Sentencia Social Nº 1559/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1286/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140007591
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1286/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 568/2014
Recurrente: Adolfo , Arsenio , Bruno y Damaso
Representante: ANTONIO TORRECILLAS CABRERA y EVA GUTIERREZ GASPAR
Recurrido: LEISURE DIMENSIONS LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, EXPLOTACION HOTELERA
PARQUE ALBATROS S.A., VACATION MANAGEMENT OASIS CLUB S.L, VACATION MANAGEMENT
VERA BEACH CLUB S.L y LEISURE DIMENSIONS LIMITED
Representante:ALFONSO GOMEZ ALMOGUERA
Recurso de Suplicación número 1286/2015
Sentencia número 1559/2015
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintidós de octubre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta
por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales
conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido,
interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 5 de noviembre de
2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Damaso , DON Bruno , DON Arsenio y DON
Adolfo , representados y dirigidos técnicamente por el letrado don Antonio Torrecillas Cabrera. Y como partes
recurridas, LEISURE DIMENSIONS LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el procurador don
Rafael Llorens Magen y dirigida técnicamente por el letrado don Alfonso Gómez Almoguera; VACATION
MANAGEMENT VERA BEACH CLUB, S.L.; VACATION MANAGEMENT OASIS CLUB, S.L.; EXPLOTACIÓN
HOTELERA PARQUE ALBATROS, S.A., y LEISURE DIMENSIONS LIMITED, así como EL MINISTERIO
FISCAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de junio de 2014, don Damaso , don Bruno , don Arsenio y don Adolfo , presentaron demanda de despido por causas objetivas contra Leisure Dimensions Limited Sucursal en España, en la que suplicaban que se declarase improcedente dicha decisión, con los efectos inherentes a tal declaración, por considerar que no se cumplían los requisitos de forma y de fondo legalmente establecidos.



SEGUNDO.- Las demandas correspondieron al Juzgado de lo Social número once de Málaga, en el que se incoaron los procesos por extinción por causas objetivas correspondientes, con los números 568/2014 , 571/2014 , 547/2014 y 575/2014 , en los que, una vez admitidas las demandas, se dispuso la acumulación de todos éstos al primero. Así mismo, se ampliaron las demandas contra Vacation Managements Vera Beach Club, S.L.; Vacation Management Oasis Club, S.L.; Explotación Hotelera Albatros, S.A., y Leisure Dimensions Limited.



TERCERO.- El 27 de octubre de 2014 se celebraron los actos de conciliación y juicio.



CUARTO.- El 5 de noviembre de 2014 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que ESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Vacation Managements Vera Beach Club S.L., Vacation Managements Oasis Club S.L. y Explotación Hotelera Parque Albatros S.A, y DESESTIMANDO la excepción de falta de competencia alegada por Leisure Dimensions Limited sucursal en España y las restantes codemandadas comparecientes y ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas presentadas por D. Damaso , D. Bruno , D. Arsenio y D. Adolfo contra Leisure Dimensions Limited sucursal en España, Leisure Dimensions Limited, Vacation Managements Vera Beach Club S.L., Vacation Managements Oasis Club S.L. y Explotación Hotelera Parque Albatros S.A., SE ACUERDA: 1.- Declarar improcedentes las decisiones extintivas.

2.- Condenar a Leisure Dimensions Limited Sucursal en España a que, a su opción, readmita D. Damaso en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de ochenta y un euros con seis céntimos de euro diarios (81,06 #) desde el 30 de Abril de 2014 hasta la fecha de notificación de esta Sentencia a dicha codemandada; o al abono de una indemnización de treinta y tres mil cuatrocientos cincuenta y siete euros con cincuenta y un céntimos de euro (33.457,51 #), sin perjuicio del descuento de las cantidades que por este concepto, en su caso, hubiere percibido el actor.

