coordinador de seguridad y salud en ejecución de obra (...) forman parte de las previstas convencionalmente para un Técnico 1, en atención a las exigencias de responsabilidad y capacidad que implican'.
En base a esta argumentación, se reconoce el derecho del trabajador a percibir las correspondientes diferencias retributivas, al entender que las funciones que realiza como coordinador de seguridad y salud son las propias de un Técnico 1.
Entendemos que la sentencia de instancia vulnera la doctrina contenida en la resolución señalada al no reconocer ni tan siquiera que las funciones realizadas por el actor, como Técnico Director de Obras, son las propias de un Técnico 1. Y ello porque, si la Sala ya ha reconocido que las funciones de un coordinador de seguridad y salud son propias de un Técnico 1, fundamentalmente, por el grado de responsabilidad y capacidad que implican, con más motivo el Técnico Director de Obras, como responsable máximo de las ejecuciones de obras, tiene derecho a que se reconozca que las funciones realizadas son las propias de un Técnico 1. Las funciones que realiza el actor, como Técnico Director de Obras, siendo superior jerárquico de todo el personal de las contratas, son funciones que comportan todavía un mayor grado de responsabilidad y de autonomía que las desarrolladas por ejemplo, por un coordinador de seguridad y salud. Conviene destacar, además, que en la resolución de referencia de la Sala, no se exige, para la percepción de estas diferencias retributivas, que el coordinador de seguridad y saludo (que realiza funciones de Técnico 1) tenga a su cargo 'personal de la Agencia', argumento esgrimido por la parte contraria y por el magistrado de instancia para negar el derecho del actor, no solo de consolidar la categoría profesional superior, sino también de percibir las correspondientes diferencias retributivas. Y ello pese a que, como decíamos, el actor sí ostenta a su cargo a todo el personal que integra los proyectos de ejecuciones de obras, siendo él el responsable máximo (director de las obras). La sentencia recurrida, al no reconocer ni tan siquiera el derecho del actor de percibir las diferencias retributivas de la categoría de Técnico 1, ha vulnerado la doctrina expuesta en la STSJ de Andalucía número 2004/2020, de 17.09.2020. Además, da una resolución jurídica al conflicto de autos contradictoria, toda vez que admite que un coordinador de seguridad y salud (figura inferior a la del actor del supuesto de autos, que es Técnico Director de Obras) pueda percibir las diferencias retributivas de la categoría de Técnico 1 y, el actor del supuesto de litis, no pueda percibir dichas diferencias retributivas, pese a ser superior jerárquico, entre otros, de los coordinadores de seguridad y salud. Por todo lo anteriormente expuesto, si por la Sala se entiende que el actor no tiene derecho a consolidar la categoría profesional superior de Técnico 1-1 (subsidiariamente Técnico 1-2) debe reconocerse, al menos, el derecho del demandante de percibir las correspondientes diferencias retributivas, en aplicación de los criterios establecidos en la sentencia número 2004/2020, de 17.09.2020, no habiendo sido discutidas las cantidades concretas.
Suplica sentencia, revocando la sentencia de instancia, por la que se declare el derecho del actor de consolidar la categoría profesional de Técnico 1-1 o, subsidiariamente, de Técnico 1-2; con las consecuencias jurídicas inherentes; subsidiariamente, debe reconocerse el derecho del actor de percibir las correspondientes diferencias retributivas conforme a la categoría de Técnico 1-1, por un total de 8.120,97 € o, subsidiariamente, de Técnico 1-2, por un total de 3.960,84 €,incrementadas dichas diferencias salariales con los oportunos intereses legales.
