Sentencia Social Nº 1561/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 570/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.

SENT. NÚM. 1561/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Nueve de Julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 570/15, interpuesto por la empresa R1 GAMA CAMIONES 2010 S.L.contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA , en fecha 10 de abril de 2.014 ,en Autos núm. 770/12,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Lucas , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el hoy recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES S.A., Dª Erica , en calidad de Administradora Concursal de Granauto Vehículos Industriales S.A. y la MUTUA FREMAP, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2.014 , por la que se estimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero. El demandante don Lucas , mayor de edad, nacido el NUM000 -1985, titular del DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión habitual 'Mecánico'(Oficial 2ª) ha venido prestando sus servicios, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, para y bajo la dependencia de la empresa GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES SA con CIF A18559922, declarada en Concurso de Acreedores por resolución de fecha 27 de julio de 2011, de la que consta ser Administradora Concursal doña Erica .

La mercantil R1 GAMMA CAMIONES 2010 con CIF B30850549, ccc 18/113446661, se ha subrogado en la posición de la anterior, asumiendo todas los derechos y obligaciones en relación con el trabajador desde el 28 de julio de 2011.

Segundo. El día 29 de abril de 2009, el trabajador demandante sufrió un accidente de trabajo, La empresa emitió el correspondiente parte de accidente de trabajo y la Mutua codemandada abonó las prestaciones de incapacidad temporal desde el indicado día, hasta el 21 de julio de 2011.

El accidente se produjo mientras manipulaba una prensa utilizada para la sujeción de globos de suspensión, procediendo por medio de la misma al inflamado y montaje de dicha pieza. Debido a un desplazamiento de cámara neumática, cuando se encontraba en la prensa introduciendo aire, ésta salió despedida e impactó en el ojo izquierdo del trabajador accidentado, lo que le produjo 'fractura órbito-malar izquierda'.

Tercero. El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución con fecha 28 de julio de 2011, previo dictamen del EVO de 21-07-2011, por la que se reconoció al actor afecto de Lesiones Permanente no Invalidantes, baremo 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso, cuantía 450 €.

No conforme con la indicada resolución, el actor presentó demanda judicial, que turnada a este Juzgado y tras el correspondiente juicio, terminó por sentencia de fecha 22 de octubre de 2013, Autos 950/2011, estimatoria de la pretensión subsidiaria de la demanda.

En la indicada sentencia dictada por este Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, firme en derecho, se declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de mecánico (Oficial 2ª) por cuenta ajena, derivada de accidente de trabajo, con derecho al 55% de la base reguladora de 1.503,08 € mensuales con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos legales, condenando a FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social al Instituto Nacional de la Seguridad Social Y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por los efectos de la anterior declaración. Se condenó a la Mutua FREMAP a abonar al demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente y a las Entidades Gestoras en la responsabilidad subsidiaria correspondiente. Se absolvió a las mercantiles GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES SA Y R1 GAMA CAMIONES 2010 SL., de las pretensiones ejercitadas en la indicada demanda.

Cuarto. El 29-04-2009 a las 18,45 horas, el trabajador don Lucas procedía junto con su compañero don Alfonso a inflar un globo de suspensión de un camión.

Para realizar el inflado, el globo de suspensión se coloca en la prensa del taller de forma vertical de manera que los topes metálicos del globo de suspensión queden uno arriba y otro abajo y así la prensa, funcionaba como tope limitador de ambas partes del globo; de esta forma el globo debería quedar sujeto con los topes de la prensa colocados de forma vertical.

En un momento determinado, cuando se introducía aire en el globo, éste se escapa de la prensa y golpea al trabajador accidentado en la cara y le produce orbitomalar izquierda.

Es preciso indicar que cuando se introduce aire en el globo de suspensión, este proceso no se realiza con válvulas o racores entre la manguera del compresor y el soporte del globo, lo que provoca que se escape aire continuamente, con lo que aumenta la inestabilidad del globo en la prensa.