Condenar a Leisure Dimensions Limited Sucursal en España a que, a su opción, readmita a D. Bruno en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de ciento diecisiete euros con ochenta y cuatro céntimos de euro diarios (117,84 #) desde el 30 de Abril de 2014 hasta la fecha de notificación de esta Sentencia a dicha codemandada; o al abono de una indemnización de sesenta mil quinientos sesenta y nueve euros con setenta y seis céntimos de euro (60.569,76 #), sin perjuicio del descuento de las cantidades que por este concepto, en su caso, hubiere percibido el actor.

Condenar a Leisure Dimensions Limited Sucursal en España a que, a su opción, readmita D. Arsenio en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de noventa y tres euros con diecisiete céntimos de euro diarios (93,17 #) desde el 30 de Abril de 2014 hasta la fecha de notificación de esta Sentencia a dicha codemandada; o al abono de una indemnización de cuarenta y ocho mil doscientos treinta y ocho euros con setenta y seis céntimos de euro (48.238,76 #), sin perjuicio del descuento de las cantidades que por este concepto, en su caso, hubiere percibido el actor.

Condenar a Leisure Dimensions Limited Sucursal en España a que, a su opción, readmita y D. Adolfo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de setenta euros con setenta y un céntimos de euro diarios (70,71 #) desde el 30 de Abril de 2014 hasta la fecha de notificación de esta Sentencia a dicha codemandada; o al abono de una indemnización de diecinueve mil novecientos cuatro euros con ochenta y seis céntimos de euro (19.904,86 #), sin perjuicio del descuento de las cantidades que por este concepto, en su caso, hubiere percibido el actor.

Dichas opciones deberán ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha del despido.

3.- Absolver a Leisure Dimensions Limited, Vacation Managements Vera Beach Club S.L., Vacation Managements Oasis Club S.L. y Explotación Hotelera Parque Albatros S.A. de las pretensiones ejercitadas en la demanda.



QUINTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: I.- D. Damaso (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para Leisure Dimensions Limited Sucursal en España (CIF W 0071940 A) desde el 9 de Agosto de 2004, con la categoría profesional de técnico informático, administración, a jornada completa y percibiendo un salario diario bruto de 81,06 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

D. Bruno (DNI NUM001 ) ha prestado servicios para Leisure Dimensions Limited Sucursal en España (CIF W 0071940 A) desde el 11 de Mayo de 2002, con la categoría profesional de técnico informático, administración, a jornada completa y percibiendo un salario diario bruto de 117,84 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

D. Arsenio (NIE NUM002 ) ha prestado servicios para Leisure Dimensions Limited Sucursal en España (CIF W 0071940 A) desde el 1 de Abril de 2002, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, a jornada completa y percibiendo un salario diario bruto de 93,17 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

D. Adolfo (DNI NUM003 ) ha prestado servicios para Leisure Dimensions Limited Sucursal en España (CIF W 0071940 A) desde el 2 de Julio de 2007, con la categoría profesional de auxiliar informático, administración, a jornada completa y percibiendo un salario diario bruto de 70,71 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

II.- El 30 de Abril de 2014 la empresa finalizó la relación laboral con los trabajadores con efectos desde dicha fecha mediante la entrega de las correspondientes comunicaciones escritas que obran en los folios 7 y 8, 24 y 25, 39 y 40, 55 y 56 y cuyo contenido se da por reproducido.

III.- Leisure Dimensiones Limited Sucursal en España tiene su domicilio social en calle Topacio (Complejo Oasis Club. Urbanización Riviera del Sol, Mijas, Málaga), siendo sus administradores Herminia y D. Clemente . Está participada por Vacationes Managements Vera Beach Club S.L.

V.- Vacation Managements Vera Beach Club S.L. (CIF B92081991) tiene su domicilio social en carretera Garrucha (Vera Beach Club, Vera, Almería), siendo sus administradores mancomunados D. Clemente y Dña. Herminia , siendo su matriz la empresa Leisure Dimensiones Limited Sucursal en España y su objeto social la explotación de club turísticos, complejos de tiempo compartido, hoteles restaurantes, bares y demás servicios turísticos, la adquisición, explotación y enajenación de bienes inmuebles, construcción, promoción y adquisición.

