Última revisión
17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 1559/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2018 de 03 de Octubre de 2018
Texto
Relacionados:
Voces
Jurisprudencia
Prácticos
Formularios
Resoluciones
Temas
Legislación
Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Social
Fecha: 03 de Octubre de 2018
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GÓMEZ RUIZ, RAMÓN
Nº de sentencia: 1559/2018
Núm. Cendoj: 29067340012018101687
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2018:13323
Núm. Roj: STSJ AND 13323/2018
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170004796
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1120/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 351/2017
Recurrente: Encarnacion
Representante: INMACULADA MARIA MARTINEZ CUEVAS
Recurrido: SPAGOS COSTA DEL SOL SL y MINISTERIO FISCAL
Representante:SERGIO BAUTISTA SANCHEZ
Sentencia Nº 1559/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a tres de octubre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Encarnacion contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Encarnacion sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado SPAGOS COSTA DEL SOL SL y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/03/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Da Encarnacion , con NIE NUM000 , ha venido prestado servicios para la empresa SPAGOS COSTA DEL SOL SL, con CIF B93499283, desde el 2 de noviembre de 2016 como AYUDANTE DE COCINA, con jornada de 20 horas semanales, con un salario el último de 400 euros, menos 34,99 de plus de transporte, siendo el salario a efectos de despido por importe de 365,01 euros mensuales (diario de 12,00 euros) con inclusión de prorrata de pagas extras (hechos no discutidos) .
SEGUNDO.- La relación laboral existente entre las partes tienen su origen en un contrato de trabajo temporal de fecha 2 de noviembre de 2016 , con vigencia hasta el 1 de diciembre de 2016, que después fue prorrogado, en fecha 2 de diciembre de 2016, hasta el 31 de enero de 2017, de 20 horas semanales, en el que se señala como causa de la eventualidad la de 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o excesos de pedidos, consistentes en NUEVA APERTURA ESTABLECIMIENTO' ; habiéndose suscrito un segundo contrato temporal en fecha 1 de febrero de 2017, con vigencia hasta el 20 de febrero de 2017, de 20 horas semanales, en el que se señala como causa de la eventualidad la de 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o excesos de pedidos, consistentes en ACUMULACIÓN DE TAREAS POR NUEVA APERTURA' (doc 1 del ramo de la empresa y documentos acompañados con la demanda).
TERCERO.- El 20 de febrero de 2017, la actora fue dada de baja en seguridad social por haber finalizado el plazo del contrato temporal, siendo indemnizada la actora en 49,51 euros.
CUARTO.- La actora, vigente el contrato de trabajo, en ningún caso comunicó a la empresa haber tenido un accidente en el trabajo ni estuvo en situación de Incapacidad Temporal.
QUINTO.-El 5 de mayo de 2017 se emitió informe por empresa autorizada, Inspección y Control Andaluz SL, sobre instalación eléctrica de baja tensión y seguridad en máquinas, del Centro de trabajo de la empresa demandada, en el que consta que se encuentra en buen estado (doc 7 del ramo de la empresa)
SEXTO.- El 12 de febrero de 2017, a las 03:40 horas, la actora asistió a Urgencias de la Sanidad pública aludiendo haber sufrido una descarga eléctrica manipulando un frigorífico en el trabajo esa noche. En la exploración médica no se observó ninguna patología. En fecha 24 de febrero de 2017 se le hizo un TAC sin contraste I.V. de cráneo, habiéndose emitido informe radiológico en fecha 24 de febrero de 2017 en el que no se observó ninguna patología (documentos acompañados con la demanda).