El trabajador accidentado carecía de protección ocular

Quinto. El 19 de octubre de 2010, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social efectuó propuesta de recargo del 30%, tras haber levantó Acta de Infracción núm. 118.......... practicada a la empresa GRANAUTO Vehículos Industriales SA, por la comisión de infracciones en materia de Seguridad y Salud Laboral. La indicada acta es firme en derecho.

En la indicada acta de infracción se reconoce que el trabajador accidentado carecía de protección ocular y que la causa inmediata del accidente, ha sido utilizar una prensa para sujetar un globo de suspensión de un camión, sin que la prensa ni el globo a inflar dispongan de un sistema de seguridad que evite su proyección eventual sobre el trabajador que realiza la tarea. Se constata un método inadecuado y peligroso para proceder al inflado de globos de suspensión, puesto que la empresa no dispuso de un equipo al efecto para realizar dicha actividad de forma segura, así como la carencia de protección ocular. Se califica el riesgo como GRAVE, al valorar conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.

Se añade que los hechos constatados refieren un uso de método inadecuado y peligroso para proceder al inflado de globos de suspensión puesto que la empresa no dispuso un equipo al efecto para realizar dicha actividad de forma segura, constituye una infracción del artículo 4.2.d ) y 19.1 ET , art. 14, apartado 2 Ley Prevención Riesgos Laborales , en relación con el art. 3, apartado 1.2.3 .y 4 y Anexos 1, apartado 1,4 y Anexo II apartado 1,9 del RD 1215/1997 de 18 de julio sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

La ausencia de protección ocultar en el procedimiento de inflado de globos de suspensión, constituye infracción del art. 4.2.d ) y 19.1 ET , art. 14, apartado 2 Ley Prevención Riesgos Laborales , en relación con el art. 3, apartado 1.2.3 .y 4 y Anexos 1, apartado 1,4 y Anexo II apartado 1,9 del RD 1215/1997 de 18 de julio sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Se califica de GRAVE.

La sanción se aprecia en su grado MÍNIMO, en atención a lo previsto en el artículo 39, apartado 6, in fine de la LPRL , proponiéndose una sanción de 2.046 euros por cada hecho, lo que hace un total de 4.092 € (folio 568 ss).

Sexto. En el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Santa Fe se abrieron diligencias previas 634/2009, tras denuncia del propio actor don Lucas por lesiones laborales, cuyas actuaciones constan unidas a este procedimiento a los folios 554 y ss, que se dan íntegramente por reproducidas. El 18 de mayo de 2008 se dictó Auto acordando su sobreseimiento y archivo.

Séptimo. El informe de investigación del accidente efectuado por el Servicio de Prevención ajeno asevera que al trabajador accidentado se le informó de los riesgos de su trabajo y se le formó para evitar esos riesgos, proporcionándole, además los EPIS.

En el plan de prevención emitido por el indicado Servicio de Prevención ajena se prevé el riesgo derivado del uso de la prensa, indicándose:

'La colocación y retirada de grandes piezas en la prensa se realizará por tantos trabajadores como sea necesario hasta asegurar su estabilidad.

Asegurarse de que tanto la pieza introducida como los soportes de la prensa, se encuentran libres de sustancias resbaladizas'.

Como medidas correctoras propuestas, el Servicio de Prevención indica las siguientes:

'... que se dote a ambas superficies de apoyo de la prensa en un material antideslizante (goma o similar) para emplear en actividades como la que produjo el accidente; ya que, no siendo previsible el deslizamiento de piezas por ser las zonas de apoyo de superficie suficiente, lo cierto es que en determinadas ocasiones pueden existir en las propias piezas restos de grasa o sustancias resbaladizas, que aumenten la probabilidad de que una determinada pieza resbale o salga despedido.

El procedimiento de trabajo para el montaje de globos de suspensión con auxilio de la prensa, incluirá de aquí en adelante, la limpieza sistemática mediante un producto desengrasante de las superficies de apoyo de la prensa y de los soportes del globo. Dicha operación se realizará antes del inicio de la operación, así como una vez terminada, con el fin de dejar el equipo en perfectas condiciones de limpieza para su posterior uso.