VI.- Vacation Managements Oasis Club S.L. (CIF B92081694) tiene su domicilio social en calle Topacio (Complejo Oasis Club. Urbanización Riviera del Sol, Mijas, Málaga), siendo sus administradores mancomunados Dña. Herminia y D. Clemente , siendo su matriz Leisure Dimensions LTD y su objeto social la explotación de club turísticos, complejos de tiempo compartido, hoteles restaurantes, bares y demás servicios turísticos, la adquisición, explotación y enajenación de bienes inmuebles, construcción, promoción y adquisición.

VII.- Explotación Hotelera Parque Albatros S.A. (CIF A 38356937) tiene su domicilio social en Lugar Golf del Sur, Urbanización parque Albatros s/n, San Miguel, Tenerife, siendo sus administradores mancomunados Dña. Herminia y D. Clemente , siendo su matriz Leisure Dimensions LTD y su objeto social, en España y en cualquier otro país, sea por su cuenta o por cuenta de terceros: la explotación en el más amplio sentido de urbanizaciones, complejos, inmuebles, pisos, apartamentos y estudio.

VIII.- Los trabajadores no ostentaban en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegados de personal, miembros del comité de empresa o delegados sindicales.

IX.- El 27 de Mayo de 2014 los trabajadores presentaron las respectivas papeletas de conciliación y el 10 de Junio de 2014 se celebraron sin avenencia los actos de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

X.- El 13 de Junio de 2014 se interpusieron las demandas que han dado origen a este procedimiento.



SEXTO.- El 13 de noviembre de 2014, los demandantes anunciaron recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, en el que solicitaban que se declarase el grupo de empresas respecto de las codemandadas absueltas, y se fijasen las indemnizaciones con arreglo al salario que se propugnaba, y formularse impugnación por Leisure Dimensions Limited Sucursal en España, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SÉPTIMO.- El 28 de julio de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 22 de octubre siguiente. Así mismo, se dio traslado al Ministerio Fiscal sobre la falta de competencia de los Tribunales españoles, planteada en la instancia, informando que lo eran para conocer de la pretensión formulada.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente las demandas, calificó el despido improcedente, por no cumplir la comunicación entregada los requisitos formales, además de no demostrarse por la empresa la concurrencia de las causas alegadas, y condenado a dicha empleadora, Leisure Dimensions Limited Sucursal, a soportar los efectos de tal calificación, todo ello con absolución del resto de las sociedades demandadas, por no integrar un grupo de empresa laboral, sino únicamente mercantil. Contra dicha sentencia, los trabajadores interpusieron el presente recurso de suplicación con la finalidad de que, manteniendo la calificación dada a los despidos, se fijasen las indemnizaciones con arreglo al salario que defendían, responsabilizado de su pago a todas las sociedades en tanto integrantes de un grupo de empresas patológico, recurso impugnado úniamente por Leisure Dimensions Limited Sucursal en España, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado I, de manera que se detallasen los conceptos retributivos que percibían los trabajadores, ello en orden a sustentar el motivo de orden sustantivo relativo a la compensación y absorción, identificando a tal efecto las nóminas aportadas, y formulando la correspondiente propuesta de redacción alternativa.

La parte recurrida impugna dicho motivo, y los restante de revisión fáctica, realizando una argumentación sobre la corrección de la aplicación llevada a cabo por la sentencia de instancia, del instituto de la compensación y absorción, previsto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET].

El motivo de revisión ha de ser acogido pues, aun cuando la magistrada de instancia se hace eco de estos parámetros retributivos, con ocasión de razonar el salario regulador del despido, su adecuada ubicación en el relato de hechos, en cuanto tales, los sitúa dentro de la versión judicial que sirve de premisa fáctica a la sentencia.

Por tanto, el hecho probado I ha de quedar redactado de manera que se añada un párrafo final, del tenor siguiente: Los demandantes en sus respectivas nóminas tienen reconocidos los siguientes conceptos y cantidades: Salario base: 641,40 #; Plus de transporte: 102.60 # y Parte proporcional de pagas extras: 106,90 #; a su vez todos ellos tienen reconocido una mejora voluntaria que mensualmente asciende a las siguientes cantidades: D. Damaso : 1.210 #, Bruno : 2.773,33 #, D. Arsenio : 1.983.17 # y D. Adolfo : 1.300 #.