'La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 39.2 del ET y 3.1.b) del ET, en relación con el artículo 10 del Convenio Colectivo de aplicación (del personal de estructura corporativa de la empresa demandada), al entender que las funciones de coordinador de seguridad y salud que viene desempeñando el actor en fase de ejecución de obra se corresponden con la categoría de técnico 1 del citado Convenio, y no así con la de técnico 2 que tiene formalmente reconocida. Frente a ello, la Agencia demandada se opone a la estimación del recurso al entender que el artículo 18 del Convenio de aplicación establece unos determinados requisitos para poder promocionar/ascender de un grupo profesional a otro, en particular la existencia de vacantes en la organización y la selección mediante convocatoria interna, debiendo aplicarse al presente caso lo resuelto en la sentencia de esta Sala dictada en los autos de conflicto colectivo 9/2017, que expuso que no bastaba haber pasado una serie de años en un nivel de técnico para poder acceder al superior, y así como la normativa propia de la AMAYA, consistente en los Estatutos de la Agencia (aprobados por Decreto 104/2011, artículo 21), el Reglamento de Régimen Interior (aprobado por Resolución de 30.6.2011, artículos 44 y 45), y la normativa de provisión de puestos de trabajo de 14.6.2014 aprobada por la Dirección General de la Agencia, que en su conjunto establecen los procedimientos para la cobertura de vacantes y la promoción interna, bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad, principios que resultan de aplicación al presente caso al tratarse de una Administración Pública ( artículos 14 y 103 de la CE). Al respecto, con carácter general cabe decir que el artículo 39 del ET ('Movilidad funcional') consta de cuatro apartados, siendo los dos centrales relevantes a nuestros efectos: '2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes. 3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional'. Por su parte, el artículo 24 del ET ('Ascensos') contiene dos apartados, interesando ahora el contenido del número 1: 'Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario'. Y en el ámbito de la Administración Pública, el artículo 14.c) del EBEP recoge como unos de los derechos individuales de los empleados públicos el de la progresión en la carrera profesional y promoción interna, pero 'según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación'. Asimismo, el artículo 19.2 de l a misma norma prescribe que 'la carrera profesional y la promoción del personal laboral se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos'. Por otra parte, la doctrina del TS se condensa en la sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recud. 2170/16), en que dice: '...Es reiterada la doctrina de esta Sala, manteniéndose idéntica a la que fue elaborada con la antigua redacción del Estatuto de los Trabajadores refiriéndonos con ello al que fue su artículo 23 , acerca de la supeditación a la norma legal o convencional de la figura estatutaria del ascenso de categoría que trae causa del desempeño de las tareas propias de aquella, pudiendo citar a título de ejemplo revelador de lo asentado de la misma la STS de 20 de julio de 1992 (rec. 2503/199) de la que a continuación se reproduce el cuarto de sus fundamentos de Derecho: 'CUARTO.- El art. 23.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'cuando se desempeñan funciones de categoría superior pero no proceda legal o convencionalmente el ascenso, el trabajador tendrá derecho a la diferencia retributiva entre la categoría asignada y la función que efectivamente realice'; de lo que se deduce con evidencia, según el parecer reiterado de la doctrina sentada por los Tribunales Laborales españoles, que en estos casos no se tiene derecho a la categoría superior cuyas funciones se realicen, sino tan sólo a esas diferencias económicas Así la sentencia de esta Sala de 26 de Enero de 1984, citada en el escrito de formalización del recurso, ha dicho que 'la consolidación de categoría prevista en el art. 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 -que vino a sustituir a la regulación establecida por la Orden de 29 de Diciembre de 1945- está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso, conforme dispone el núm. 3 del mencionado precepto, supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, aquien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas'. Criterios que se reiteran en numerosas sentencias, de las que se mencionan las de esta Sala de 20 de Junio de 1988 y 20 de Marzo de 1990, también citadas en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina'. Y con mayor concreción en el ámbito de la Administración Pública, la STSJA, Sala de Sevilla, de 13.1.2009, recordaba que '...los ascensos de categoría por la realización de funciones de otra superior, solo es posible si así lo permiten las normas convenidas', por lo que no es suficiente a tales efectos 'la simple ocupación por un tiempo de terminado, más o menos extenso de la plaza a la que se aspira, sin perjuicio como se ha indicado, de la correspondiente retribución'. Pues bien, en aplicación de la expuesta doctrina, no puede accederse a lo