Sentencia SOCIAL Nº 156/2022, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 42, Rec 147/2022 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

NIG: 28.079.00.4-2022/0015123

JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 42 DE MADRID

AUTOS 147/ 2022

S E N T E N C I A Nº 156/ 2022

En Madrid, a 8 de marzo de 2022.

Vistos por mí, Belén Tomás Herruzo, Magistrada del Juzgado de lo Social número 42 de Madrid, los presentes autos seguidos en este juzgado bajo el número 147/2022, a instancias de Dª. Marí Luz, defendida por el Letrado don José Ángel Parejo Campos, contra BURGUER KING SPAIN S.L.U., defendida por la Letrada doña Almudena María Álvarez Otero, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, y en su nombre la Fiscal doña Encarnación Ortiz Parralejo, sobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR, se ha dictado la presente Sentencia resultando los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 09.02.2022 se presentó en el Decanato demanda suscrita por la demandante, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que se suplicaba se dictara sentencia por la que se reconozca el derecho de la demandante a la concreción horaria en turno fijo de mañana de 12:30 a 15:30 horas de lunes a viernes, con descansos en sábado, domingo y festivos en el restaurante sito en la C/ DIRECCION000 de DIRECCION001, y subsidiariamente en los restaurantes sitos en la Avd. DIRECCION002 y en la C/ DIRECCION003 de DIRECCION001, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como el abono de la indemnización de 6.250 € en concepto de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- Admitida la demanda y señalado el día 7 de marzo de 2022 para la celebración de los actos de conciliación y juicio, en el acto de la vista, la parte actora se ratificó en su demanda, y la parte demandada contestó alegando lo que estimó pertinente. Recibido el pleito a prueba se practicó el interrogatorio de la demandada, documental y testificales, tras lo cual cada parte elevó a definitivas las alegaciones iniciales, quedando los autos conclusos y pendientes del dictado de la presente resolución.

Hechos

PRIMERO.- Dª Marí Luz, con DNI NUM000, cuyos demás datos personales constan en la demanda, presta servicios para la demandada con una antigüedad de 01.07.2015, como operario grupo IV, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial de 15 horas semanales, en el centro de trabajo sito la Avd. DIRECCION004, percibiendo un salario de 7.539,22 € brutos anuales.

SEGUNDO.- La trabajadora presta serv1c1os de lunes a domingo, con las libranzas correspondientes según cuadrantes, en horario no fijo que puede ser de mañana, tarde o partido (13:30 a 16:30 y 20 a 23 h).

TERCERO.- La actora es madre de dos menores nacidos en fechas NUM001.2019 y NUM002.2021 y desde el mes de noviembre de 2021 vive en la localidad de DIRECCION001 (folios 41 y 46).

CUARTO.- En fecha 27.05.2020 la actora realizó solicitud de concreción horaria, que obra al folio 61 de las actuaciones, interesando horario de lunes a viernes de 17 a 23 horas de la tarde. La empresa contestó en fecha 06.10.2020 en virtud de escrito que obra a los folios 63-64 de las actuaciones y que se da por reproducido íntegramente en esta sede.

QUINTO.- En fecha 15.11.2021, tras nacimiento de su segundo hijo, la actora solicitó nuevamente concreción horaria interesando horario de lunes a viernes de 13:30 a 15:30 horas en alguno de los tres centros de trabajo que indicaba y que estaban sitos en DIRECCION001 (folio 8 y testifical de Jose Pablo).

SEXTO.- En fecha 17.12.2021 el sindicato Sindicalistas de Base remitió correo electrónico a los responsables de recursos humanos, supervisor de área y gerente de área, en el que requirió a la empresa que contestase la solicitud de la trabajadora (folio 10 y testifical de Jose Pablo).

SÉPTIMO.- En fecha 16.12.2021 la trabajadora presenta nueva solicitud de concreción horaria en los mismos términos que la anterior. En esta solicitud fija los establecimientos sitos en DIRECCION001 en orden de preferencia (folio 9).

OCTAVO.- La trabajadora se encuentra en situación de T desde el 16.08.2021 (folio 49).

NOVENO.- En el centro de trabajo en el que presta servicios la demandante hay dos trabajadoras con concreción horaria que libran los sábados y domingos (hecho no controvertido).

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba. Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 LRJS la relación fáctica contenida en los hechos probados consta acreditada en virtud de la documental que obra en las actuaciones y que ha sido referida en cada hecho probado, así como de la confrontación de las alegaciones de las partes. Pese a que la demandada ha negado haber recibido las solicitudes de concreción horaria realizadas por la trabajadora en el mes de diciembre de 2021, éstas constan acreditadas no solo por la existencia de un correo electrónico que remite el sindicato a los encargados de relaciones laborales de la empresa, con copia incluso a cuatro personas distintas, sino por las propias manifestaciones de la defensa de la parte demandada de las que se desprende que tenían conocimiento de tal solicitud, pues llega a afirmar que aunque no se ha dado respuesta expresa sí que se han llevado a cabo negociaciones verbales con la demandante.