TERCERO.- Así mismo, se solicita la revisión del hecho probado II, identificando en apoyo de tal modificación las cartas de despido entregadas, y con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El 30 de abril de 2014 la empresa finalizó la relación laboral con los trabajadores con efectos desde dicha fecha mediante la entrega de las correspondientes comunicaciones escritas que obran a los folios 7 y 8, 24 y 25, 39 y 40 y 55 y 56 cuyo contenido se da por reproducidos, todas las cartas aparecen firmadas por la sociedad Leisure Dimensions Limited. En todas las cartas de despido, excepto en la de D. Damaso se especifica de forma expresa que 'Además la empresa en aras de poder reestructurar la totalidad del organigrama sin tener que llegar amortizar el puesto de trabajo, le vienen ofreciendo desde finales de 2012 la posibilidad de trasladarse a Portugal para integrarse en la plantilla de la sociedad Leisure Dimensions Limited, Sucursal en Portugal, oferta que usted ha rechazado».

La modificación pedida no ha de ser acogida pues, como viene a reconocerse, la el hecho probado en cuestión, si acaso sea por la vía de la reproducción por remisión, ya consigna en el relato de hechos el contenido de las cartas.

En todo caso, dicha revisión carece de relevancia para el resultado del recurso, pues la oferta del traslado al trabajador al extranjero no tienen la significación o alcance que pretende la parte, en orden a sustentar su tesis de la existencia del grupo de empresas a efectos laborales, tal como se razonará con ocasión de examinar el motivo de orden sustantivo planteado en correspondencia.



CUARTO.- También interesan los recurrentes que se incluya como un nuevo hecho, las previsiones retributivas del convenio de aplicación, con vistas a sustentar el motivo de infracción sustantiva correspondiente, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El convenio colectivo aplicable a los demandantes es el de oficinas y despachos de la provincia de Málaga publicado en el BOP de Málaga de 15 de abril de 2014 y de aplicación retroactiva al 1 de enero de 2013 (art. 3 del referido convenio), en el que se prevén tres pagas extraordinarias de una mensualidad de salario base cada una de ellas (art. 27) y con los siguientes conceptos salariales y cuantías para el año 2014: Técnico Informático: 1.151,24 # de salario base, 1.279,63 # de plus de transporte a jornada completa y una retribución anual total de 18.543,23 #; mientas que para el Auxiliar Administrativo las cantidades son las siguientes: 903,92 # de salario base mensual; 1.279,63 # de plus de transporte a jornada continua y una retribución anual total de 18.543,23 #».

El motivo de revisión no puede ser estimado ya quela normativa aplicable al caso -entendida ésta en sentido amplio- no tiene cabida en los hechos probados pues la doctrina judicial ha señalado que el contenido de una norma publicada en el Boletín Oficial del Estado está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio iura novit curia , de modo que la Sala puede razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 6182/2013 ]). Un convenio colectivo, en principio, no puede servir de soporte de una revisión fáctica, dada su naturaleza normativa ( artículo 37.2 de la Constitución española [en adelante, CE], y artículo 82.2 del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET]), sobre el que rige por tanto el principio iura novit curia , es decir, la obligación de los órganos judiciales de su conocimiento, no siendo sino una mera cortesía forense la de su frecuente aportación a los autos. En el relato de hechos probados solamente cabe aludir a aspectos fácticos, no al contenido de la normativa que se considere aplicable, cuestión esta propia de la parte de la sentencia dedicada a la fundamentación jurídica ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla- La Mancha, de 30 de septiembre de 2010 [ROJ: STSJ CLM 3176/2010 ]). Por otro lado, por lo que hace a los convenios colectivos que no gozan de publicación nacional, también se ha señalado que la publicación en boletines autonómicos o provinciales de tales normas produce el mismo efecto, en aquellos supuestos en los que se haya proporcionado los datos suficientes para su identificación ( sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2006 [ROJ: STSJ AND 1103/2006 ]). Y, por último, también por participar de esa naturaleza normativa, bien que sin proyección general, pero atinente a las partes del proceso, cabe excluir del relato de hechos probados aquellas disposiciones contenidas en reglamentos de régimen interior o manuales de instrucciones que se utilicen en las empresas en su quehacer diario ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de julio de 2000 [ROJ: STSJ GAL 6257/2000 ]).



QUINTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS -la cita del artículo 191 ha de reputarse un mero error material-, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 3.1.b ) y 5 , 26.3 y 5 del ET , en relación con la jurisprudencia que los interpreta, en concreto, la sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 [ROJ: STS 4060/2013 ], sosteniendo esencialmente que tanto el salario base como las pagas extraordinarias «deben de ser elevadas hasta la suma que por tales conceptos se fijan en el convenio colectivo, sin que la mejora voluntaria abonada de contrario pueda compensarse con aquellas cantidades por no corresponder a conceptos similares.

La parte recurrida impugna dicho motivo, haciendo propios los argumentos de la sentencia de instancia, que valida la compensación y absorción llevadas a cabo por la empleadora, subrayando que los trabajadores «cobran el triplo de lo marcado por las disposiciones normativas de la materia».



SEXTO.- El artículo 3 del ET , bajo el epígrafe Fuentes de la relación laboral , establece -por lo que interesa a este recurso- en su apartado 1 que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b) Por los convenios colectivos.

c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

(...) 3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

(...) 5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.

Y el artículo 26 de dicho ET , bajo el epígrafe Del Salario, establece en su apartado 3 que mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

Y, por último, en el apartado 5 de dicho artículo 26, que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

SÉPTIMO.- La interpretación aplicativa de dichas normas ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a señalar, luego de reconocer que el instituto de la compensación y/o absorción es de los peor comprendidos y aplicados en nuestras relaciones laborales dando lugar a una abundante litigiosidad, que la expresión que emplea el artículo 26.5 del ET , de salarios realmente abonados tiene un origen contractual, siendo así que son esas prestaciones salariales de origen contractual las que deben compararse con las establecidas en el orden normativo o convencional de referencia, ya sea con el salario mínimo fijado anualmente en el Decreto de Salarios Mínimos o, con mucha mayor frecuencia, con los salarios establecidos para cada categoría profesional en el Convenio Colectivo que resulte aplicable. Siendo así que hecha la comparación pertinente, habrá que aplicar la cuantía que resulte más favorable para el trabajador: si es la del contrato, ésta; y si es la del Convenio Colectivo, esta otra, pues de lo contrario se estaría infringiendo el artículo 3.1.c) del ET y violando la fuerza vinculante de los convenios colectivos consagrada en el artículo 37.1 de la Constitución española [en adelante, CE].

El problema surge -sigue diciendo dicha jurisprudencia- porque el artículo 26.5 del ET dice que la comparación debe hacerse en su conjunto y cómputo anual , y habida cuenta de que los salarios están compuestos por un salario base y una serie de complementos de trabajo de diversa naturaleza (esencialmente, los personales, los de puesto de trabajo y los ligados al resultado productivo; con diversas modalidades en cada una de estas tres categorías), la aplicación de esa regla de comparación global podría llevar a un resultado ilógico y jurídicamente inaceptable, de ahí que no quepa la compensación cuando no se tratarse de conceptos salariales homogéneos pues la institución de la compensación y absorción, según se ha reiterado, tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta. Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, al menos en el orden de la función retributiva.