Asimismo, dentro del mismo procedimiento, se supervisará el uso de protección ocular por parte de los trabajadores durante el empleo de la prensa'

Octavo. En resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de abril de 2012, se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador don Lucas el 29-04-2009, condenando de forma exclusiva al recargo del 30% de todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del indicado accidente, a la empresa GRANAUTO VEHÑICULOS INDUSTRIALES, S.A.

Noveno. Las prestaciones afectadas por el recargo del 30% son:

Incapacidad temporal desde el accidente hasta la declaración de IPT.

La prestación de IP Total para su profesión habitual, con efectos de la fecha del EVI 21-07-2011, pensión equivalente al 55% de la base reguladora 1.503,08 € mensuales.

Décimo. Presentada reclamación previa el 29-05-2012, ha sido desestimada por resolución del 05-06-2012.

Undécimo. El actor solicita en su demanda presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Granada el 31 de julio de 2012, y aclarada en escrito presentado el 7 de febrero de 2014 y en el acto de juicio, al desistir de su pretensión frente a la Mutua FREMAP, se dicte sentencia reconociendo el recargo de prestaciones del 50% o de forma subsidiaria en un 40%, en lugar del 30% reconocido. Y se condene solidariamente a las demandadas al pago del recargo de prestaciones que en su día se establezca, con las consecuencias legales oportunas.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa R1 GAMA CAMIONES 2010 S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia de instancia estimaba la demanda interpuesta por Don Lucas que impugnada la resolución del INSS de fecha 17 de Abril del 2012 y de 5 de Junio del 2012, por la que imponía el recargo de prestaciones del Art. 123 de la LGSS a la empresa Granauto Vehículos Industriales SA. Pretendía el trabajador que el porcentaje de recargo fuese elevado al 50% y la condena solidaria a su pago a la nueva empresa, Gama Camiones 2010 SL, que ha sucedido a aquella y subrogado en los derechos y obligaciones para con los trabajadores de aquella a la que sustituye. Aun cuando la sentencia dice estimar la demanda ha de entenderse que lo hace 'parcialmente' por cuanto rebaja el porcentaje del recargo solicitado al 40% en vez del 50% interesado en la demanda si bien, en repuesta a lo solicitado, estima la pretensión en lo concerniente a la responsabilidad solidaria de la empresa que ha sustituido en la explotación a la que era empleadora del trabajador cuando se produce el accidente que motiva el recargo. Contra ésta decisión se alza la referida Sociedad Anónima en recurso que, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción del Art. 123.2 de la LGSS en relación con los Arts 14 y 24 de la CE así como la doctrina Jurisprudencial que proclama la responsabilidad directa del empresario infractor de la que se deduce el carácter personalísimo y sancionador del recargo por lo que la responsabilidad no puede ser objeto, por vía del Art. 44 del ET , de sucesión ni generar obligación alguna en la empresa entrante en la contrata o que se haya subrogado en el personal de aquella que ha sido sancionada. Cita, en aras de lo que interesa la STS de 18 de Julio del 2011 que, en este mismo caso, decide en el sentido solicitado por quien recurre.

Desde el punto de vista normativo ha de tenerse en cuenta que se dispone en los preceptos que resultan de ampliación lo siguiente:

Artículo 123 'Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional':

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca ........ o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla .

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Por su parte, el Art. 44 del ET dispone que ' .....en caso de cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

Pues bien, la literalidad de uno y otro precepto es el objeto de la controversia pues, según la naturaleza que se de al 'recargo de prestaciones' puede entenderse o no comprendido en aquellas obligaciones que admiten la sucesión de empresas a la que se refiere el ET .Es decir, en el precepto trascrito de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) regula el recargo de las prestaciones económicas en casos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y, como se dijo, la responsabilidad de su pago recargo 'recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno' y, por otro lado, el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) EDL 1995/13475 dispone que en caso de cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. En esta misma línea el art. 127 LGSS también establece en su apdo. 2 EDL, que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación el adquirente responderá solidariamente con el anterior del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión.