SEGUNDO.- Adaptación de jornada por guarda legal. Pese a las continuas referencias por la parte demandada a la contestación por escrito de la solicitud de adaptación de jornada realizada por la demandante, el objeto de este procedimiento se centra en la adaptación de jornada interesada por la demandante con posterioridad al nacimiento de su segundo hijo, hecho que se produce en el mes de NUM002 de 2021, interesándose la adaptación de jornada en el mes de noviembre de 2021. Niega la demandada haber recibido tal solicitud, pero ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior que se considera acreditada aquella petición y el conocimiento por parte de la demandada, al menos desde el mes de diciembre de 2021. Dispone el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que:

Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negoc1ac10n colectiva se pactarán los términos de su ejerc1c10, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión (...)

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se establece un mandato legislativo dirigido a la fijación, en negociación colectiva, de un procedimiento que establezca los términos y criterios para dar respuesta razonada y razonable a cada supuesto. Pese que Burguer King cuenta con Convenio Colectivo propio nada regula sobre tal procedimiento pues dicho Convenio fue suscrito el 3 de abril de 2017, antes de la entrada en vigor del mandato legal (8 de marzo de 2019).

En defecto de aquel el legislador establece la obligación de la empresa de abrir un periodo de negociación de treinta días que finalice con una resolución motivada sobre la petición. Durante dicho periodo el supuesto debe ser analizado y evaluado por la empresa con carácter individualizado.

Hemos de partir -en los términos señalados en la STSJ de Navarra 23-05-2019 (rec. 166/2019)- de que la titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es la persona trabajadora, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a ésta en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario y, en el caso de discrepancias, se impone un análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de las necesidades de la persona trabajadora y de las necesidades organizativas y productivas de la empresa, evitando soluciones ajenas a la finalidad de la norma, que es la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), y de la corresponsabilidad recogida en el artículo 44 de la Ley de Igualdad de Mujeres y Hombres (LO 3/2007).

En el presente caso no consta que se haya observado tal periodo de negociación. La demandada mantiene una postura contradictoria, pues tras negar haber recibido la solicitud de la demandante, sostiene que sí se llevó a cabo el proceso de negociación, pero que éste fue verbal, extremos que se contraponen y que evidencian que no se dio trámite a la petición de la actora. Aunque hipotéticamente partiéramos de esa posibilidad de negociación verbal -lo que no consta-, lo que es indubitado es que la empresa incumplió la obligación legal de comunicar por escrito bien la aceptación de la petición, bien una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora, bien la negativa a su ejercicio. En ningún caso se indicaron las razones objetivas en las que se sustentaba la negativa, pues ningún documento acreditativo de ello obra en autos.

El periodo de negociación que el artículo 34.8 ET regula tiene como finalidad que se pueda dar una respuesta individualizada a las necesidades de conciliación de la trabajadora, atendiendo a las necesidades organizativas de la empresa.

Partiendo de ello, habrán de analizarse cuáles son los efectos del incumplimiento por parte de la empresa de abrir un periodo de negociación cuando no exista sistema aprobado en negociación colectiva. El legislador fija esta obligación para la empresa y la finalidad del periodo de negociación es valorar de forma individualizada las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas y productivas de la empresa, por lo que el efecto que -con carácter general- producirá la inexistencia de negociación será la imposibilidad de valorar causas que no se hayan alegado en dicho proceso.

En definitiva, si el proceso de negociación tiene como finalidad valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud atendiendo a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, y la empresa ha incumplido la obligación legal de negociar y dar una respuesta expresa y razonada, no podrá en el acto de la vista hacer valer causas organizativas o productivas que no hayan sido expuestas en el procedimiento previo de negociación, pues de lo contrario el incumplimiento de la empresa de negociar y valorar la petición no encontrará reprensión, vaciando de contenido dicha obligación legal.

En estos supuestos, lo que deberá evaluarse en el acto de la vista para dar solución a la petición será exclusivamente la concurrencia del supuesto de hecho que determina el derecho de adaptación de jornada, pues la empresa nunca alegó una causa objetiva que impidiera reconocer el derecho solicitado por la actora, ni valoró las necesidades de conciliación de la trabajadora, ni identificó la necesidad organizativa u operativa que impidiera acceder a la adaptación interesada.