Por otro lado, si no cabe la compensación entre conceptos no homogéneos, tampoco cabe la absorción, cifrándose la diferencia entre compensación y absorción es un aspecto meramente temporal, al depender de la dinámica de los acontecimientos. Dado que en la vida de una relación laboral se pueden dar sucesivamente situaciones de compensación y de absorción es por lo que, habitualmente, se habla de ambas conjuntamente porque, en esencia, son instituciones prácticamente iguales, con el mismo fundamento legal y sometidas al criterio jurisprudencial de la necesaria homogeneidad de las condiciones salariales a las que una u otra se aplican. En todo caso, sería una práctica ilícita por no respetar el criterio de homogeneidad el rebajar el salario base por el hecho de que se cobre siempre una cantidad que, sumada a ese salario base previamente rebajado, iguale el salario base de Convenio. Y es que rebajar el salario base (aunque luego la rebaja se llegue a compensar con un complemento) tiene otras repercusiones no tenidas en cuenta, ya que el salario base se emplea como módulo para el cálculo de otros complementos, por ejemplo para calcular los complementos por antigüedad, así como para las pagas extraordinarias.

En conclusión, ninguna mejora salarial podrá dar como resultado la disminución del salario base establecido en el Convenio Colectivo de aplicación o en el contrato de trabajo ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 noviembre 2014 [ROJ: STS 5779/2014 ]).

OCTAVO.- La sentencia de instancia, luego de dejar constancia de que la empresa admite que el salario base era inferior al expresado en el convenio colectivo de aplicación , razona que la percepción por los trabajadores de una mejora voluntaria que elevaba el salario y lo hacía superior al fijado en convenio colectivo , justifica que el salario regulador del despido se fije en las cantidades en que se ha cifrado en el hecho probado I. Así, tomando el caso de don Damaso , y de acuerdo con el II Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos de la Provincia de Málaga, tabla salarial para el año 2014 contenida en el anexo II, a un técnico informático le correspondería un salario base anual, incluidas pagas extraordinarias, de 17.268,59 (salario base mensual de 1151,24) y con plus transporte a jornada completa (a razón de 106,64 euros mensuales) un salario anual de 18.548,23 euros. Atendiendo -continúa ejemplificando- a la nómina del trabajador (folios 294 y 295), si sumamos en cómputo anual los conceptos de naturaleza salarial consistentes en salario base (641,40), mejora voluntaria (1210) y parte proporcional de pagas extraordinarias (106,90) (el anexo no incluye los incentivos), el salario anual asciende a 23.499,6 euros, por lo que al ser superior al previsto en el convenio, opera lo dispuesto en el artículo 26.5 ET . -no -este detalle retributivo se repite por cada uno de los trabajadores- (fundamento de derecho cuarto).

NOVENO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha citado anteriormente, es claro que, por más que el complemento personal, sumado al salario base y a las gratificaciones extraordinarias, superase la retribución convencional total fijada en las tablas de dicha norma, se estaba afectado a uno de los elementos que componían el salario del trabajador, que por su origen convencional, resultaban intangibles. Integridad retributiva que, por otro lado, se fundamenta en el propio convenio de aplicación, el citado II Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos de la Provincia de Málaga, en cuyo artículo 8 y, bajo el epígrafe Condiciones más beneficiosas , se establece que todas las condiciones de cualquier índole contenidas en el presente convenio, estimadas en su conjunto, tienen condiciones de mínimas, por lo que los pactos, cláusulas o condiciones actualmente existentes en las distintas empresas que impliquen una condición más beneficiosa para su personal trabajador, en relación con las pactadas en este convenio, subsistirán como garantía personal para los trabajadores que vengan disfrutando de ellas, sin perjuicio del principio general compensatorio establecido por la Ley (folio 193).

En consecuencia, el salario propugnado -cuya concreta cuantificación no ha sido discutida por la parte recurrida, si acaso fuese de manera eventual-, ha de ser acogido en los términos que se concretan en el párrafo final del motivo de infracción, esto es: don Damaso , 104,26; don Bruno , 140,86; don Arsenio , 105,89 y don Adolfo , 83,43 euros diarios, respectivamente. Ello, junto con las indemnizaciones establecidas, en tanto implícitamente denunciada también la infracción de los artículos que regulan el salario regulador del despido así como los efectos de la calificación de improcedencia, citados en la sentencia de instancia (fundamento sexto).

No obstante, en una configuración lógica del silogismo judicial ese salario a efectos del despido ha de entenderse que sustituye al que figura en el relato de hechos probados, en el hecho I, en tanto exigencia del artículo 107 a) de la LRJS .