Dado que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad ha sido siempre objeto de polémica, se plantea la duda de si en caso de sucesión empresarial, la empresa sucesora debe responder de un determinado recargo derivado de un accidente de trabajo ocurrido antes de la transmisión, tanto en el supuesto de que al tiempo de producirse la sucesión empresarial el recargo ya estuviere impuesto, como en el caso de que se imponga con posterioridad a la sucesión, pero por hechos anteriores. Pues bien, en la Doctrina existe la división que es obvia ante una falta de claridad legislativa y así algunos Magistrados y Tribunales han mantenido que hay razones jurídicas, legales y jurisprudenciales, para sostener que el ámbito material del sistema legal de responsabilidad solidaria previsto en los supuestos de sucesión de empresa del art. 44 ET , comprende la responsabilidad solidaria del pago de los recargos de prestaciones. La clave para sostener esta afirmación está en atribuir una naturaleza mixta al recargo. Es decir, considerar al recargo como una responsabilidad civil -singular e híbrida- que se articula en forma de prestaciones, cumpliendo simultáneamente una función preventivo-punitiva. Esta toma de postura hace posible transmitir la responsabilidad en el recargo a quien no es el empresario infractor, toda vez que el recargo es consecuencia prestacional de la infracción. Desde esta perspectiva se orilla el concepto personalista del daño punitivo. Pero es lo cierto que la tesis contraria también tiene su predicamento doctrinal y ha sido acogida por TTSJ siendo el TS, en la sentencia que se comentará, la que clarifica el tema y acoge la tesis de quien hoy recurre. Y ésta Sala es conforme a dicha interpretación del Art. 123 al haber acogido, en multitud de sentencias, la doctrina del TS acerca del recargo pronunciamiento e, incluso, para un caso idéntico al ahora suscitado lo hace en el Rollo 2642/13 en la que, conforme a lo dicho, no hace extensiva la responsabilidad prestacional del precepto citado a una tercera empresa que era extraña al empresario infractor. En aquel caso se trataba de la responsabilidad que se exigía de la Empresa Promotora de las consecuencias de falta de seguridad del Art. 123 por parte del contratista y se negaba la solidaridad en la sentencia de instancia que conformó esta Saa manteniendo que 'El INSS, en su día y tras el expediente de recargo, por resolución de 26 de Junio del 2009, lo impone a la empresa Coperser Sl y no a quien ahora es demandada..... y se razonaba, en un segundo argumento, que al no poder considerarse empresario infractor a la que era ajena a la causa del aumento de prestación, la sentencia tenia que se . Y, seguida diciendo dicha resolución que '....... es que no ha de olvidarse que ésta Sala ha mantenido que ésta responsabilidad parte de la base de la que es doctrina sobre la responsabilidad patronal, la llamada 'deuda de seguridad del patrono', que se plasma en los Arts 4.2 d ) y 19.1 del ET y, en la actualidad, en los Arts 14 y 42 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales , y que, en suma, es una 'indemnización sancionatoria' que tiene su origen en el hecho de no cumplirse las prevenciones que, en orden a la salud de los trabajadores, se establecen. Reconducido el tema al examen de aquellas normas de prevención laboral y de la LGSS hemos de partir de los conceptos que el Art. 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales da a los efectos de ' la presente ley y de las normas que la desarrollen:

1°) Se entenderá por 'prevención' el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo.

2°) Se entenderá como 'riesgo laboral' la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.

3°) Se considerarán como 'daños derivados del trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo.

