Sentencia SOCIAL Nº 156/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1949/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150011866
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1949/2016
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 888/2015
Recurrente: Ruben Bernabe
Representante:
Recurrido: EUROPEAN SECURITY FENCING S.L.
Representante:SOLEDAD GABARI ZUÑIGA
Sentencia Nº 156/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a veinticinco de enero de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Ruben Bernabe contra la sentencia dictada por
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ
RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ruben Bernabe sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado EUROPEAN SECURITY FENCING S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19/09/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Ruben Bernabe trabaja para la empresa European Security Fencing SL desde el 1 de agosto de 2006 como oficial 2º y con salario mensual de 61,25 euros, pagas extras incluídas.



SEGUNDO.- El 13 de octubre de 2015 la empresa remite carta al actor comunicándole su despido con dicha fecha de efectos exponiendo de los siguientes hechos: ' El pasado día 09 de octubre de 2015 usted se encontraba en el puesto de grapado de concertina realizando sus tareas consistentes en retirar de la línea un rollo de concertina para posteriormente graparlo.

No entendemos porque motivos usted de forma voluntaria empezó a retirar los rollos de la zona más alejada de la cadena teniendo a su altura rollos para coger. Dicha forma de actuar estaba descompensando la línea de montaje y dejando claros en la misma.

Su compañero de trabajo Isaac Gustavo le comentó que la forma de proceder que estaba teniendo dejaría la línea descompensada y dejaría huecos en la misma avisándole que se quedarían parados si cogían rollos de forma aleatoria.

Posteriormente Isaac Gustavo recibió una llamada del exterior y usted interpretó que él estaba llamando a su jefe para comentarle lo que estaba ocurriendo. Sin venir a que, usted se acercó a su lugar de trabajo y empezó a gritarle de forma agresiva y a decirle que era un chivato, un cabrón y un hijo de puta. Algunos compañeros tuvieron que agarrarle porque usted se iba a abalanzar sobre él.

Ya a la hora del bocadillo en la zona de descanso de la empresa, cuando todos los compañeros estaban comiendo usted empezó a insultar de nuevo al trabajador Isaac Gustavo diciéndole chivato, cabrón, hijo de puta entre otras cosas y levantándole las manos de forma violenta, teniendo el trabajador que interrumpir su comida porque le sentó mal ante su actitud violenta.

Después de la comida ya en el puesto de trabajo usted volvió a molestar al sr Isaac Gustavo y empezó de nuevo a insultarlo diciéndole chivato, cabrón hijo de puta etc. Teniendo que intervenir algunos de sus compañeros para que la cosa no fuera a más por su parte.' Acto seguido constata como testigo de los hechos los sres Isaac Gustavo , Andres Teodulfo , Obdulio Leonardo , Ricardo Ruperto , Geronimo Joaquin , Francisco Gervasio y Erasmo Borja . Se cita infringido el art. 5 a) del ET que obliga a cumplir obligaciones propias del puesto de trabajo, el art. 54.2.c) del ET que habla de ofensas verbales o físicas al empresario, las personas que trabajan en la empresa o familiares que convivan con ellos y el art. 18,1) del Acuerdo Estatal del sector del metal que califica como falta muy grave los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a sus superiores a los familiares de estos así como a sus compañeros de trabajo, proveedores y clientes de la empresa. Finalmente se dice se procede al despido disciplinario en virtud del art. 19. C de dicho convenio colectivo.



TERCERO.- La empresa cuenta con una nave que dispone de comedor y se divide en dos zonas que trabajan en cadena, el Sr. Isaac Gustavo lo hace con otros compañeros en la producción de concertinas que pasan a otro departamento contiguo donde trabaja el Sr. Ruben Bernabe y en el que se empaqueta los rollos de concertina.

El viernes 9 de octubre de 2015 por la mañana el Sr. Isaac Gustavo vió huecos en la cadena de montaje entendiendo que era porque el Sr. Ruben Bernabe cogía los rollos sin respetar el orden de la cadena por lo que fue a su departamento a comentárselo. En ese instante recibió llamada al móvil y el Sr. Ruben Bernabe entendió que era D. Nemesio Onesimo , el jefe, por lo que empezó a increparle. Aunque el Sr. Isaac Gustavo le dijo que era su mujer el Sr. Ruben Bernabe le empezó a decir 'chivato, cabrón e hijo de puta'. Cuando el Sr. Isaac Gustavo volvió a su departamento le comento al Sr. Ricardo Ruperto lo que le había ocurrido.

