Sentencia Social Nº 1559/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1547/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1547/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/010055

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0010055

SENTENCIA Nº: 1559/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17/9/2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bartolomé contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de mayo de 2013 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Bartolomé frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El actor D Bartolomé , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión , albañil , nacido el NUM002 /1953 causó baja por IT con fecha 8/1/2010 a consecuencia de un AT siendo dado de alta el 3/9/2010. Se tramitó expediente de valoración secuelar emitiéndose resolución por el INSS de 8/10/2010 declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Se impugnó judicialmente , dictándose por este propio Jugado sentencia el 22/3/2011 en la que se estimaba la petición subisidiaria declarándose que el actor se encontraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes incardinables en el baremo 99 , sentencia que fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del Pais vasco de 13/3/2012 .

Se dan por transcritas las secuelas residuales entonces valoradas afectantes a la rodilla derecha .

SEGUNDO.-El actor interesa el inicio de nuevas actuaciones en materia de valoración, emitiéndose con fecha 19/9/2012 I.M.S. y el 24/9/2012 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral

TERCERO.-El actor presenta el siguiente cuadro residual:

HTA .Obesidad 115 KG/176 cm. Hernia de hiato. Espolón calcáreo.

Cardiopatía hipertensiva con función sistólica conservada ( 58%)

SAOS (Síndrome de Apnea Obstructiva del sueño) en tratamiento con CPAP con buen resultado.

Rodilla derecha (AT) Limitaciòn de la flexión en los últimos grados.

Signos radiológicos de gonartrosis derecha, coxartrosis bilateral y espondiloartrosis, derivado en junio de 2012 a RHB a terapia lumbar.

RMN 24/1/2003: Escoliosis lumbosacre. Muy incipiente discopatía degenerativa L4-L5 y algo más avanzada en L5-S1.

Protrusión dorsal generalizada del disco L5-S1 de predominio izquierdo asociado en este caso a osteofito con estrecha relación de vencindad con el segmento emergente de la raíz S1 izquierda si bien sin criterios definitivos de compresión de la misma. Correlacionar con clínica.

Mínima protrusión foraminal izquierda del disco L4-L5 de aspecto no compresivo. Muy pequeña protrusión focal- herniación del disco intervertebral D12-L1 con muy leve efecto compresivo sobre un amplio saco tecal.

Síndrome ansioso depresivo de larga data.

Exploración: La marcha sin bastón es autónoma no claudicante. Realiza puntas, talones y cuclillas. Apoyo monopodal correcto. Movilidad activa global de columna dorsolumbar conservada, distancia dedos- suelo: 30 cm (abdomen globuloso). Lasègue y Bragard negativos. Caderas sin limitaciones .

CUARTO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.106,29 euros.

QUINTO.-Se ha agotado la via de la reclamación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por D. Bartolomé frente a INSS , TGSS, sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente la total por enfermedad común para la categoria profesional de albañil, nacido el NUM002 de 1953, y que presenta unas lesiones de carácter traumatológico a nivel de rodilla derecha de contingencia profesional de accidente de trabajo, y también a nivel de columna lumbar con protusión pero sin comprensiones o radiculopatías, además de un cuadro depresivo reactivo.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 137 en sus párrafos 5º y 4º de la Ley General de la Seguridad Social para solicitar la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente la total por enfermedad común para la categoria profesional de albañil, valoraremos en su consideración conjunta tal actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoria profesional de albañil que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no pueden ser determinantes ni siquiera del reconocimiento del grado subsidiario que postula.

Piénsese que ante la inexistencia de una revisión fáctica oportuna, la plasmación de las dolencias recogidas en el relato fáctico (hecho probado tercero) nos cercioran de una cuadro traumatológico que a nivel de rodilla derecha es propio de unas secuelas de contingencia profesional, con limitación a la flexión en los últimos grados, y a nivel de contingencia común se hace hincapié en la afectación a nivel de columna lumbar con protusiones no compresivas, sin radiculopatias, que provocan unas afectaciones o lumbalgias que se encuentran ya diagnosticadas desde el año 2003 y no han tenido repercusión laboral significativa, máxime cuando no existen pruebas objetivas de limitación, siendo la marcha ordinaria con posibilidad de puntas, talones y cuclillas y movilidad global conservada sin limitaciones, salvo de rodilla derecha.

Finalmente el cuadro psicológico-psiquiátrico de transtorno ansioso depresivo no supone una alteración de las capacidades superiores o cognitivas ni existe una limitación de una actividad ordinaria, por lo que tampoco resulta incapacitante.

Por todo lo mencionado procede desestimar íntegramente el recurso de suplicación articulado por el trabajador recurrente.

TERCERO.-Como quiera que el trabajor recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Bartolomé contra la sentencia dictada de fecha 16 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao-Bizkaia en autos nº1004/2012 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS y a TGSS, confirmamos la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1547/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1547/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.