Y, dicho esto, centrado el problema en la calificación normativa que ha de darse a la conducta de la empresa para, en relación a ella y partiendo de las normas que regulan ésta materia, a saber, Ley de Prevención de Riesgos Laborales [Ley 31/1995, 08/11/1995],Ley General de la Seguridad Social del 94y Ley de Infracciones y sanciones en el ámbito Laboral del 2000, determinado , en su caso, la consecuencia del siniestro que, en orden al recargo de prestaciones, se cuestiona. Aquellos aspectos de la siniestralidad laboral, a los que se hizo mención en el Art. 4 antes trascrito, tienen como consecuencias en la LGSS , tratándose de la potencialidad de un siniestro en las consecuencias del Art. 108 de la LGSS referido a las 'Cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales' y, por otro y lo que es el caso, producido el evento lesivo, sus repercusiones económicas se verán incrementadas en contra de la empresa infractora con un coste adicional, aquel establecido en el Art. 123 tantas veces citado. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción 'y tiene su base, dado que el recargo ostenta un carácter sancionador afirmándose que' el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 EDJ 1993/2285 , 7-II-1994 -recurso 966/1993 EDJ 1994/973 , 8-II- 1994 -recurso 3760/1992 EDJ 1994/1026 , 9-II-1994 -recurso 821/1993 EDJ 1994/1078 , 12-II-1994 -recurso 293/1993 EDJ 1994/1194 , 20-V-1994 -recurso 3187/1993 EDJ 1994/4581), en la conducta del empresario infractor. En éste orden de cosas, justificando la absolución de los Organismos Públicos demandados, en orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio lo que, en el presente caso, tampoco procede'. Así se pronunciaba la sentencia de ésta Sala y es lo cierto que dicha solución coincide con lo que mantiene el RS en sus recientes sentencias donde distingue, por un lado, ésa obligación solidaria para el caso empresa principal y contratista puedan considerarse empresarios infractores. Y, en dicho sentido ,señala la Sala IV del Tribunal Supremo, que procede imponer solidariamente a la empresa principal y a la contratista el recargo de prestaciones por el accidente de trabajo sufrido por un trabajador que conducía una carretilla no disponiendo de permiso de conducción, por cuanto dedicándose ambas empresas a la misma actividad, la empresa principal debe asumir unos deberes de prevención con alcance análogo a los deberes que se imponen a la empleadora directa del trabajador en aplicación del art. 24 LPRL y 11.1 c) RD 1627/1991 , y ello porque así lo ha determinado la Sala IV en STS 20-03-2012 (Rec. 1470/2011 ). Pero, en sentido contrario por partir de premisas ajenas, no procede dicha condena solidaria en el supuesto de subrogación empresarial del Art. 44 del ET . En dicha línea, resoluciones de TTSJ que se habían decantado por la 'responsabilidad solidaria en el recargo del Art. 123 cuando, conforme al Art. 44 del ET , se había producido la sucesión que ahora se analiza, han cambiado de sesgo a la luz de la nueva Jurisprudencia del TS explicitándolo así en el propio texto de la resolución. Baste citar las STS Cataluña Sala de lo Social de 11 diciembre 2013 que mantiene que 'Dada la función preventiva/punitiva del recargo, la determinante idea de empresario infractor que utiliza el art. 123.2 LGSS , la consiguiente afirmación de que sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad en el trabajo, la exclusión de responsabilidad por el INSS y la no asegurabilidad de aquélla, permite concluir que la responsabilidad que comporta el recargo es intransferible por vía de la sucesión de empresa (FJ 4' y, en el mismo sentido, la STSJ Cataluña Sala de lo Social de 15 diciembre 2014 en la que, en materia de 'Accidente laboral' 'Infracción de medidas de seguridad. Sucesión de empresas' y 'Recargo de prestaciones' el Tribunal desestima el recurso de suplicación del trabajador en su petición subsidiaria, confirmando la desestimación de la extensión del pago del recargo a la empresa sucesora de la anterior. El recargo como sanción no tiene encaje en lo dispuesto en el art. 127.2 LGSS y como sanción sólo puede ser impuesta a aquel o aquellos empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, a los que incumplan normas en materia de prevención de riesgos laborales, y por ello, la responsabilidad que comporta el recargo es intransferible a aquellas personas a los que no se les puede atribuir el incumplimiento de sus deberes en materia de seguridad y salud laboral (FJ Único).En el cuerpo de la citada decisión se razonaba '........ por consiguiente, estamos ante un supuesto claro de sucesión empresarial al darse todos los presupuestos que la jurisprudencia concreta, tanto en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014 -lo que aquí no se discute- y seguida explicitando '... la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo pero, 'Otra cosa muy diferente, es que la sucesión empresarial sea el instrumento que permita la transmisión del recargo de prestaciones, y en este sentido la sentencia de 18 de julio de 2011 , es clara y determinante, como lo es, el art. 44.1 del TRLET . El recargo de prestaciones ostenta una doble naturaleza, prestacional y punitiva, por lo que si bien la primera tendría encaje en lo dispuesto en el art. 127.2 TRLGSS, no sería posible extenderlo en relación a la otra condición la punitiva, que como sanción solo puede ser impuesta a aquel o aquellos empresarios, ya sean persona físicas o jurídicas, a los que por incumplan normas en materia de prevención de riesgos laborales, y por ello, la responsabilidad que comporta el recargo es intransferible a aquellas personas a los que no se les puede atribuir el incumplimiento de sus deberes en materia de seguridad y salud laboral. Pero es que además, el legislador adaptó art. 44 TRLET a la legislación comunitaria por ley 12/2001, de 9 de julio (EDL 2001/23492), pudo incluir expresamente el recargo de prestaciones dentro de los derechos y obligaciones que el nuevo empresario debería respetar, pero, por el contrario solo le limitó a señalar que dicha responsabilidad se extendía a ciertas obligaciones como los compromisos de pensiones, y las obligaciones en materia de protección social complementaria, que había adquirido la empresa sucesora. Y el recargo de prestaciones ni es una prestación, ni una mejora voluntaria, es un híbrido de naturaleza mixta, que goza de cierta protección como si de una prestación se tratase en tanto que la TGSS es la que debe proceder a hacerlo efectivo, y a abonarlo al trabajador conjuntamente con la prestación que corresponda, pero en caso de impago, ninguna responsabilidad se puede derivar para el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo (así, ya desde las SSTS 08/03/93 -Rcud 953/92 -; 16/11/93 -Rcud 2339/92 -; y 31/01/94 -Rcud 4028/92 ).

