Sentencia Social Nº 156/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1330/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: AP

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001330/2015

NIG: 3501644420150002511

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000156/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000246/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Feliciano DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrente BIOLÓGICAS INSULARES S.L.

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001330/2015, interpuesto por D. Feliciano y BIOLÓGICAS INSULARES S.L., frente a Sentencia 000240/2015 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000246/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Feliciano, en reclamación de Despido siendo demandados BIOLÓGICAS INSULARES S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 10 septiembre 2015, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada, en virtud de contrato de trabajo indefinido, desde el 01/01/95, con categoría profesional de administrativo-contable y percibiendo desde enero de 2013 un salario diario de 69,48 € brutos prorrateados.

Hasta el mes de diciembre de 2012 el salario diario ascendía a 81,75 € brutos con prorrateo.

SEGUNDO.-El 27/02/15 la empresa entregó a la actora carta de despido con fecha de efectos del mismo día, con el siguiente tenor literal:

'La Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de extinguir su contrato

de trabajo por causas objetivas, concretamente económicas y organizativas.

En primer lugar, desde el año 2011 existe una disminución persistente de ingresos, con el siguiente desglose.

2011 700.584,50

2012 580.352,28

2013 364.820

En los dos primeros trimestres de 2014, los últimos datos de los que se dispone, los ingresos se sitúan en 209.137,34 euros.

Así mismo, sus tareas fundamentales de contabilidad pueden y van a ser asumidas por el administrador de la sociedad.

Su coste salarial asciende a 36.568,53.

Con la medida adoptada mejora la situación económica negativa en la que se encuentra la Empresa.

En las oficinas de la misma se encuentra a su disposición la documentación económica justificativa de los datos de esta medida.

Simultáneamente a la entrega de esta notificación se pone a su disposición, como indemnización, la cantidad de 25.024,72 euros correspondientes a 20 días de Salarios por año de servicio, con el tope de una anualidad, mediante cheque nominativo.

La fecha de efectos del despido objetivo es la de la fecha de esta carta, por lo que los 115 días de preaviso se sustituyen por su compensación económica, por importe de......1.493,57 €, mediante cheque nominativo.

Sírvase firmar el duplicado a los solos efectos de la constancia de la recepción por Ud. del original.'

TERCERO.- Ciertamente, la disminución de los ingresos de la empresa por ventas desde el año 2011 hasta el segundo trimestre del año 2014 tuvo la evolución cuantitativa descrita en la carta de despido.

CUARTO.- El resultado de explotación para el ejercicio 2013 fue negativo en 118.431,81€ y para el ejercicio 2014 fue negativo también en 16.541,60€. La empresa, a pesar de la disminución de las pérdidas, continúa en resultados de explotación negativos.

A pesar de que la cifra de negocios aumenta ligeramente y los aprovisionamientos disminuyen en 2014 con respecto a 2013, los gastos fijos de personal, servicios exteriores y amortizaciones hacen que el resultado sea negativo.

En la evolución trimestral que ha experimentado la sociedad Biológicas Insulares, S.L. en los ejercicios 2013 y 2014, comparando resultados trimestrales, resulta que en el primer trimestre de cada ejercicio los resultados de las ventas son sensiblemente superiores al del resto de trimestres, seguido del cuarto trimestre. Las ventas en el ejercicio 2013 son sensiblemente superiores a las ventas del ejercicio 2014, no así en los trimestres segundo y tercero donde las ventas son superiores en el año 2014.

La diferencia total entre las ventas realizadas en el ejercicio 2014 con respecto a las ventas realizadas en el ejercicio 2013 es tan solo de 12.315,71€.

En cuanto a los gastos de explotación, la tendencia es a bajarlos en el año 2014 comparándolos con el mismo trimestre del año 2013.

El resultado de explotación total, en el primer trimestre del ejercicio 2013 se reflejan pérdidas por valor de 10.680,51€ frente a los beneficios obtenidos el mismo trimestre del ejercicio 2014 por valor de 3.163,56€, mientras que en el segundo trimestre comparativo en el ejercicio 2013 se obtienen pérdidas por valor de 4.197,63€ frente al pequeño beneficio obtenido en el mismo trimestre en el ejercicio siguiente por importe de 3.213,94€.

