Sentencia Social Nº 156/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4973/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004973/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00156/2009

Sentencia nº 156

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

En Madrid, a 17 de febrero de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 156

En el recurso de suplicación 4973/08 interpuesto por don Cosme representado por el Letrado don EMILIO ALVAREZ GARCISANCHEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 23 DE MADRID en autos núm. 989/07 siendo recurrido EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID S.A., representado por el Letrado don BALTASAR BALADRON SIMAL. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Cosme , contra EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID S.A., en reclamación sobre SANCIÓN en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor viene prestando sus servicios para la empresa demandada, desde el 10 de diciembre de 1980, con la categoría profesional de Asistente Comercial, en jornada nocturna, percibiendo un salario mensual de 3.930,74 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que el demandante sufrió un accidente no laboral en el mes de diciembre de 2000, que le ocasionó mano izquierda catastrófica a consecuencia del cual fue intervenido quirúrgicamente, practicándole: amputación parcial de F2 del pulgar; amputación 2º radio a nivel de tercio distal del 2º meta; síntesis con agujas de Kirschner de la fractura subcapital 3º meta; amputación del 4º radio; sutura de herida compleja cara dorsal de 1ª comisura. Realizó posteriormente rehabilitación, presentando actualmente dolor de mano y dolor fantasma en dedos amputados, emitiéndose parte médico de alta en la I.T. en que se hallaba, el 9 de mayo de 2002, habiéndosele otorgado posteriormente un grado de minusvalía total del 36% (con una limitación en MSI por amputación del 34%). Presenta actualmente moderada limitación a la movilidad en los dedos de la mano izquierda, habiéndosele recomendado evitar cargar pesos y hacer sobreesfuerzos con esa mano, habiendo precisado hasta agosto de 2007 tratamiento para el dolor.

TERCERO.- Que la empresa cuenta con una plantilla de unos ochenta y nueve comerciales, teniendo el actor asignado habitualmente un centro sanitario, con el cometido fijado en el convenio colectivo de atender a los familiares y allegados del fallecido, ocupándose de coordinar, en contacto con el responsable o agente de contratación del servicio de noche, a los funerarios (dos o tres trabajadores) que han de movilizar y trasladar el cadáver, de ofertar y tramitar el servicio funerario y proveer en su caso a lo necesario para su adecuado traslado, depósito y posterior enterramiento o incineración. Asimismo tiene convencionalmente como funciones cooperar con esos oficiales funerarios "en la instalación y carga de fallecidos y elementos del servicio en los centros sanitarios, residencias e IAF donde estén destinados o a los que circunstancialmente sean requeridos para una contratación".

CUARTO.- Que el actor se viene negando a cargar y movilizar los cadáveres, si su colaboración ha de conllevar grandes o prolongados esfuerzos- siendo una tarea que habitualmente no realiza, cuando son tres o más los funerarios que envía la empresa- pretextando en esos casos imposibilidad física por los problemas que tiene en su mano izquierda.

QUINTO.- Que el demandante fue sancionado por carta, de 25 de junio de 2007, con la suspensión de empleo y sueldo de cincuenta días, imputándosele que el día 10 de mayo de 2007, siendo aproximadamente las 6,15 horas de la mañana, se le había encomendado por el Agente de Contratación de la empresa un servicio en el Hospital de la Princesa, cuando se hallaba en el Hospital Puerta de Hierro, a lo que se negó alegando que estaba realzando otro servicio pendiente y que no quería prolongar su jornada laboral ni hacer horas extraordinarias; asimismo se le imputaba negarse a ayudar portar los féretros o fallecidos bajo pretexto de problemas de salud siendo revocada dicha sanción por sentencia del Juzgado de lo social nº 19, de 25 de febrero de 2008 -que se tiene por íntegramente reproducida - en cuya fundamentación jurídica se destaca, "...que existe una razón justificada a lo que ha de añadirse, en buena lógica, que la negativa a la realización de tales cometidos se ha de remontar necesariamente al año 2000, por lo que la conducta de tolerancia de la empresa no puede conllevar siete años más tarde la imposición de una sanción por tale hechos. Debiendo destacar igualmente que ya la Doctora de la empresa indicó a la dirección que por un problema de salud el actor no podría realizar labores de carga en domicilio o lugares donde hubiere escaleras y/o trayectos largos con el cadáver, pudiendo colaborar en la carga en el esto de los lugares, siendo dispensado el actor de realizar las labores de carga de féretros en tales trayectos, sin que se haya probado, sin embargo, que el demandante se negase a dar el consentimiento para someterse al examen del servicio médico de la Mutua".