SÉPTIMO.- En fecha 27 de junio de 2017 la actora fue atendida en Vithas Hospitales en donde, el día 28 de junio de 2017, se le hizo una Resonancia Magnética craneal en el que se concluye que existen 'lesiones milimétricas hiperintensas aisladas en sustancia blanca subcortical de probable etiología vascular, a valorar con historia clínica de la paciente' . Siguió en tratamiento en la Clinica Parque San Antonio, que emitió informe de 13 de septiembre de 2017, que se da por reproducido. (Doc 14 acompañado con la demanda) OCTAVO.- No consta acreditado que la actora tuviera en fecha 11 de febrero de 2017 un accidente de trabajo por descarga eléctrica, ni consta acreditado que tenga relación alguna con el trabajo las 'lesiones milimétricas hiperintensas aisladas en sustancia blanca subcortical de probable etiología vascular' que fueron diagnosticadas a la actora mediante Resonancia Magnética craneal en fecha 28 de junio de 2017.
NOVENO.- La actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.
DÉCIMO.- El día 6 de abril de 2017 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo Acto de Conciliación en virtud de demanda presentada el 24 de marzo de 2017, con el resultado de celebrado sin avenencia. La demanda jurisdiccional se presentó el día 10 de abril de 2017 ante el Juzgado Decano.
TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO : La trabajadora recurrente comenzó a prestar servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y la empresa demandada le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, ante lo que recurre en vía jurisdiccional el cese acordado por la empresa, alcanzando éxito parcial en la instancia al declarar la sentencia la improcedencia del despido, pero no la nulidad.
SEGUNDO : Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación por despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe la doctrina judicial que cita, STJUE en asunto C-395/15 y sentencia de un Juzgado de lo Social de Barcelona, y arts. 14 y 15 de la Constitución española, realizando diversas alegaciones y solicitando en el presente Recurso de Suplicación la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido impugnado.
TERCERO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 8 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone, que se da por reproducida, de manera que recoja que el 11-2-17 la actora sufrió accidente de trabajo por descarga eléctrica que le produjo lesiones milimétricas hiperintensas aisladas en sustancia blanca subcortical, y que fue despedida a causa de este accidente de trabajo, y en base a la documental 8 y 14, interrogatorio de parte del representante de la empresa demandada y de la propia actora, impugnando la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y realizando diversas alegaciones con cita de los arts. 15 y 43 de la Constitución española.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.
Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y al no existir documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, no siendo medio hábil en esta vía el interrogatorio de parte del representante de la empresa demandada y de la propia actora, al no contemplarse entre los medios probatorios que habilita el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que sólo permite la revisión de los hechos probados por documental o pericial, permaneciendo por ello inalterada la conclusión fáctica alcanzada de falta de prueba del alegado accidente de trabajo y de que éste sea la causa del despido.
En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.
CUARTO : Solicita la trabajadora recurrente en esta vía la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido.
Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Esta Sala ha declarado con reiteración, en sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1434/10, 678/11, 1469/13 y 260 /14, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto que expresa más recientemente la STS de 31-5-05 en Recurso de Casación nº 108/04 exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.
Así se ha dicho por esta Sala, como recoge la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 260 /14, entre otras en las Sentencias dictadas en Recurso de Suplicación nº 2.707/03, 1.862/04, 1316/05, 1509/05, y 99/07, que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.
Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89, 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.
Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
Por otra parte declara esta Sala, entre otras en las Sentencias nº 377/2.004 de 20-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003, nº 1.902/05 de 21-7-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 1509/2005 y en la recaída en el Recurso de Suplicación nº 1.720/05, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia núm. 140/1999 de 22 julio RTC 1999140, que cita otras muchas en las que se estudia el tema de la protección de los trabajadores frente al despido empresarial contrario a sus derechos fundamentales, ' El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995 [RTC 199554])'.
QUINTO : Pues bien, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, no puede entenderse que existan en el caso sometido a Recurso de Suplicación indicios suficientes que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental.
Por la parte recurrente se alega que sufrió accidente de trabajo por descarga eléctrica y que la despidieron por esta causa sin justificación ni alegación de causa alguna, por lo que se está en el caso de un despido discriminatorio y que viola los derecho fundamental que indica y los arts. 14 y 15 de la Constitución española, solicitando la declaración de despido nulo con las consecuencias derivadas y la indemnización correspondiente.