El coste empresarial del puesto de trabajo del actor está en torno a 30.000 €. Pero si se externalizasen sus funciones a una asesoría el ahorro sería de unos 23.000 €.

QUINTO.- La empresa ha prestado a su propio Administrador la suma de 200.000 €. Por otra parte, la demandada tiene pendientes de cobro a clientes unos 600.000 €.

SEXTO.-Al tiempo de entregarse la carta, la empresa intentó hacer entrega al demandante de tres cheques, si bien el actor se negó a recoger dos de ellos, recepcionando unicamente el que correspondía a su liquidación-finiquito en concepto de salarios.

SÉPTIMO.- Obra en autos copia de dos cheque librados por la empresa a fecha 27/02/05 cuyos importes coinciden respectivamente con los de la indemnización y preaviso expresados en la carta de cese.

OCTAVO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin efecto, habiendo siendo presentada la papeleta el 10/03/15.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Feliciano contra BIOLÓGICAS INSULARES S.L. y FOGASA, declarando IMPROCEDENTE el cese efectuado por la demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 53.673,30 €; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; en el caso de que se opte por la readmisión, debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 69,48 € diarios devengados desde el 28/02/15 hasta la notificación de la presente, debiendo el FOGASA estar y pasar por dicho pronunciamiento, desestimándose no obstante la acción de reclamación de cantidad relativo a diferencias salariales que en la demanda se acumulaba a la acción de despido, de la que se absuelve a la empresa.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Feliciano y BIOLÓGICAS INSULARES S.L., siendo impugnados ambos de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Feliciano, administrativo - contable en Biológicas Insulares S.L. desde el 1 enero 1995, con un salario día de 81,75 € hasta diciembre 2012 y a partir de entonces de 69,48 €, acciona contra la decisión empresarial de extinguir su relación por causas económicas y organizativas con efectos 27 febrero 2015, interponiendo demanda por despido, a la que acumula reclamación por diferencias salariales desde diciembre 2013.

En la instancia se declara despido improcedente la decisión extintiva empresarial expresando el Juzgador en el fundamento jurídico tercero:

'Pues bien, resulta que la decisión extintiva se adopta a finales del mes de febrero de 2015, es decir, transcurridos 8 meses desde el momento tomado como punto final de referencia comparativa en la comunicación de cese, sin que se tenga en cuenta en la carta la situación real de la empresa en el momento del despido, lo que no resulta jurídicamente coherente. Tal omisión de los datos económicos del segundo semestre de 2014 y del avance del primer trimestre de 2015 no puede ser suplida mediante la pericial técnica practicada en el acto de juicio; debería haber sido precisamente el contenido del dictamen la información que se trasladase al trabajador en la aludida comunicación de cese. Por ello, pese a ser ciertos los datos económicos que figuran en la carta, resulta insuficientes a los efectos de justificar la decisión extintiva, sobre todo cuando, tal y como se indicaba por el Perito, se observa un ligero repunte de la evolución económica de la empresa en los dos últimos trimestres de 2014.

A mayor abundamiento, se ha probado que la empresa ha prestado a su propio Administrador la suma de 200.000 €, operación que lógicamente distorsiona la imagen fiel de la situación económica de la empresa, además de que tiene pendientes de cobro a clientes unos 600.000 €.

Y para terminar, no se ha practicado prueba alguna sobre la causa organizativa, no constando indicio alguno de que las funciones del actor se hayan asumido por el Administrador de la Sociedad, ni de que se haya producido la hipotética externalización a que se refería el Perito.'