SEXTO.- Que el actor fue despedido por carta de 16 de enero de 2008, con efectos del 18 de enero de 2008, declarándose la improcedencia del despido por sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, de 12 de mayo de 2008 -que se tiene por reproducida a todos los efectos -recaída en el procedimiento 163/2008, habiendo procedido la empresa a readmitir al trabajador demandante.

SEPTIMO.- Que el Jefe de Gestión de la empresa demandada informó a los Directores de Gestión, el 10 de julio de 2007, que en la noche del 6 de julio, el actor se negó ayudar en el Hospital Gregorio Marañón a cargar el servicio de una fallecida con destino a la sala 3 del Tanatorio Sur, habiendo sido destinado un furgón con dos personas y que como ayudó a esos dos auxiliares hubo que enviar otro furgón para cargar el servicio, informando también que había hablado con el actor y había asistido en que no puede hacerlo porque tiene una minusvalía que le impide carga ni en domicilio ni en hospitales con escaleras o trayectos largos, ni tampoco en ningún otro lugar.

OCTAVO.- Que el día 3 de septiembre de 2007 se notificó al actor pliego de cargos - que se tiene por reproducido - para que efectuara los descargos y propusiera las pruebas que considerar pertinente en plazo de 10 días, que se notificó también al Comité de Empresa y tras negar el demandante todos y cada uno de los hechos imputados, se le notificó carta de sanción fechada, el 11 de septiembre de 2007, de sesenta días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de falta calificada de muy grave, imputándosele los siguientes hechos: "El día 7 de julio de 2007 aproximadamente a las 0,30 horas se negó a colaborar con el personal de servicios en la carga de una fallecida, en concreto la difunta Doña Aida (q.e.p.d), alegando que Vd. no lo podía hacer, y ello a pesar de que existe un informe de la Doctora de la Empresa en el que se indica que "por un problema de salud Don Cosme , no puede realizar labores de carga en domicilios o lugares donde haya escaleras y/o trayectos largos con el cadáver, pudiendo colaborar en la carga, en el resto de los lugares", y el hospital Universitario Gregorio Marañón es uno de los lugares en el que puede cargar, ya que no tiene escaleras, y la distancia desde el mortuorio hasta el furgón es corta, etec...

Ante su negativa, hubo que marchar desde el tanatorio M-30 una persona que colabora con el personal de servicios en la carga de la fallecida.

A partir del día 8 de julio de 2007, ante su negativa del día anterior a colaborar en la carga del fallecido e insistir en que no iba a cargar ni en sitios con escaleras, ni sin escaleras, ni en trayectos largos ni cortos, en definitiva que no iba a colaborar en la carga nunca y al estar Vd. solo en ese hospital ha habido que organizar los servicios in contar con Vd., es decir, que al no colaborar Vd. se organiza el servicio mandando a 3 personas, pues por el tipo de servicio que se presta no parece lógico que se retrase el mismo porque Vd., no colabore.

En el expediente disciplinario de fecha 25 de junio de 2007, en el hecho tercero ya se indicaba que últimamente se estaba negando a cargar, y se le informa lo que constaba en el informe de la Doctora de la Empresa, es decir, y se le informa lo que constaba en el informe de la Doctora de la Empresa, es decir, que no podía cargar en domicilios o lugares donde hubiera escaleras o en trayectos largos con el cadáver, y que en el resto de los lugares si podía colaborar en la carga.