Sin embargo, del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al fracasar la revisión de hechos probados, no se deducen ni constan tales circunstancias fácticas alegadas, sino al contrario de forma inalterada se recoge la conclusión del magistrado de instancia, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, en el hecho probado 8 de que 'No consta acreditado que la actora tuviera en fecha 11 de febrero de 2017 un accidente de trabajo por descarga eléctrica, ni consta acreditado que tenga relación alguna con el trabajo las 'lesiones milimétricas hiperintensas aisladas en sustancia blanca subcortical de probable etiología vascular' que fueron diagnosticadas a la actora mediante Resonancia Magnética craneal en fecha 28 de junio de 2017', y examinado el relato histórico no se dan por acreditadas tales alegaciones de la parte recurrente, a diferencia de lo que la misma afirma en el Recurso de Suplicación, es más en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se razona por el magistrado de instancia, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'En relación a la vulneración o no de derechos fundamentales, el Juzgador, al igual que el Ministerio Fiscal, entiende que no existe tal vulneración, en la medida en que no existe indicio alguno que conecte o relacione un posible accidente de trabajo que se dice sufrido en fecha 11 de febrero de 2017 por falta de medidas de seguridad del empresario (con la consiguiente vulneración de la integridad física de la actora), con la resolución de su contrato producido el 20 de febrero de 2017, que era la fecha de vencimiento del contrato temporal. Téngase en cuenta que por parte de la actora no se ha acreditado ni que el 11 de febrero de 2017 tuviere una descarga eléctrica manipulando un frigorífico, ni que, de haber sufrido un accidente, el mismo hubiera sido comunicado a la empresa, ni tampoco se ha acreditado que la empresa tuviera un defectuoso mantenimiento de su maquinaria, con infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales. Y ello es así, pues en el informe médico de 12 de febrero de 2017 no se observó ninguna patología, ni tampoco se detectó ninguna patología en el TAC sin contraste I.V. de cráneo realizado el 24 de febrero de 2017; siendo insuficiente, desde luego, para acreditar que la actora tuviera un accidente el 11 de febrero y que ello era conocido por la empresa, el documento aportado por la actora en su ramo de prueba como doc 12, ya que la autenticidad y el contenido mismo de las transcripciones de whatsApp han sido impugnadas expresamente por la empresa. No habiéndose acreditado tampoco la etiología o causa de la lesión vascular detectada en la Resonancia Magnética craneal realizada el 28 de junio de 2017; sin que, de otro lado, pueda entenderse probado que la empresa pudiera haber infringido las normas sobre prevención de riesgos, pues consta la normalidad en las instalaciones en la inspección realizada por la empresa autorizada Inspección y Control Andaluz SL, que emitió el informe de 5 de mayo de 2017', y, por ello, no habiéndose demostrado el indicio alegado en la instancia, se encuentra carente de acreditación la existencia de indicios suficientes.
Ante tales circunstancias fácticas la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, como para otros casos entre otras en la sentencia nº 2118/08 de 14-11-08 recaída en Recurso de Suplicación nº 1795/2008, no cabe apreciar datos fácticos suficientes que permitan entender la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba, pues no lo son las alegaciones de la parte recurrente que no se dieron por demostradas en la instancia ni en esta vía se lograron modificar los hechos probados, por todo ello no cabe concluir a favor de la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba ni tampoco son suficientes las alegaciones y afirmaciones que efectúa la recurrente.
Por todo ello, no puede calificarse como nulo el despido acordado por la empresa como pretende la parte actora recurrente pues tal efecto de nulidad sólo puede declararse y está reservado para los supuestos específicamente establecidos por el legislador en el párrafo 5º del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores cuando el despido 'tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' y no puede extenderse al caso de cese analizado ni puede entenderse que este cese pueda incluirse dentro de los indicados supuestos, y al no tratarse tampoco de alguno de los casos contemplados y adicionados por la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ni existir una vulneración del derecho a la indemnidad ni indicios de vulneración de derechos fundamentales, por lo que la pretensión de nulidad del despido no puede ser acogida al no aparecer vulnerados derechos fundamentales ni venir determinada la decisión de la empresa por el designio de conculcar dichos derechos, ni es dec aplicación STJUE en asunto C-395/15 que se invoca, siendo para ello insuficientes las afirmaciones y alegaciones de la parte actora y recurrente, por lo que no puede declararse la nulidad del despido pedida y procede desestimar este motivo del recurso.