Por ello debemos coincidir con el Juzgador de instancia en que no se pueda extender a la empresa sucesora el recargo siguiendo lo regulado en el art. 44 TRLET o lo dispuesto en el 127.2 TRLGSS'. Y ésta decisión se acomoda a la resolución antes comentada de ésta Sala por cuanto el carácter sancionador del recargo no puede imponerse por vía de 'sucesión' en responsabilidades civiles, de igual suerte que no puede asegurarse' y es que 'el carácter personalísimo del mismo' hace intransmisible a un tercero, que se subroga en sus derechos y obligaciones por vía del Art. 44 del ET ni el concepto de 'empresario infractor' ni sus consecuencias sancionadoras'. La teoría de la individualidad de la pena/sanción, así lo exige y ello sin perjuicio, como es lógico, para que por vía del fraude a la ley, pueda extender la responsabilidad a un tercero, ya sea persona física o jurídica, pero para que ello sucediese sería necesario que la empresa sucesora se constituyere con el finalidad de eludir el pago del recargo de prestaciones, circunstancia que no se produce en éste caso La empresa 'infractora' existe, sin perjuicio de que se halle en concurso de acreedores, pero llega, incluso en éste recurso, a impugnar el que lo ha sido por la codemandada. Pero ,como se razonará mas extensamente, no puede ser condenada solidariamente con ella la nueva SRL que entre, como es lógico, con las consecuencias 'laborales y de seguridad social' anteriormente existente pero no sucede, ni podría hacerlo, en aquellas responsabilidades penales propiamente dichas (CP) o 'sancionadoras' por mas que estén en la Legislación Laboral. Aquella primera sentencia, del 2013 del TSJ Cataluña hacia mención, en el cuerpo de su razonamiento al cambio de sus pronunciamientos y trae a colación, para razonarlo, el Auto del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2013 cuando (en relación a una empresa diferente a la ahora concernida y a la que lo fue por su sentencia de 18 de julio de 2011 ) examina el juicio de contradicción que ofrece este último pronunciamiento poniendo de manifiesto su inexistencia, pues mientras 'en la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquélla que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores) ... en la recurrida tal cuestión no se suscita en el grado jurisdiccional de suplicación y en ningún momento es examinado por el pronunciamiento impugnado el problema de la sucesión en que se sustenta el fallo de la sentencia referencial'. Procesal circunstancia que no obsta al mantenimiento del recargo judicialmente imputado a la recurrente por las razones expresadas por la reciente sentencia de Sala General de 15 de noviembre de 2013 (recurso 3396/2013 ) al solventar aquella litigiosa responsabilidad empresarial' Sigue exponiendo la Sala, tras efectuar una parcial trascripción de la sentencia del Tribunal Supremo (de 18 de julio de 2011 ) y aun reconociendo que en la mayoría de las dictadas por esta Sala no se debatía la responsabilidad de XXX como sucesora de 'BBB' ponen éstas de relieve la bondad de la sentencia del Alto Tribunal que se cita, también lo hace la parte recurrente en el recurso que se analiza y que, por otra parte, viene avalado por lo manifestado por el Alto Tribunal en sus autos de 3 de julio y 12 de septiembre de 2013 . Y es que la claridad de dicha STS, de 18 de Julio del 2011, rec. 2502/2010 es absoluta y puede resumirse en que ' .... si bien el recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que, en cierto modo, apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos, como el de autos, de sucesión de empresa , tal como proclama el art. 127,2 LGSS , de todas formas, su función preventivo/punitiva, la determinante idea de empresario infractor que utiliza el art. 123,2 LGSS , la consiguiente afirmación jurisprudencial de que sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo, la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla, llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo es intransferible por la vía de la sucesión de empresa'. Y, en la solución expuesta razona el FJ 3 de la STS comentada que ...........'que la materia de que tratamos no se rige por el art. 44 ET , sino por el art. 127.2 LGSS .' Y sigue 'En efecto, aunque el art. 44 ET dispone que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior» (apartado 1) y asimismo establece la responsabilidad solidaria «durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión» (apartado 3), no hay que olvidar que tal afirmación se hace expresamente «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social» (mismo apartado 3), y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2 LGSS norma que «en los casos de sucesión... el adquirente responderá solidariamente con el anterior... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión». Con lo que resulta: a) que las prescripciones de ambos preceptos son independientes, aunque complementarias; b) que la responsabilidad prestacional se rige por el art. 127 LGSS y -conforme a tal precepto- la solidaridad únicamente alcanza a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no así las posteriores que traigan causa en incumplimientos anteriores ( SSTS 28/01/04 -rcud 58/03 - EDJ 2004/6735 ; 22/11/05 -rcud 4428/04 - EDJ 2005/230455 ; 13/11/06 -rcud 578/05 - EDJ 2006/358973 ; y 23/012/07 -rcud 2097/05 - EDJ 2007/8708); 'Asi pues, las denuncias efectuadas sobre la base de preceptos constitucionales, arts. 14 y 24 CE no precisan ser analizadas aun cuando, bien es cierto que 'la sanción' no puede tener efectos retroactivos lo que, por ende, puede hacerse valer a través del Art. 9 de la CE , y la solución ha de coincidir con la expuesta que, si bien es cierto se aparta de la tesis mantenida por algunos TSJ que cambian de criterio, ello no viola el Art. 24 de la CE pues nada impide a un órgano judicial modificar su criterio, siempre que la nueva solución este suficientemente motivada como para entenderse justificativa de la nueva solución, excluyendo que obedezca a voluntarismo selectivo, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley «es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam » ( STC 117/2004, de 12/Julio EDJ 2004/92374' y éste es el caso viniendo justificado el cambio direccional de pronunciamientos de los TTSJ por la Jurisprudencia del TS que, como la que acabamos de citar, hacen inaplicable al recargo de prestaciones la responsabilidades a que se refiere el Art. 44 del ET . y ello por el ámbito normativo, Art. 127 de la LGSS citado.