Ese mismo día el Sr. Ruben Bernabe fue al comedor a la hora de la comida y cuando vió al Sr. Isaac Gustavo acercarse grabó con su móvil sin que nadie lo supiera la conversación. El Sr. Ruben Bernabe le comentó que no se creía eso del Sr. Isaac Gustavo que había llamado a Nemesio Onesimo , que vaya lengüita, que era un chivato, que se había equivocado con él, que ya le había avisado la gente a lo que el Sr. Isaac Gustavo le contestaba que no era verdad que no había hablado con Nemesio Onesimo que se lo explicaran en rumano para que lo entendiera, que tuviera cuidado con lo que decía, que le había llamado chivato, que un poquito de respeto, que eso se lo diga fuera en la calle finalizando la conversación, diciendo en voz alta 'me cago en la puta' y abandonando el comedor.

El mismo día antes de finalizar la jornada el Sr. Ruben Bernabe se dirigió otra vez al Sr. Isaac Gustavo diciéndole 'chivato, cabrón e hijo de puta'.



CUARTO.- El actor no es, ni ha sido, representante de los trabajadores.



QUINTO.- Se cumplió el trámite de conciliación previa el 9 y 23 de noviembre de 2015 con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : El actor presentó demanda en reclamación por despido, no obteniendo resultado favorable en la instancia pues el magistrado de instancia valorando la prueba practicada y razonando en los Fundamentos de derecho llegó a la conclusión de la inexistencia de despido verbal y califica el despido disciplinario acordado por la empresa demandada como procedente con las consecuencias derivadas, alzándose en esta vía la parte actora en reclamación de la estimación de la demanda.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en acción de despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un único motivo por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social en el que interesa la revisión de hechos probados, realizando diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y manteniendo la existencia de un despido verbal acordado el 9-10-2015, sin formular motivo de censura jurídica ni citar disposición o precepto sustantivo infringido, lo que bastaría para desestimar la demanda por no cumplir las formalidades exigidas por la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, solicitando la desestimación íntegra de la demanda.



TERCERO : Como ha declarado, entre otras, la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 885/2.014 y 762/15, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , así en Sentencia de 18-1-93 , el Recurso de Suplicación es de carácter extraordinario, de objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y entre ellos necesariamente ha de fundarse en los tres motivos que expresan el art. 193 del citado texto legal , y el Tribunal 'al quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que habrá de fijar e individualizar los hechos probados cuya alteración, supresión o adición pretenda y detallar las normas que estime infringidas por la resolución impugnada y en los términos en que las mismas las acoten, porque en otro caso, si se construyesen de oficio los motivos de suplicación por el Tribunal, no solo se desvirtuaría la esencia del Recurso de suplicación, que fue calificado de cuasicasacional por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 294/93, de 18 de Octubre , sino que se violaría el principio de igualdad de partes, al extralimitarse la Sala en su posición procesal articulando un recurso que solo puede ser formalizado por la parte interesada, actuación que sería contraria al principio que tiene su base en el art. 24 de la Constitución Española , originando todo ello la indefensión y perjuicio de la parte contraria.

Y esta Sala tiene señalado, entre otras en las Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.525/02 , 282/14 y 885/2.014 , que de lo dispuesto en los art. 193 y 196 de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , se infiere sin ningún género de dudas, la calificación de recurso formal y extraordinario que merece el de Suplicación, calificación jurídica la citada que permite desde un principio, distinguirlo del recurso de apelación. Lo que supone que si lo que el recurso pretende es la revisión del relato judicial de los hechos declarados probados, ha de concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad las probanzas, que necesariamente sólo pueden ser documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica, no pudiéndose admitir en consecuencia, una condena genérica del relato de hechos de la sentencia, ni una mención abstracta de los elementos probatorios aportados en el proceso. Igualmente debe existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues ha de tenerse en cuenta que aquellos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. A su vez, en el ámbito jurídico 'o de derecho', el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, que no es el caso, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de su tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente. De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, el recurso de suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución , pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio T . Constitucional en sus SS 29/1985 , 99/1990 y 10 febrero 1992 , no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.



CUARTO : En el caso presente el Recurso de Suplicación que interpone la parte actora contra la Sentencia que desestimó la demanda de despido, no cumple de forma mínima los requisitos expuestos plasmados en el art. 193 y 196 de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues se formula un sólo motivo de revisión de hechos probados que no es acogible pues se basa en documentos tenidos en cuenta y valorados por el juez a quo, y por otro lado no formula motivo de censura jurídica ni cita disposición o precepto sustantivo infringido, mezclando en el motivo formulado consideraciones referidas a la revisión fáctica con alegaciones de tipo jurídico sin la debida separación que exige el precepto adjetivo y que como declara la Sentencia de esta Sala de 11-10-01 dictada en Recurso 1.392/01 no atiende a una exigencia rigorista y de exacerbado formalismo sino para evitar con tal separación todo confusionismo encubridor de la intención de quien recurre que pudiera ser proclive a propiciar la indefensión de la parte recurrida finalidad fundamental y esencial de dicha separación, pero, sobre todo, al no contenerse en el Recurso y con separación, pese a las alegaciones indicadas, ningún motivo dedicado al examen del derecho ni citar disposición o precepto sustantivo infringido aplicado, por lo que el Recurso no debe prosperar Y además en todo caso las alegaciones que realiza la parte recurrente no alcanzan a desvirtuar la valoración de la prueba practicada efectuada por el Juez de instancia en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, pues el error del juzgador en la apreciación de la prueba debe deducirse de forma directa sin conjeturas o suposiciones de prueba hábil y eficaz como es la documental y pericial, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que queda intacta la conclusión fáctica que ahora se impugna alcanzada como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador.