En consecuencia, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.
SEXTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Da Encarnacion , con NIE NUM000 , ha venido prestado servicios para la empresa SPAGOS COSTA DEL SOL SL, con CIF B93499283, desde el 2 de noviembre de 2016 como AYUDANTE DE COCINA, con jornada de 20 horas semanales, con un salario el último de 400 euros, menos 34,99 de plus de transporte, siendo el salario a efectos de despido por importe de 365,01 euros mensuales (diario de 12,00 euros) con inclusión de prorrata de pagas extras (hechos no discutidos) .
SEGUNDO.- La relación laboral existente entre las partes tienen su origen en un contrato de trabajo temporal de fecha 2 de noviembre de 2016 , con vigencia hasta el 1 de diciembre de 2016, que después fue prorrogado, en fecha 2 de diciembre de 2016, hasta el 31 de enero de 2017, de 20 horas semanales, en el que se señala como causa de la eventualidad la de 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o excesos de pedidos, consistentes en NUEVA APERTURA ESTABLECIMIENTO' ; habiéndose suscrito un segundo contrato temporal en fecha 1 de febrero de 2017, con vigencia hasta el 20 de febrero de 2017, de 20 horas semanales, en el que se señala como causa de la eventualidad la de 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o excesos de pedidos, consistentes en ACUMULACIÓN DE TAREAS POR NUEVA APERTURA' (doc 1 del ramo de la empresa y documentos acompañados con la demanda).
TERCERO.- El 20 de febrero de 2017, la actora fue dada de baja en seguridad social por haber finalizado el plazo del contrato temporal, siendo indemnizada la actora en 49,51 euros.
CUARTO.- La actora, vigente el contrato de trabajo, en ningún caso comunicó a la empresa haber tenido un accidente en el trabajo ni estuvo en situación de Incapacidad Temporal.
QUINTO.-El 5 de mayo de 2017 se emitió informe por empresa autorizada, Inspección y Control Andaluz SL, sobre instalación eléctrica de baja tensión y seguridad en máquinas, del Centro de trabajo de la empresa demandada, en el que consta que se encuentra en buen estado (doc 7 del ramo de la empresa)
SEXTO.- El 12 de febrero de 2017, a las 03:40 horas, la actora asistió a Urgencias de la Sanidad pública aludiendo haber sufrido una descarga eléctrica manipulando un frigorífico en el trabajo esa noche. En la exploración médica no se observó ninguna patología. En fecha 24 de febrero de 2017 se le hizo un TAC sin contraste I.V. de cráneo, habiéndose emitido informe radiológico en fecha 24 de febrero de 2017 en el que no se observó ninguna patología (documentos acompañados con la demanda).
SÉPTIMO.- En fecha 27 de junio de 2017 la actora fue atendida en Vithas Hospitales en donde, el día 28 de junio de 2017, se le hizo una Resonancia Magnética craneal en el que se concluye que existen 'lesiones milimétricas hiperintensas aisladas en sustancia blanca subcortical de probable etiología vascular, a valorar con historia clínica de la paciente' . Siguió en tratamiento en la Clinica Parque San Antonio, que emitió informe de 13 de septiembre de 2017, que se da por reproducido. (Doc 14 acompañado con la demanda) OCTAVO.- No consta acreditado que la actora tuviera en fecha 11 de febrero de 2017 un accidente de trabajo por descarga eléctrica, ni consta acreditado que tenga relación alguna con el trabajo las 'lesiones milimétricas hiperintensas aisladas en sustancia blanca subcortical de probable etiología vascular' que fueron diagnosticadas a la actora mediante Resonancia Magnética craneal en fecha 28 de junio de 2017.
NOVENO.- La actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.