A mayor abundamiento, en el RCUD indicado se analiza el carácter del 'recargo' y concluye que, en todo caso, concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora y llevan a afirmar que no se trata de una genuina sanción administrativa: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS ; c) las Entidades Gestoras no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad ( art. 129 LPAC ), al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social (así, las SSTS 27/03/07 -639/06 y abunda, 'Es más, en la doctrina más reciente se sostiene -de forma ecléctica-que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora (siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha), desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio (a tener en cuenta que su regulación por la LGSS' regulada en el Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS). De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justifican las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan (en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 - 2007/184491 ; y 08/07/09 - rcud 4582/06 -). Y sigue, '....con similar planteamiento también hemos afirmado que el recargo es «una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario» (valgan de ejemplo las SSTS 21/07/06 -rcud 2031/05 -; 05/12/06 -rcud 2531/05 - 11/10/07 -rcud 2812/06 -; 20/12/07 -rcud 3978/06 -; y 13/02/08 -rcud 163/07 - EDJ 2008/90856). O -en términos parecidos- que «... el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios» (así, SSTS 14/02/07 -rcud 5128/05 -; y 24/09/07 -rcud 196/06 ; y en todo caso que «... la función indemnizatoria del recargo no puede excluirse cuando no se acredita que, sumado a las prestaciones de la Seguridad Social, supere el importe total del daño» ( STS 30/06/08 -rcud 4162/06 - EDJ 2008/155871).