solicitado en la censura jurídica, por cuanto como se expuso por esta Sala en idéntico supuesto en la sentencia firme de 05-12- 2019 (rec. 667/2019), '...tratándose de un organismo público, al tener la naturaleza pública de agencia pública empresarial, rige para la misma el art 44 de su reglamento de régimen interior, que establece un régimen tasado para la provisión de vacantes y respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad, que proclaman los arts. 14 y 103 de la Constitución Española, estando tasado legalmente para evitar arbitrariedades en detrimento de otros terceros por la mera encomienda temporal de desarrollo de funciones la posibilidad de obtener superiores categorías, que es lo que en definitiva se pretende, y en estos casos, tanto el art. 11 que esgrime el recurrente, como el art. 13,B que regula la movilidad funcional, remiten al régimen del ET y al Convenio colectivo, y para ambos, existe la regulación específica, que establece el art. 15 del Convenio, que exige una preferente cobertura de la plaza de categoría superior a través del proceso de traslado o promoción profesional, que en este caso no constan que se hayan realizado y quedasen vacantes, antes de acudir a la vía que aquel auspicia, que sería residual y excepcional, y requeriría siempre especial decisión empresarial basada en una especial confianza para ser designado con carácter fijo y permanente, como establece el último párrafo del art. 15, cuya existencia no podemos colegir tampoco, dada la oposición a la demanda, por lo que la sentencia ha de ser confirmada y el recurso desestimado'. A mayor abundamiento, la expuesta interpretación ha sido acogida en el I Convenio Colectivo Único de la Agencia demandada, con entrada en vigor el 1.11.2018 y que ha sustituido al Convenio de EGMASA y personal de estructura antes aludido, al establecer su artículo 30.3 en relación a los supuestos de movilidad funcional que 'La realización de las funciones descritas en los puntos anteriores no consolidará ni el puesto superior ni las retribuciones, sin perjuicio del derecho a percibirse durante ese tiempo la diferencia salarial correspondiente, siendo el único medio válido para ello los procedimientos de promoción establecidos en el artículo 23 de este convenio colectivo'.
La interpretación que la parte recurrente efectúa además de la excepcional mejora establecida en el acta de 31.10.2018 tampoco es sostenible.
De conformidad con el pacto segundo, párrafo segundo de la misma: 'no obstante, se procederá a la revisión de aquellos trabajadores que teniendo reconocida a esta fecha la realización de trabajos de superior categoría, procediese el reconocimiento del puesto realmente desempeñado, conforme a la normativa laboral, siempre que el puesto ocupado se encuentre vacante, y no corresponda a la cobertura por reserva de su puesto titular. En estos casos, el cambio se realizará a la fecha en que se realice para toda la plantilla el 1 de enero de 2019'. A esa fecha de 1/1/2019, según la congruencia del propio planteamiento del recurso, el actor no llevaría 6 meses realizando las funciones del superior categoría, pues de aceptar hipotéticamente su planteamiento, el primer nombramiento como técnico director de obras en distintos proyectos se remontaría al 11/9/2018, con lo que no habría trascurrido el preceptivo plazo de 6 meses para su recalificación como el resto de la plantilla, como dispone el art 11 del Convenio, relativo a trabajos de inferior y superior nivel o categoría, dispone '(...) La realización de trabajos de superior o inferior categoría se regulará por el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral vigente. El trabajador que realice funciones de nivel o categoría superior a las que correspondan al grupo, nivel o categoría profesional que tuviera reconocido, por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, tendrá derecho a que se le reconozca y consolide su pertenencia a ese nivel o categoría superior en el que ha estado asignado durante ese tiempo. (...)'. Como se dice por la empresa impugnante, el actor empezó en Egmasa en el año 2005 con la categoría B nivel II conforme al convenio en vigor entonces. Con motivo de la aprobación del Convenio de Estructura Corporativa indicado en demanda que es de 2006 pasa a la categoría profesional de Técnico 2.2, promocionando en 2009 a Técnico 2.1. Conforme a las normas de promoción profesional no pudo ascender a Técnico 1.2 en las convocatorias siguientes, ya que según se indicaba en el artículo 18 del convenio anterior, para pasar al grupo Técnico 1.2 se requería la existencia de vacantes en este nivel. No presentando alegaciones a estos procesos. Con la firma del I Convenio AMAYA en nov de 2018, ya desde 2019 ocupa el puesto de Técnico Facultativo Grupo1 Nivel 5. Al no cumplir los criterios acordados en COMVI el 4/07/2019, no fue incluido en el proceso de diciembre de 2019 correspondiente a la aplicación de la Disposición Transitoria 3ª, pero sí en el de agosto de 2020, por lo que actualmente tiene el puesto de Técnico Facultativo Grupo1 Nivel 4 que según las tablas de equivalencia existentes en el Convenio ya supondría ser su petición subsidiaria en equivalencia Técnico 1.2.