DÉCIMO.- Un último motivo de orden sustantivo, basado en el artículo 193 c) de la LRJS , lleva a la parte recurrente a denunciar la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad de empresa, sosteniendo esencialmente que, «dando por buena la sentencia invocada en la sentencia de instancia»en cuanto a los requisitos exigidos para estar en presencia de un grupo de empresas en sentido laboral, tal figura concurre en el supuesto examinado, en tanto se ha producido una prestación de servicios «indiferenciada y directa» para todas las sociedades del grupo, como se desprende del tenor de las cartas entregadas, particularmente, por el ofrecimiento del traslado de los trabajadores a Portugal, como alternativa al despido.

La parte recurrida impugna dicho motivo, haciendo propios los argumentos de la sentencia de instancia, y destacando que las sociedades integrantes del grupo mercantil llevaban a cabo «actividades dispares e independientes».

UNDÉCIMO.- La magistrada de instancia, luego de citar la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 2 de junio de 2014 [ROJ: STS 3461/2014 ], analiza la situación de las sociedades codemandadas descartando la existencia de aquel grupo patológico defendido por los trabajadores, ya que de los datos obrantes en autos (coincidencia entre administradores y existencia de una dirección unitaria en materia de recursos humanos y una dirección en el ámbito de informática, según el testimonio de Dña. Florinda , jefa de recursos humanos de las empresas) son elementos insuficientes a tal fin, siendo evidente que entre las codemandadas existe un grupo empresarial en el cual Leisure Dimensiones Limited es la matriz, teniendo sucursales en España y Portugal, y las restantes codemandadas filiales de aquélla (fundamento de derecho segundo).

DUODÉCIMO.- La Sala, partiendo de tales presupuestos fácticos -que no han sido alterados al no prosperar la revisión de hechos probados interesada por los recurrentes, en todo caso, limitada al contenido de la carta, como se verá-, ha de coincidir con la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia, pues del mismo no resulta la concurrencia de ninguno de aquellos elementos adicionales indiciarios de la existencia de una agrupación societaria fraudulenta, que obligue a responsabilizar de las consecuencias derivadas de lo injustificado de la decisión extintiva impugnada, esto es, el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; la confusión patrimonial; la unidad de caja; la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 [ROJ: STS 5766/2014 ]).

Lo que ponen de ponen de manifiesto las cartas entregadas es la existencia -existencia virtual, cabe decir, pues no tiene rango de hecho probado- de una «plataforma de gestión», a través del cual racionalizar la gestión de los servicios, lo cual no puede ser indicativo de esa confusión organizativa y, menos aún, personal, que justificase la declaración del grupo a los efectos pretendidos. Por otro lado, aun cuando ciertamente esas misivas recojan una oferta alternativa a la del despido, en otra sociedad del grupo - agrupación mercantil admitida, recuérdese-, no supone por sí misma que esos servicios vayan a prestarse sin la debida formalización de un nuevo contrato de trabajado, en el que la empleadora sea otra sociedad con la que existen una vinculación lícita o legítima.

Por todo ello, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

DECIMO
PRIMERO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Damaso , don Bruno , don Arsenio y don Adolfo , y se revoca la la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 5 de noviembre de 2014 , en el único sentido de establecer como salarios regulador e indemnizaciones por razón del despido declarado improcedente, las siguientes, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución: Don Damaso , ciento cuatro mil euros con veintiséis céntimos (104,26 #) y cuarenta y tres mil ciento sesenta y cuatro euros (43.164,00 #).

Don Bruno , ciento cuarenta euros con ochenta y seis céntimos (140,86 #) y setenta y dos mil novecientos ochenta y un euros (72.981,00 #).

Don Arsenio , ciento cinco euros con ochenta y nueve céntimos (105,89 #) y cincuenta y cinco mil quinientos cinco euros con doce céntimos (55.505,12 #).

Don Adolfo , ochenta y tres euros con cuarenta y tres céntimos (83,43 #) y veinticuatro mil euros con veintitrés céntimos (24.023,00 #).

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 102615; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 102615. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.