DÉCIMO.- El día 6 de abril de 2017 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo Acto de Conciliación en virtud de demanda presentada el 24 de marzo de 2017, con el resultado de celebrado sin avenencia. La demanda jurisdiccional se presentó el día 10 de abril de 2017 ante el Juzgado Decano.
TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : La trabajadora recurrente comenzó a prestar servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y la empresa demandada le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, ante lo que recurre en vía jurisdiccional el cese acordado por la empresa, alcanzando éxito parcial en la instancia al declarar la sentencia la improcedencia del despido, pero no la nulidad.
SEGUNDO : Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación por despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe la doctrina judicial que cita, STJUE en asunto C-395/15 y sentencia de un Juzgado de lo Social de Barcelona, y arts. 14 y 15 de la Constitución española, realizando diversas alegaciones y solicitando en el presente Recurso de Suplicación la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido impugnado.
TERCERO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 8 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone, que se da por reproducida, de manera que recoja que el 11-2-17 la actora sufrió accidente de trabajo por descarga eléctrica que le produjo lesiones milimétricas hiperintensas aisladas en sustancia blanca subcortical, y que fue despedida a causa de este accidente de trabajo, y en base a la documental 8 y 14, interrogatorio de parte del representante de la empresa demandada y de la propia actora, impugnando la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y realizando diversas alegaciones con cita de los arts. 15 y 43 de la Constitución española.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.
Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y al no existir documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, no siendo medio hábil en esta vía el interrogatorio de parte del representante de la empresa demandada y de la propia actora, al no contemplarse entre los medios probatorios que habilita el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que sólo permite la revisión de los hechos probados por documental o pericial, permaneciendo por ello inalterada la conclusión fáctica alcanzada de falta de prueba del alegado accidente de trabajo y de que éste sea la causa del despido.
En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.
CUARTO : Solicita la trabajadora recurrente en esta vía la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido.
Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Esta Sala ha declarado con reiteración, en sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1434/10, 678/11, 1469/13 y 260 /14, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto que expresa más recientemente la STS de 31-5-05 en Recurso de Casación nº 108/04 exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.
Así se ha dicho por esta Sala, como recoge la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 260 /14, entre otras en las Sentencias dictadas en Recurso de Suplicación nº 2.707/03, 1.862/04, 1316/05, 1509/05, y 99/07, que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.
Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89, 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.
Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
Por otra parte declara esta Sala, entre otras en las Sentencias nº 377/2.004 de 20-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003, nº 1.902/05 de 21-7-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 1509/2005 y en la recaída en el Recurso de Suplicación nº 1.720/05, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia núm. 140/1999 de 22 julio RTC 1999140, que cita otras muchas en las que se estudia el tema de la protección de los trabajadores frente al despido empresarial contrario a sus derechos fundamentales, ' El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995 [RTC 199554])'.
QUINTO : Pues bien, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, no puede entenderse que existan en el caso sometido a Recurso de Suplicación indicios suficientes que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental.
Por la parte recurrente se alega que sufrió accidente de trabajo por descarga eléctrica y que la despidieron por esta causa sin justificación ni alegación de causa alguna, por lo que se está en el caso de un despido discriminatorio y que viola los derecho fundamental que indica y los arts. 14 y 15 de la Constitución española, solicitando la declaración de despido nulo con las consecuencias derivadas y la indemnización correspondiente.