Consta acreditado que la trabajadora es madre de dos menores de corta edad (1 y 2 años), de los que ostenta la guarda y custodia, concurriendo, por tanto, el supuesto de hecho recogido en el artículo 34.8 ET, motivo por el que procede acceder a la adaptación de jornada en los términos interesados, pues la determinación de la forma de llevar a cabo tal adaptación y de que ésta se adecue a las necesidades de conciliación de la solicitante, solo a ella corresponden cuando, acreditado el supuesto de hecho, no concurren otras circunstancias que puedan y deban ser valoradas para determinar la proporcionalidad y razonabilidad de la solicitud.

Los motivos aducidos por la empresa en el acto de la vista, al margen de no haber sido opuestos por la demandada en la preceptiva fase negociadora de la adaptación solicitada, tampoco hubieran servido -en los términos que han sido expuestos, pues ni si quiera se ha practicado prueba sobre ellos- para sostener una causa organizativa que justificara la denegación de la adaptación pretendida por la demandante, o una alteración de los términos de su disfrute.

La demandada se limita a afirmar que la jornada de la trabajadora es de lunes a domingo; que los sábados, domingos y festivos es cuando más vende el establecimiento; que si a la empresa no le hubiera importado la prestación de servicios durante el fin de semana hubiera concertado un contrato de lunes a viernes y no de lunes a domingo; y que en el centro de la trabajadora de la actora ya hay dos personas que cuentan con concreción de jornada y no prestan servicios los fines de semana.

No se trata de si a la empresa le importa o no la prestación de servicios durante el fin de semana, puede inferirse que durante los fines de semana las ventas son mayores que a diario. De lo que se trata es de que la empresa justifique las razones organizativas, reales e individualizadas respecto de esta concreta petición, que le impiden o le hacen especialmente gravosa la adaptación solicitada.

Se desconoce, pues ni si quiera se alega, el número de personas que trabajan en cada centro de trabajo, tanto en el que presta servicios la trabajadora, como en los otros respecto de los que indica preferencia; las jornadas y horarios de tales personas, las necesidades de cada turno, la posibilidad de que la jornada que la trabajadora venía realizando durante los sábados y domingos (de corta duración atendiendo a la parcialidad de su contrato) pudiera ser cubierta con una reorganización de turnos de la plantilla del centro de trabajo.

Se señala en el acto de la vista -pues como se ha referido no se cumplió con la obligación legal de dar una contestación razonada por escrito- que en el centro de trabajo ya existen dos trabajadoras que no prestan servicios durante el fin de semana -extremo que desconociéndose el volumen de plantilla disponible es difícil valorar como motivo de grave dificultad organizativa-, pero es que, además, la adaptación interesada por la trabajadora incluye cambio a otros establecimientos sobre los que nada se argumenta, limitándose la demandada a decir que en ningún precepto legal consta la obligación de la empresa de cambiar de centro de trabajo a los trabajadores. Y la respuesta a esta alegación enlaza con la última cuestión a analizar: si el derecho a solicitar una adaptación de jornada por razones de conciliación familiar puede o no incluir la petición de cambio de centro de trabajo a uno más próximo a su domicilio para disminuir los tiempos de traslado entre domicilio y centro de trabajo y poder disponer de más tiempo para el cuidado de los menores.

El precepto anteriormente trascrito señala que se podrán solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. El único límite que se fija es que las adaptaciones sean razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

La dimensión constitucional de los derechos de conciliación -tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia debe servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, de forma que si el único límite impuesto por el precepto es la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud, deben entenderse incluidas todas aquéllas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, y por tanto, también la solicitud de cambio de centro de trabajo. Máxime en un caso como el presente en el que todos los establecimientos son similares y en todos se realiza la misma actividad comercial y las mismas funciones por parte del personal. Otra cosa es que las necesidades organizativas o productivas de la empresa impidieran el acceso a esta petición, pero para ello la empresa tendría que haber expuesto y explicado las causas impeditivas lo que, huelga decir, tampoco hace.

En relación a la inclusión del cambio de centro como forma de adaptación de jornada se han pronunciado ya algunas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia. En concreto, en el FJ 7° de la Sentencia de 25.05.2021 del TSJ de Galicia (rec. 335/2021), la Sala realiza una completa argumentación razonada de tal solución atendiendo a la propia evolución del artículo 34.8 ET y a la operatividad de los derechos fundamentales, argumentación que se comparte y cuya lectura se recomienda.