Se da la circunstancia agravante que con fecha 25 de junio de 2007 Vd. ha sido sancionado por un incumplimiento contractual muy grave y culpable por su parte.

En cuanto a lo que expone que se siente acosado por la empresa, en absoluto se trata de acosar a nadie, y lo único que se pretende es que se cumpla la normativa vigente y nada más, por lo que no podemos compartir que se le está acosando por parte de nadie.

Los hechos expuestos constituyen un incumplimiento contractual muy grave y culpable por su parte, tipificados como tales en el punto 2, letras b) y d) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el artículo 68, letras a), b) y e) del Convenio Colectivo de la Empresa, y el artículo 5, letras a), c) y f) del propio Estatuto de los Trabajadores , por lo que como autor de una falta muy grave, se le impone una sanción consisten en 60 días de suspensión de empleo y sueldo que cumplirá cuando así se lo indiquen sus superiores."

NOVENO.- Que en la madrugada del 7 de julio de 2007, estaba el actor realizando su trabajo en el Hospital Gregorio Marañón cuando fue requerido por dos funerarios que había enviado la empresa para cargar y trasladar en un furgón un féretro a un tanatorio, a que les ayudara a pasar el cuerpo del fallecido desde la bandeja, situado en el depósito del Hospital, al féretro colocado sobre una camilla articulada móvil, con la que había de ser conducido pro esos funerarios hasta el furgón, a través de una rampa de bajada de unos veinte metros de largo, hasta el vehículo, negándose a ello el demandante, alegando que no podía cargar pesos por los problemas que tiene en su mano izquierda.

DECIMO.- Que el Servicio de Medicina de Empresa informó, el 12 de septiembre de 2006, que "por un problema de salud, D. Cosme no puede realizar labores de carga en domicilios o lugares donde haya escaleras y/o trayectos largos con el cadáver. Puede colaborar en la carga en el resto de los lugares".

UNDECIMO.- Que en fecha 9 de octubre de 2007, tuvo lugar el actor de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda promovida por Cosme , frente a la empresa EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID, S.A., confirmo la sanción de suspensión de empleo y sueldo impuesta al demandante por falta considerada muy grave, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la parte actora, la sentencia de instancia que desestima la demanda de impugnación de sanción confirmando la misma, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto se interesa la adición de un nuevo hecho con el siguiente tenor literal: "Consecuencia directa de la estimación de las anteriores demandas recaídas en los Juzgados de lo Social números 19 y 30 de los de Madrid, a que se ha hecho referencia en los hechos probados quinto y sexto, al ser firme las mismas por no haber sido recurridas por la empresa, no existe antecedente alguno de falta en el sentido de la ahora enjuiciada ni reiteración o reincidencia en la comisión de falta de cualquier naturaleza.- Igualmente queda probado que al tiempo de remitir la empresa tanto el pliego de cargos de 3 de setiembre de 2007 como la consecuente cata de sanción de 11 de septiembre de 2007, aun estaba pendiente de resolverse en juicio de validez de la sanción anteriormente impuesta por carta de 25 junio de 2007".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición solicitada no puede prosperar pues los datos están recogidos en el relato fáctico, como reconoce la propia recurrente, habiendo sido valorados por el Juzgador de instancia, dado que los hechos que son objeto de su resolución en el presente procedimiento, son los recogidos en la carta de sanción en la que se concretan hechos diferentes de los juzgados en otros procedimientos, amen de que los datos cuya introducción se pretende carecen de trascendencia para la resolución del pleito.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art.191c) LPL , se denuncia por la que recurre, la infracción del contenido de los arts. 10,11 y 20 del Convenio Colectivo de aplicación.

A juicio de la recurrente la discusión del verdadero objeto de controversia se ha resuelto por la vía de la interpretación dialéctica sin que se haya llegado a probar por la empresa que los hechos valorados sean constitutivos de infracción alguna, entendiendo que los artículos, denunciados como infringidos son demasiado genéricos y ambiguos -en concreto el art. 20 -, por lo que no se concreta en que consisten el concepto de cooperación en la carga, termino impreciso que obliga a conocer a fondo cada caso concreto para poder a su vez determinar si lo que se le ha pedido al trabajador es una autentica labor de carga o una cooperación en la carga.