Pues bien, concluye la STS comentada que 'Pese a todo, si bien -conforme a lo indicado- el recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos -como el de autos- de sucesión de empresa , tal como proclama el art. 127.2 LGSS , de todas formas su función preventivo/punitiva, la determinante idea de «empresario infractor» que utiliza el art. 123.2 LGSS ( SSTS 14/02/2001-rcud 130/2000- y 21/02/2002-rcud 2239/2001- la consiguiente afirmación jurisprudencial de que «sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» ( SSTS 08/04/93 -rcud 953/92 -... 02/10/00 -rcud 2393/99 - EDJ 2000/44303 ; 14/02/01 - 130/00 -; 21/02/02 -rcud 2239/01 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla - siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS EDL 1994/16443 sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL - ( SSTS 02/10/2000-rcud 2393/1999 -; 21/02/2002-rcud 2239/2001 -; 16/05/2007-rcud 360/06 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa , tal como sostiene la mercantil recurrente y como en su día había sostenido con acierto la decisión de instancia.

Dicho lo que antecede, no siendo la empresa recurrente aquel 'empresario infractor', no siendo la sucesión del Art. 44 en éste caso 'realizada en fraude de ley y para burlar dicha prestación/sanción, no pudiendo darse efectos retroactivos a aquella responsabilidad civil (que no puede excluirse del ámbito 'personalísimo' de su causa, es evidente que la snetencia,con estimación del recurso, ha de ser revocada en orden a la responsabilidad solidaria que es objeto de su pronunciamiento manteniendo, eso si, el 40% del recargo para la empresa codemandada Granauto Vehículos industriales SA. No procede hacer imposición de costas debiendo devolverse a la recurrente el deposito y demás sumas consignadas para recurrir.

Fallo

Que estimando el Recursode Suplicación por la empresa R1 GAMA CAMIONES 2010 S.L.,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA, en fecha 10 de Abril de 2.014 ,en Autos núm. 772/12,seguidos a instancia de DON Lucas , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL,contra el hoy recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES S.A., Dª Erica , en calidad de Administradora Concursal de Granauto Vehículos Industriales S.A. y la MUTUA FREMAP , debemos, revocando dicha decisión judicial, absolver a la empresa recurrente de la responsabilidad solidaria que se le impone en la sentencia con respecto al recargo de prestaciones como consecuencia del accidente sufrido en su día por el trabajador Don Lucas , manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

Procedienco la devolucion del deposito y sumas consignadas para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.