Por el magistrado de instancia en los hechos probados se concluye, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, en el ordinal 2 de los hechos probados que 'El 13 de octubre de 2015 la empresa remite carta al actor comunicándole su despido con dicha fecha de efectos exponiendo de los siguientes hechos...', y en el Fundamento de derecho 3 razona, también de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'En el presente caso no puede entenderse acreditado la existencia del despido verbal por los siguientes motivos: A) El actor presenta como prueba la testifical de Sr. Geronimo Joaquin , minuto 0 CD5. Pero se trata de trabajador que dejó la empresa en enero de 2016, que declara que él directamente no presenció los hechos del día 9 de octubre, aunque le han contado el incidente. Y responde que al día posterior Nemesio Onesimo delante de otros tres trabajadores le comentó a Ruben Bernabe que estaba despedido y salieron los dos quedándose el testigo en su puesto de trabajo.B) Dicha testifical dado el tiempo trascurrido que ya no se encuentra en la empresa, refleja un comentario pero no es concluyente sobre si esa conversación constituyó de forma verbal el fin de la relación laboral. C) Los hechos ocurrieron el viernes 9 de octubre por lo que el invocado despido verbal sería el siguiente día (de ahí que se le pregunte al testigo por el día posterior), y como el 12 de octubre es festivo el día laborable siguiente es el martes 13 de octubre. D) La carta precisamente se encabeza a fecha de 13 de octubre.E) Tanto la vida laboral que presentan ambas partes consta que el trabajador estuvo de alta hasta el 13 de octubre por lo que si como dice la demanda, a esa fecha el trabajador hubiere sido ya despedido el 9, no tendría sentido que siguiera cotizándose en la TGSS hasta el 13 de octubre. Por ello a modo de conclusión, aunque los hechos imputados ocurrieron el viernes 9 de octubre no se exterioriza de forma concluyente la voluntad de la empresa de poner fin a la relación hasta el 13 de octubre que es la fecha en la que se redacta la carta pues de lo contrario no habría estado de alta hasta la misma. Por ello cuando el 13 de octubre se redacta la carta de despido no queda acreditado que ya hubiere sido objeto de un despido verbal'.

Por la parte recurrente en dicho motivo único de revisión de los hechos probados se realizan diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y manteniendo la existencia de un despido verbal acordado el 9-10-2015, y así se pretende que al ordinal 2 de los hechos probados se le de la redacción que propone, que se da por reproducida, de forma que recoja que El 16 de octubre de 2015 (folio 39) la empresa remite carta al actor comunicándole su despido con fecha del 13-10-2015 en la que estaba fechada, y se añada que el 23-10-2015 el trabajador consta de alta en la empresa según informe de vida laboral folio 42, pero como se ha dicho tal revisión de los hechos probados pretendida no alcanza éxito pues se basa en documentos ya valorados por el magistrado de instancia y de los que no se deduce de forma directa y evidente sin conjeturas o suposiciones como las que realiza la parte recurrente el despido verbal alegado por la parte recurrente, por lo que por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

Pero es más, como también se ha indicado, es reiterada la doctrina de esta Sala la que declara que 'obsta al éxito del recurso que el mismo no contenga motivo alguno debidamente formulado destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia, y ello toda vez que ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe por tanto existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social (los de hechos) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de derechos), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y aplicando tales condicionantes al caso de autos resulta patente que la parte recurrente articula su recurso fundando su impugnación en una supuesta revisión fáctica, sin que junto a ello censura jurídica alguna se haya invocado formal ni realmente, lo que hace que el motivo formulado resulte de todo punto irrelevante para sustentar la revocación de la sentencia de instancia'.

En consecuencia, no cumpliendo el Recurso de Suplicación interpuesto los requisitos exigidos y no desvirtuándose por lo dicho la valoración efectuada por la Juez a quo, y al no formularse motivo de censura jurídica ni citarse precepto infringido, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Ruben Bernabe , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de Málaga de fecha 18/09/2016 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Ruben Bernabe contra EUROPEAN SECURITY FENCING S.L. sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.