Además, es el art. 30 del convenio colectivo el que determina el procedimiento de movilidad funcional, ni se realizan funciones del grupo T1, si acudimos a la prueba practicada y los hechos probados. Es trascendente el fundamento de la sentencia, por cuanto siendo que el actor a fecha interposición de la demanda (dic. 2019) dice ostentar la categoría profesional de Técnico 2.1, es de ver que la categoría que demanda es de Técnico de Grupo 1, siendo que a fecha de interposición de la demanda ya no es de aplicación el convenio que refiere de Estructura Corporativa de Egmasa en ultraactividad (documento 4 ramo Agencia), sino el Convenio de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de noviembre de 2018 (documento 8 ramo Agencia). Es claro que el Convenio Colectivo al que se refiere en la demanda ya no es de aplicación a la fecha de su interposición (23/12/2019), siendo el Convenio de aplicación el de la Agencia ya desde noviembre de 2018, Convenio que precisamente prohíbe la consolidación categoría por presunta realización de trabajos de superior categoría de manera expresa, no pudiendo clasificar o promocionar por esta vía conforme establece la norma convencional y el ET.
Art 30 del CC
Artículo 30. Movilidad funcional.
3. La realización de las funciones descritas en los puntos anteriores no consolidará ni el puesto superior ni las retribuciones, sin perjuicio del derecho a percibirse durante ese tiempo la diferencia salarial correspondiente, siendo el único medio válido para ello los procedimientos de promoción establecidos en el artículo 23 de este convenio colectivo.
Describiéndose en el art. 23 un concreto y específico procedimiento de promoción profesional lo cual es precisamente lo que dispone el art. 39.4 del ET como excepción a la consolidación de la categoría por la realización de las funciones supuestamente de superior categoría, limitadas a que el CC disponga otra cosa o que la empresa tenga normas propias que regulen los ascensos siendo el caso que se da ambos supuestos.
Por todo ello, el motivo de impugnación jurídica de la sentencia sobre reclamación de superior categoría no puede prosperar.
En cuanto a la pretensión de abono de las diferencias salariales, por la integridad del periodo reclamado, que aclara ya en esta alzada abarcaría las devengadas también entre octubre y diciembre de 2017 la del año anterior a la demanda, en consideración de las alegaciones vertidas por el recurrente al escrito de impugnación al hilo de la prescripción, no constando en hechos probados la existencia de una previa reclamación judicial y desistimiento, y que precediese a este proceso, no habiendo formulado expreso motivo de revisión fáctica sobre este extremo, a lo sumo se adeudarían diferencias por el periodo anterior a un año a la fecha de interposición de la demanda el día 23/12/2019, estando prescritas las anteriores en aplicación del art 59 del ET, pues se trataría de diferencias salariales devengadas a lo largo del tiempo y en ejecución del contrato, y por tanto de la ejecución y cumplimiento de una obligación de tracto sucesivo.
Pero es que para el devengo de las reclamadas por tal pretendido concepto y título, es preciso que el actor acredite que realiza todas y cada una de las funciones nucleares y básicas que delimitan propiamente la definición de la categoría afectada reclamada, lo que determinaría que en ningún caso tendrá derecho al percibo de esas diferencias antes de que comenzara -y ya veremos después- a desempeñar a partir de septiembre de 2019 la dirección técnica de obras en los distintos proyectos cuya adición se ha admitido en motivo de revisión fáctica, pues según el convenio colectivo anterior, en que basaba la reclamación, en el seno del derogado Convenio de Estructura, concretamente la coordinación de obras no conlleva necesariamente la realización de funciones de la categoría de Técnico 1, habida cuenta las funciones que de contrario se refieren, las cuales tienen perfecto encaje en la descripción del Grupo Técnico 2.
Así, se describen a los técnicos de grupo 2 en dicho Convenio derogado ex art 10:
Técnico 2.
Se encuadran aquellos trabajadores que:
- Disponiendo de los requisitos para su pertenencia al grupo profesional, se caracterizan por tener capacidad para realizar labores de alto contenido intelectual o técnico, responsabilizándose de sus resultados.
- Realizan funciones de supervisión directa de trabajos de pequeñas unidades o de instalaciones sencillas, así como la supervisión de obras y servicios, que por su volumen de negocio requieran de una amplia responsabilidad.