Y para fijar las consecuencias económicas del despido se toma como salario regulador el que el demandante venía percibiendo a la fecha de la decisión empresarial , razonando el Juzgador que ' aunque hasta el mes de diciembre de 2012 el salario diario ascendía a 81,75 € brutos con prorrateo, debe entenderse que el demandante se aquietó con la -reducción salarial pues la misma surtió efectos pacíficamente durante más de dos años, habiendo prescrito, en su caso, por el transcurso del tiempo la acción para impugnar la misma ' . Constituyendo asimismo ésta la razón por la que ' no puede prosperar la reclamación de cantidad que se acumula en la demanda de despido '.

Mostrando disconformidad ambas partes se alzan en suplicación formalizando sendos escritos de recurso, cada uno de ellos impugnado de contrario.

SEGUNDO.- El trabajador articula un motivo único de censura, denunciando por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS, infracción por incorrecta aplicación de los artículos 56.1.a y 26 ET, argumentando, con cita de la STSJ. Cataluña 13 abril 2004 (AS 2004/1700), que la falta de oposición expresa - que no conformidad - a la reducción salarial, habida cuenta el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, no convierte en legítima una conducta ilegal empresarial, que como tal ( artículo 6.3 Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente, e interesa que el salario regulador de las consecuencias del despido sea el que venía percibiendo en diciembre 2012.

Es doctrina jurisprudencial, que recuerda la STS 30 junio 2011 ( Rj. 2011/6102) que el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa, siendo contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de contrato la relación laboral.

El supuesto que en esa sentencia se contempla es el de una trabajadora a la que la empresa reduce unilateralmente el salario un mes antes de su despido y el Tribunal Supremo lo que dice es que ' el salario que ha tomarse en consideración, a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente es el que correspondía percibir a la actora, es decir, el que venía percibiendo con anterioridad a la citada decisión empresarial '.

Pero el caso que aquí contemplamos es distinto, el despido se produce pasados dos años desde la reducción salarial, habiendo prescrito la acción en su impugnación, de conformidad con el artículo 138.1 LRJS en relación con el artículo 59.2 E.T. pues siendo sustancial la modificación de la cuantía salarial ( artículo 41.1 d. ET ), el demandante - a falta de notificación por escrito de la decisión empresarial - debió ejercer su acción en el plazo de un año a partir de la efectividad de la reducción salarial ex artículo 139.1 LRJS en relación con artículo 59.2 ET, y lo que no procede es con ocasión del proceso de despido abrir el debate sobre cual debe ser el salario procedente cuando la acción para atacar su modificación estaba fenecida.

Compartiendo el razonamiento del Juzgador y la conclusión por él alcanzada, no concurriendo las infracciones normativas denunciadas, se desestima el recurso del trabajador.

TERCERO.- La empresa, por su parte, comienza su recurso articulando, por el cauce previsto en el apartado b/ artículo 193 LRJS, un motivo revisorio, interesando la modificación del hecho probado quinto, para el que propone la siguiente redacción:

'Quinto.- El Administrador ha prestado a la empresa la suma de 200.000 €. Por otra parte la demandada tiene pendientes de cobro a clientes unos 600.000 €.'

Apoyo probatorio: Informe pericial ( folios 223 y 224 ).

El Juzgador expresa en el fundamento jurídico primero que los datos que obran en el hecho probado quinto resultan ' de las aclaraciones verificadas por el Perito en el acto de juicio a preguntas de la parte actora ' y visionado el DVD que contiene la grabación del acto de juicio se corrobora que así es, manifestando el perito en relación al préstamo que ' lo conocía ' y ' lo excluimos ( del informe) porque no es concluyente '.

No concurre el error valorativo denunciado. Se desestima el motivo.

CUARTO.- Seguidamente, al amparo del apartado c/ artículo 193 LRJS, la empresa imputa a la sentencia infracción de los artículos 52.c y 51.1. ET, argumentando que se interpreta de modo demasiado rigorista la norma cuando se exige acreditar la situación económica negativa hasta el momento del despido; que tanto en la carta como en el informe pericial ratificado en juicio se analiza la evolución económica negativa desde el año 2011 hasta final de 2014; y que existiendo pérdidas sostenidas durante varios ejercicios económicos y establecida la relación funcional de esa pérdidas con el despido, la decisión extintiva debió calificarse como procedente.