Sin embargo, del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al fracasar la revisión de hechos probados, no se deducen ni constan tales circunstancias fácticas alegadas, sino al contrario de forma inalterada se recoge la conclusión del magistrado de instancia, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, en el hecho probado 8 de que 'No consta acreditado que la actora tuviera en fecha 11 de febrero de 2017 un accidente de trabajo por descarga eléctrica, ni consta acreditado que tenga relación alguna con el trabajo las 'lesiones milimétricas hiperintensas aisladas en sustancia blanca subcortical de probable etiología vascular' que fueron diagnosticadas a la actora mediante Resonancia Magnética craneal en fecha 28 de junio de 2017', y examinado el relato histórico no se dan por acreditadas tales alegaciones de la parte recurrente, a diferencia de lo que la misma afirma en el Recurso de Suplicación, es más en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se razona por el magistrado de instancia, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'En relación a la vulneración o no de derechos fundamentales, el Juzgador, al igual que el Ministerio Fiscal, entiende que no existe tal vulneración, en la medida en que no existe indicio alguno que conecte o relacione un posible accidente de trabajo que se dice sufrido en fecha 11 de febrero de 2017 por falta de medidas de seguridad del empresario (con la consiguiente vulneración de la integridad física de la actora), con la resolución de su contrato producido el 20 de febrero de 2017, que era la fecha de vencimiento del contrato temporal. Téngase en cuenta que por parte de la actora no se ha acreditado ni que el 11 de febrero de 2017 tuviere una descarga eléctrica manipulando un frigorífico, ni que, de haber sufrido un accidente, el mismo hubiera sido comunicado a la empresa, ni tampoco se ha acreditado que la empresa tuviera un defectuoso mantenimiento de su maquinaria, con infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales. Y ello es así, pues en el informe médico de 12 de febrero de 2017 no se observó ninguna patología, ni tampoco se detectó ninguna patología en el TAC sin contraste I.V. de cráneo realizado el 24 de febrero de 2017; siendo insuficiente, desde luego, para acreditar que la actora tuviera un accidente el 11 de febrero y que ello era conocido por la empresa, el documento aportado por la actora en su ramo de prueba como doc 12, ya que la autenticidad y el contenido mismo de las transcripciones de whatsApp han sido impugnadas expresamente por la empresa. No habiéndose acreditado tampoco la etiología o causa de la lesión vascular detectada en la Resonancia Magnética craneal realizada el 28 de junio de 2017; sin que, de otro lado, pueda entenderse probado que la empresa pudiera haber infringido las normas sobre prevención de riesgos, pues consta la normalidad en las instalaciones en la inspección realizada por la empresa autorizada Inspección y Control Andaluz SL, que emitió el informe de 5 de mayo de 2017', y, por ello, no habiéndose demostrado el indicio alegado en la instancia, se encuentra carente de acreditación la existencia de indicios suficientes.
Ante tales circunstancias fácticas la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, como para otros casos entre otras en la sentencia nº 2118/08 de 14-11-08 recaída en Recurso de Suplicación nº 1795/2008, no cabe apreciar datos fácticos suficientes que permitan entender la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba, pues no lo son las alegaciones de la parte recurrente que no se dieron por demostradas en la instancia ni en esta vía se lograron modificar los hechos probados, por todo ello no cabe concluir a favor de la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba ni tampoco son suficientes las alegaciones y afirmaciones que efectúa la recurrente.
Por todo ello, no puede calificarse como nulo el despido acordado por la empresa como pretende la parte actora recurrente pues tal efecto de nulidad sólo puede declararse y está reservado para los supuestos específicamente establecidos por el legislador en el párrafo 5º del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores cuando el despido 'tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' y no puede extenderse al caso de cese analizado ni puede entenderse que este cese pueda incluirse dentro de los indicados supuestos, y al no tratarse tampoco de alguno de los casos contemplados y adicionados por la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ni existir una vulneración del derecho a la indemnidad ni indicios de vulneración de derechos fundamentales, por lo que la pretensión de nulidad del despido no puede ser acogida al no aparecer vulnerados derechos fundamentales ni venir determinada la decisión de la empresa por el designio de conculcar dichos derechos, ni es dec aplicación STJUE en asunto C-395/15 que se invoca, siendo para ello insuficientes las afirmaciones y alegaciones de la parte actora y recurrente, por lo que no puede declararse la nulidad del despido pedida y procede desestimar este motivo del recurso.
En consecuencia, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.
SEXTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación PARTE DISPOSITIVA Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Encarnacion , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de MÁLAGA de fecha 28/03/2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Encarnacion contra SPAGOS COSTA DEL SOL S.L. Y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

