Sentencia Social Nº 1562/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4485/2005 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

4485/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, trece de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004485 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gabino en reclamación de ORFANDAD siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000557 /2004 sentencia con fecha veintiuno de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor nacido el 6 de marzo de 1.943, al fallecimiento de su madre, el 8 de enero de 2004, solicitó prestación de orfandad, denegada por resolución de 2 de abril de 200, por ser mayor de 24 años y no estar incapacitado de forma permanente y absoluta para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante./ Su padre había fallecido el 28 de junio de 1989./ SEGUNDO.- Examinado el actor por el Equipo de Valoración de Incapacidades a los efectos de reconocimiento de la prestación de orfandad no es declarado en la situación de Incapacidad permanente absoluta./ Padece en 4-95, PTC derecha; Displasia de cadera izquierda con arteriopatía periférica MII: Severa escoliosis dorso lumbar con colapsos vertebrales múltiples. Limitado para sobrecarga dorso lumbar, deambulacion prolongada y/o por terrenos irregulares./ TERCERO.- Con fecha 15 de abril de 2004 y efectos de 1992, es declarado Minusválido en grado del 69%, con diagnóstico de atrofia MII. Escoliosis dorsolumbar. Insuficiencia respiratoria./ Es beneficiario de la prestación de invalidez no contributiva con efectos 1-12-91, por importe de 31.530 pts. Entonces.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Gabino declaro su derecho a la pensión de orfandad condenada a la demanda INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono en cuantía y efectos reglamentarios.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por D Gabino y declaro su derecho a la pensión de orfandad condenando a la demandada INSS a su abono en cuantía y efectos reglamentarios.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social, en nombre y representación procesal del INSS, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas.

Segundo.-La entidad gestora en el único motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del art 9 del RD 1647/97 por el que se desarrollan determinados aspectos de la ley 24/1997 de 15 de julio de consolidación y racionalización del sistema de la seguridad social en relación con el art 175.1 de la LGSS ; alegando en esencia que para acceder a la orfandad siendo mayor de 18 años es necesario estar incapacitado para todo trabajo, y en el caso de autos teniendo en cuenta las dolencias del informe de síntesis y el dictamen del evi ,la situación clínica del actor no seria constitutiva de incapacidad permanente absoluta y sin que pueda tenerse en cuenta el reconocimiento de la minusvalía en el grado del 69% por el EVO ,como hace la sentencia recurrida, puesto que en el grado de minusvalía se valoran no solamente dolencias sino también otros factores de carácter económico y social. Por lo que estima que no es procedente el reconocimiento de la prestación de orfandad, por lo que solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, con absolución de la demandada.

Pues bien con respecto de ello decir, por lo que respecta a la equiparación del reconocimiento de la minusvalía del 69% al grado de absoluta, tal equiparación no cabe, pues la regulación de la prestación por invalidez permanente no contributiva y la prestación de orfandad por incapacidad para el trabajo es distinta. En la primera se precisa, como requisito legalmente establecido, el reconocimiento, al menos, del indicado grado de minusvalía para el que no sólo se tienen en consideración los padecimientos del enfermo y su capacidad laboral sino otros factores sociales, económicos, familiares y culturales ajenos a la incapacidad para el trabajo. El artículo 185.1 de la Ley General de la Seguridad Social , no precisa acreditar la existencia de un grado determinado de minusvalía conforme a los baremos establecidos en la Orden Ministerial 8 marzo 1984; sin embargo, debe acreditarse que el estado del enfermo impide la realización de cualquier trabajo.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de julio de dos mil (RJ 20008198 ), en Unificación de Doctrina, que a su vez se remite a su doctrina anterior fijada en la sentencia de 28 de abril de 1999 (RJ 19994653 ) concluye que cuando el art. 16.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 (RCL 1967360 ) señalaba que «tendrán derecho a la pensión de orfandad los hijos legítimos, legitimados o naturales reconocidos del causante que, a su fallecimiento, sean menores de 18 años o estén incapacitados para todo trabajo...» ya era obvio que se refiere a la invalidez permanente absoluta. Este criterio es el que consagra el Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre, al ordenar expresamente en su art. 9.1 que tendrán derecho a esta prestación los huérfanos mayores de 18 años afectos de invalidez permanente absoluta o gran invalidez.

La interpretación que haya de darse al requisito de la incapacidad para el trabajo que menciona el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social , para el reconocimiento de la pensión de orfandad a los mayores de 22 años, ya no es libre, está determinada legal y jurisprudencialmente y aunque es extremo indiscutido por las partes la innecesariedad de que la incapacidad para el trabajo que se exige para ser beneficiario de la pensión de orfandad sea declarada administrativa o judicialmente -así lo han reconocido reiteradamente los distintos Tribunales-, sin embargo sí resulta de aplicación a éste supuesto la doctrina unificadora que establece que la incapacidad para el trabajo a que se refiere el vigente art. 175 de la LGSS/1994 debe ser entendida como incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el núm. 3 del artículo 7 , precepto que, por si hiciera falta, aclara que tal incapacidad es la de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio. Esta regulación no contraría el tenor literal de la norma legal ni tampoco la finalidad de la misma, que es la de proteger como pensionistas a los huérfanos mayores de cierta edad que carezcan por completo de capacidad de trabajo, pero no, como sucede en el caso, y no se ha demostrado lo contrario, a los que dispongan de una cierta capacidad laboral aunque sea limitada.

En este caso, a la fecha del hecho causante el actor aunque tenía reconocido un grado de minusvalía global del 69% y es cierto que presenta una serie de limitaciones orgánicas o funcionales, que conforme al Art. 144.1.c) de la LGSS . dan derecho a una pensión de invalidez en su modalidad no contributiva, ello no le equipara por si solo a un invalido absoluto; Pero lo cierto es que las dolencias que padece y que consisten en: "Padece en 4-95 prótesis total de cadera derecha, displasia de cadera izquierda con arteriopatia periférica MII. severa escoliosis dorso-lumbar con colapsos vertebrales múltiples; y la limitación orgánica y funcional que le origina según el informe de síntesis es de sobrecarga dorso lumbar, de deambulación prolongada y/o por terrenos irregulares" y atendidas todas las dolencias que padece la sala estima, de acuerdo con el juzgador de instancia, que le originan una imposibilidad de realizar trabajo alguno, siquiera sedentario o cuasi sedentario, y ello por cuanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, solo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, la permanencia en el durante toda la jornada laboral y estar en condiciones de desarrollar una tarea que aun siendo leve demande un cierto grado de atención y una moderada actividad física, y teniendo en cuenta las dolencias que presenta el actor la sala estima que este esta inhabilitado para la realización de cualquier tipo de trabajo por liviano o sedentario que sea .dolencias que le impiden valorados conjuntamente el ejercicio de tareas de esfuerzo y aun aquellas livianas o sedentarias en que se dependa de una voluntad empresarial ajena.

En atención a lo expuesto, procede, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia la cual le reconoce el derecho a la pensión de orfandad por invalidez en la cuantía y con los efectos reconocidos en la instancias sin perjuicio de las posibles incompatibilidades que puedan existir entre pensiones en su caso, si bien, al constar la percepción de otra pensión de invalidez no contributiva, en atención al artículo 179.3 de la Ley General de la Seguridad Social , el beneficiario deberá optar por la percepción de una de las pensiones reconocidas.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 21/06/05, por el Juzgado de lo Social Nº TRES DE A CORUÑA , en autos Nº 557/04 sobre ORFANDAD, seguidos a instancia de D. Gabino, contra el recurrente resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.