A D. Feliciano se le despide el 27 febrero 2015.

En la comunicación escrita la empresa aduce causas organizativas - que no se detallan cuales sean ; la previsión de que ' sus tareas fundamentales de contabilidad pueden y van a ser asumidas por el administrador de sociedad ' no constituye causa organizativa sino una reorganización de efectivos consecuencia del despido del trabajador; no es causa sino efecto - y causas económicas - concretamente ' una disminución persistente de ingresos - ', exponiendo los datos correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y los dos primeros trimestres del año 2014.

El Juzgador expresa que pese a ser ciertos los datos económicos que figuran en la carta, resultan insuficientes a los efectos de justificar la decisión extintiva que ' se adopta a finales del mes de febrero 2015, es decir, transcurridos 8 meses desde el momento tomado como punto final de referencia comparativa en la comunicación de cese, sin que se tenga en cuenta en la carta la situación real de la empresa en el momento del despido ........ omisión de datos económicos ...... que no puede ser suplida mediante la pericial técnica practicada en el acto de juicio '.

La Sala comparte la valoración del Juzgador y la conclusión que alcanza.

La doctrina jurisprudencial que interpreta el alcance del requisito formal de la comunicación extintiva se resume en la STS 12 mayo 2015 (Rj. 2015/2429) del siguiente modo:

' a) la referencia a la ' causa ' como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo ( art. 53.1.a ET ) es equivalente a la de los ' hechos que lo motivan ' en la carta de despido disciplinario ( art. 55.1 ET ); b) tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita, integrada, en su caso, con la documentación acompañatoria y deben consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas ' económicas, técnicas, organizativas o de producción ' establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52. c) ET ; c) única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido; d) debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos acompañatorios, en su caso; e) la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de

extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo en los hechos probados la concurrencia de la causa legal indicada especificamente en la en la comunicación escrita; f) la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador; y g) tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de ' las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa ' la consecuencia, actualmente, es la declaración de improcedencia del despido '.

Para determinar si concurren las causas justificadoras de los despidos, debe efectuarse un juicio de adecuación, racionalidad y proporcionalidad ( por todas STS 25 junio 2014, rec. 165/13) para la que se requiere que se presenten los datos efectivos, actualizados y motivadores del despido, requerimiento que en este caso no se cumple.

Este, por lo demás, es el criterio que viene siguiendo esta Sala y para muestra las sentencias recaídas en los recursos 133/2015, S. 5 mayo 2015, 844/2015, D. 31 julio 2012.

En la sentencia de 18 mayo 2011 (recurso 1627/2010) que la recurrente reproduce en orden a ilustrar que se estimó la causa en un despido efectuado en noviembre 2009 con sustento en disminución de ventas y pérdidas en los ejercicios 2007 y 2008, el supuesto de hecho no es exactamente el que la recurrente aduce constando en la fundamentación jurídica - la comunicación extintiva no consta reproducida en su integridad en el histórico - que ' la empresa entregó a la actora el día 2.11.2009 carta de despido al amparo de lo dispuesto en el artículo 52. c ET por causas organizativas consistentes en la necesaria adaptación de la empresa a la meras condiciones del mercado, puesto que habiendo descendido las ventas un 22% entre 2007 y 2008 y proyectadamente para 2009 un 23%, con pérdidas que se detallan en 2007 y 2008, se hacía necesaria una reducción de plantilla en sus dos centros de distribución '. No existe el vacío que en el caso ahora contemplado se acusa.

Sin más, se desestima el motivo y con ello el recurso de la empresa.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Feliciano y BIOLÓGICAS INSULARES S.L. contra la Sentencia de fecha10 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria sobre

Despido, la cual confirmamos íntegramente .Se condena a la parte recurrente Biológicas Insulares S.L. al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la otra parte recurrente-actora que impugnó el recurso y que se fijan en 800 euros.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1330/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.