- Sean los responsables de la consecución de los objetivos técnicos de un proyecto/expediente respecto a los contenidos, plazos, aprobaciones formales, calidad, cumplimiento de metodología y estándares, y rendimiento; dirección de trabajos de especial responsabilidad y/o realizan trabajos que contienen dificultad técnica.
- Posean un nivel de especialización muy elevado o experto, y/o con escasa representación en el mercado laboral.
- Conseguirán resultados, en solitario o con un grupo pequeño de personas, y con otros recursos (materiales y/o económicos) donde las actividades y tareas son homogéneas, estén relacionadas entre sí y persigan un objetivo común.
Resolverán problemas o incidencias derivados de los recursos de los que dispone.
¿Será acaso que no encajan las funciones del actor en esta especializada y valorada categoría profesional? ¿Será que por ser director de obra no tiene alto contenido intelectual como dispone el primer párrafo? O por llevar en la dirección de obra eventual coordinación de subcontrata lo que coincide con literalidad pasmosa con lo dispuesto en esta misma descripción al decir que: 'Realizan funciones de supervisión directa de trabajos de pequeñas unidades o de instalaciones sencillas, así como la supervisión de obras y servicios, que por su volumen de negocio requieran de una amplia responsabilidad. O que: Sean los responsables de la consecución de los objetivos técnicos de un proyecto/expediente respecto a los contenidos, plazos, aprobaciones formales, calidad, cumplimiento de metodología y estándares, y rendimiento; dirección de trabajos de especial responsabilidad y/o realizan trabajos que contienen dificultad técnica.
Al hablar de especialización y responsabilidad la recurrente, no entendemos la razón por la que no se encuentra identificada con la descripción del T2 al decir el artículo que: -'Posean un nivel de especialización muy elevado o experto, y/o con escasa representación en el mercado laboral'. O que 'Conseguirán resultados, en solitario o con un grupo pequeño de personas, y con otros recursos (materiales y/o económicos) donde las actividades y tareas son homogéneas, estén relacionadas entre sí y persigan un objetivo común.' O que por tanto, ninguna infracción ha cometido la sentencia de los preceptos citados en el correlativo.
Por otro lado y en cuanto a las funciones cabe destacar que en dicho caso eran bien distintas en el ejercicio de la dirección de obras, siendo claramente un supuesto diferente, con un acta de inspección de trabajo con unas conclusiones bien distintas a las del proceso de litis en el presente. Pretende la recurrente simplificar la cuestión de las funciones a la nomenclatura del puesto y no atender a que en su desarrollo se realicen o no todas las funciones atribuidas a la presunta categoría profesional.
Así las cosas, resulta especialmente relevante y preclara la Sentencia de la Sala del TSJA con sede en Málaga de 3 de febrero de 2021, firme, en el seno del Recurso de Suplicación 1136/2020, Sentencia 203/2021 en donde en un supuesto muy similar se expone lo que precisamente indicamos, y donde por el contrario a lo que afirma la actora se vienen a analizar las funciones del trabajador en el seno de sus responsabilidades y no sólo por el hecho de ser coordinador de obra o de seguridad y salud:
NOVENO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al recurso interpuesto, debe comenzar por subrayarse, como ya hizo esta Sala en la sentencia 27 de noviembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 19403/2019], que el presupuesto para el reconocimiento de los efectos que se establecen en el artículo 11 del CCOL por la realización de trabajos de superior categoría profesional, pasa necesariamente por verificar si los trabajos responden realmente, en su núcleo funcional definido por la norma convencional, a los que definen la categoría superior a la que se aspira. Cuestión distinta será cómo cohonestar dos normas aparentemente contradictorias, los repetidos artículos 11 y 18 del convenio, pues, por un lado, se admite la consolidación de la pertenencia a un determinado nivel o categoría en el caso de que se realicen, en determinadas condiciones, funciones superiores, con una promoción profesional configurada sobre unos presupuestos en los que es indispensable la evaluación personal del empleado.