En atención a lo expuesto, no existiendo causa justificada organizativa ni productiva de la empresa para denegar la pretensión interesada, la valoración de la razonabilidad y proporcionalidad de la petición de la demandante solo pasa por la concurrencia del supuesto de hecho que determina el derecho a solicitar la adaptación de jornada, y este sí consta acreditado. Es madre de dos menores de corta edad que si bien pueden ir a una guardería los días laborables, no así los fines de semana, lo que justifica su petición de no prestar servicios sábados y domingos. Por otra parte, consta acreditado el actual domicilio de la trabajadora y la existencia de establecimientos de la demandada, iguales a aquél en el que presta servicios, que están en la misma localidad de su residencia, siendo obvio que el tiempo que ahorra en desplazamientos puede dedicarlo al cuidado familiar sin necesidad de acceder a una reducción de jornada que conlleva una reducción salarial. Es razonable y proporcionada dicha petición.

Partiendo de ello no es preciso entrar a conocer más circunstancias, que sí deberían valorarse en caso de que la empresa hubiera justificado adecuadamente verdaderas dificultades organizativas, lo que no ha ocurrido, pues ni si quiera han sido expuestas en la contestación escrita que debería haber realizado. Solo en ese caso deberían valorarse y ponderarse los contrapuestos intereses en liza, siempre bajo el prisma de la dimensión constitucional de los derechos conciliatorios, la protección de la familia y de la infancia ( STC 26/2011).

La empresa, ante la necesidad cierta de la trabajadora se ha limitado a no contestar la petición, y a dar -en el acto de la vista- una respuesta genérica de imposibilidad organizativa.

En atención a lo expuesto, procede la estimación de la demanda con declaración del derecho de la demandante a la adaptación de la jornada laboral pretendida de cambio de centro de trabajo a uno de los establecimientos que la demandada tiene abiertos en su localidad de DIRECCION001-, en jornada de lunes a viernes y en horario de 13:30 a 15:30 horas.

No se determina el establecimiento donde deberá prestar servicios pese a que la trabajadora sí los identifica por orden preferencial en su solicitud, pues no se alega justificación para tal orden, considerándose que sus necesidades de adaptación se cubren con la prestación de servicios en su localidad, correspondiendo a la empresa determinar el centro en el que más le conviene desde el punto de vista organizativo reubicar a la trabajadora, atendiendo a la jornada y horario fijados en esta sentencia.

TERCERO.- Vulneración de derecho fundamental. La última cuestión que resta por analizar es la relativa a la vulneración de derechos fundamentales, a la que se opone la demandada considerando que nos encontramos ante un supuesto de legalidad ordinaria. Alega que no se han producido perjuicios materiales a la trabajadora, pues se encuentra en situación de IT desde el mes de agosto de 2021, y respecto de los daños morales señala que 'si cada denegación de una adaptación de jornada llevara consigo una fijación de daños morales no se denegaría ninguna'. En este punto sí se comparte con la demandada que la denegación de una adaptación de jornada no puede conllevar automáticamente la vulneración de derechos fundamentales y la fijación de una indemnización por daños morales. La persona trabajadora a lo que tiene derecho es a solicitar la adaptación y a que dicha solicitud abra un proceso de negociación que finalice con una resolución motivada y razonada, lo que determinará que, cuando no se observe tal obligación y se obvie injustificadamente un derecho -el de solicitar la adaptación- directamente vinculado con derechos de conciliación, además de aquélla infracción legal se haya vulnerado, también, el derecho fundamental a la no discriminación por razón de circunstancias familiares, y en este caso a la no discriminación por razón de sexo, que protege el artículo 14 CE.

Y eso es lo que sucede en el supuesto aquí analizado, en el que ni si quiera se ha contestado a la solicitud de la trabajadora.

Determinada la lesión de derechos fundamentales resulta indisolublemente unida la existencia de daños morales, pues no se ha practicado prueba sobre otros perjuicios económicos sufridos por la demandante.

Interesa la demandante una indemnización de seis mil doscientos cincuenta euros que atendiendo a las circunstancias concurrentes, y en concreto al breve periodo de tiempo transcurrido entre la petición y la presente resolución con la que se repone a la actora de la vulneración de su derecho, la indemnización se fija en la cantidad de dos mil euros (2.000 €), cantidad que se determina prudencialmente al resultar excesivamente difícil o costosa la prueba sobre el importe exacto de su valoración, y que cumple, también, con la finalidad disuasoria general perseguida con la regulación de este tipo de indemnizaciones.

CUARTO.- Recursos. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ( artículo 191 LRJS).

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Marí Luz frente a la mercantil BURGUER KING SPAIN S.L.U., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR, debo declarar y declaro el derecho de la trabajadora a realizar su jornada semanal en jornada de lunes a viernes y horario de 13:30 a 15:30 horas en cualquiera de los centros de trabajo de la localidad de DIRECCION001 que sea determinado por la empresa, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a satisfacer a la trabajadora, en concepto de daños y perjuicios derivados de tal decisión, la cantidad de dos mil euros (2.000 €).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de suplicación.