La afirmación que realiza la recurrente respecto a que no se ha llegado a probar la verdad de los hechos, por la empresa, es algo que, sin que quede modificado el relato fáctico de la sentencia, que entiende y da por probado el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde la valoración de la prueba, carece de virtualidad alguna y no puede enervarse en ese sentido el criterio que a este respecto contiene la sentencia de instancia.

El debate ha de centrarse en determinar si existió un incumpliento contractual grave y culpable por parte del actor que pueda ser sancionable con la medida disciplinaria que le impuso la empresa, confirmada por la sentencia que aquí se recurre.

La calificación de la falta sancionada, queda recogido ampliamente por el Juzgador de instancia en el hecho probado octavo, inmodificado por inatacado y en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, cuando recoge, "Puestos estos hechos en relación con el art. 68 . b) del convenio colectivo, que tipifica como falta muy grave la indisciplina o desobediencia en el trabajo y aplicando la doctrina legal anteriormente referida, se sienta la convicción de que el demandante es merecedor del reproche que se le efectúa de haber cometido esta falta, pues así es como ha de calificarse su renuncia a colaborar con sus compañero de trabajo y a cumplir unas funciones que le habían sido previamente moduladas en función de su capacidad laboral residual, sin que la demandada haya incurrido en la exigencia de que realice esas funciones en manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho. Se ha de partir para ello, de que el demandante es laboralmente apto no habiendo sido declarado incapacitado permanente, sin merma apreciable tampoco -superior a un tercio- de su rendimiento laboral, puesto que únicamente está limitado para las funciones muy esporádicas de carga en domicilios o lugares donde haya escaleras y/o trayectos largos, sin que haya acreditado en el juicio su alegación de que estaba imposibilitado para prestar la ayuda que dentro del cuadro de sus funciones se le exigía por sus compañeros de trabajo, pues por el contrario está acreditado que puede colaborar en la carga en el resto de los lugares, como considera el Servicio Médico de Empresa, tratándose en este caso de un acto puntual de ayuda para pasar un cadáver, desde una bandeja del depósito en que estaba colocado, a una camilla que podía situarse a la misma altura, cato que no requiere esfuerzo excesivo alguno por quién, como es el caso del actor, había de sujetar desde en medio, para evitar se doble el cadáver que se moviliza, sujetado por sus miembros superiores e inferiores, por dos funerarios, duchos en ese tipo de tareas.", sin que la valoración subjetiva expuesta por parte de la recurrente pueda sustituir la objetiva efectuada en su conjunto por el Magistrado de instancia. El intento por parte de la que recurre de que su actuación no ha causado perjuicio alguna a la demandada no corresponde a la realidad, porque la desobediencia a las órdenes empresariales demostrando un comportamiento indisciplinado por parte de la trabajadora tiene su reflejo en un perjuicio claro que atenta al poder de dirección cuando son legítimas. Si no se cumplen las órdenes, se quiebra, necesariamente, la buena fe contractual que ha de presidir la relación laboral.

Los hechos imputados al actor y acreditados en los términos recogidos en la sentencia examinada, son constitutivos de una falta laboral muy grave y acreedores de la sanción impuesta, por cuanto reflejan una desobediencia grave a las órdenes o instrucciones recibidas, que perjudican claramente el buen funcionamiento del servicio ofrecido por la entidad empleadora, constituyendo un perjuicio claro para la misma no solo por la desobediencia que evidencia sino por el quebranto de la imagen empresarial.

Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión del Juzgador de instancia de desestimar la demanda y confirmar la sanción impuesta, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Cosme contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 23 DE MADRID de fecha 20 de junio de 2008 , en virtud de demanda formulada por don Cosme contra EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID SA, en reclamación sobre SANCIÓN confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000049732008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.