En el supuesto examinado, el cometido realizado por doña Dulce desde finales de noviembre de 2011 hasta, al menos, la fecha en la que presentó la demanda, está detallado en el hecho probado segundo, respecto del cual no ha existido disconformidad entre las partes, más allá del matiz que pretendía introducirse con la modificación pedida por la recurrente. Pero conviene poner de manifiesto en este momento que las tareas o funciones atribuidas a la trabajadora eran las propias de un coordinador de seguridad y salud en las obras promovidas primordialmente por la empleadora, como tal Administración Pública. Cuando en ese apartado segundo de la versión judicial se detallan las funciones de la actora, se está haciendo en clara referencia a ese concreto desempeño, el de coordinadora de seguridad y salud, además de integrante de la dirección facultativa de las mismas, de esas obras de promoción pública. Como tal coordinadora, ese cometido, a su vez, encuentra su fundamento y delimitación en normas de rango legal y reglamentario, tal como se expresaba en el documento número 5 (folio 109), uno de los tomados en consideración por el juzgador de instancia para conformar el hecho probado segundo, y que también se identifica en el recurso. En concreto, y con carácter general, en el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales [adelante, LPRL]; el artículo 14 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales; y, más específicamente, en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, en su artículo 3. Partiendo de esa premisa, debe tenerse presente que la supervisión de obras o servicios, que por su volumen de negocio requieran de una amplia responsabilidad, es una uno de las funciones que, según el artículo 10 del CCOL, definen el encuadramiento del personal en la categoría profesional de Técnico 2, y que se extiende a la responsabilidad de la consecución de los objetivos técnicos en el más amplio sentido, vista la enumeración que también se hace en la norma (contenido, plazos, calidad, dirección...). Por el contrario, la categoría profesional de Técnico 1, conforme a la definición de aquel convenio, precisaría fundamentalmente la responsabilidad de un conjunto de colaboradores, lo que debe entenderse referido al personal integrado en la propia organización de la empresa, pues la norma se refiere expresamente a unidades técnicas o administrativas pertenecientes a un área de actividad ( aquí los proyectos se ejecutan exclusivamente con personal de las contratistas y no de la empresa). Que la trabajadora, por su condición de coordinadora de las actividades preventivas, en el marco de las obras, tuviese que dirigir y concertar la actividad preventiva -lo que presupone lógicamente relacionarse con las empresas y con el personal que interviene en las mismas-, no significa que se responsabilice de parcelas organizadas de AMAYA, reservadas para el personal de la categoría profesional de Técnico 1.
Insistiendo en aquel marco legal y reglamentario, no puede perderse de vista que la coordinación de actividades empresariales viene impuesta en los casos en los que en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, lo que exige el establecimiento de los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores ( artículo 24.1LPRL). Y que, entre las funciones de la persona o las personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas, se encuentran -entre otros- los de favorecer el cumplimiento de los objetivos de coordinación, servir de cauce para el intercambio de las informaciones entre las empresas concurrentes en el centro de trabajo, facultándoseles para conocer las informaciones que deben intercambiarse las empresas concurrentes en el centro de trabajo, así como cualquier otra documentación de carácter preventivo que sea necesaria para el desempeño de sus funciones, acceder a cualquier zona del centro de trabajo, impartir a las empresas concurrentes las instrucciones que sean necesarias o proponerles la adopción de medidas para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores presentes., exigiéndose que la persona o las personas encargadas de la coordinación deberán estar presentes en el centro de trabajo durante el tiempo que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones ( artículo 14.1, 2 y 3 Real Decreto 171/2004).
Consecuentemente con todo lo anterior, la trabajadora, en contra de lo decidido por la sentencia de instancia, no puede ser clasificada en la ocupación profesional de Técnico 1, por lo que el motivo de infracción ha de ser acogido.
Por último y ante la manifestación de la recurrente de que la Agencia no discute las diferencias retributivas lo cual es incierto al oponerse a la demanda y solicitar una sentencia desestimatoria, alegar prescripción y aportar certificado de diferencias salariales en contraposición precisamente a los cálculos de la demanda.
Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas, al no apreciarse mala fe o temeridad en el planteamiento del recurso y gozar el trabajador por disposición legal del beneficio de justicia gratuita, siendo reiterada doctrina del TS que en esta alzada exclusivamente se pueden imponer las costas a las empresas recurrentes vencidas.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 20 de enero de 2021, en Autos núm. 940/19, seguidos a instancia de Jose Manuel, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0710.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0710.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.