Sentencia Social Nº 1562/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 996/2013

Sentencia Nº 1562/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a tres de octubre de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Casiano contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Casiano sobre Despido Objetivo individual siendo demandado FOGASA, GRUAS Y TRANSPORTES RAIMUNDO RODRIGUEZ S.A., EUROGRUAS HOLDING CORPORATIVO S.L. y GRUAS RAIMUNDO S.L.U. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 01/03/2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Casiano trabaja como gruísta desde el 22 de febrero de 1973 para Grúas Raimundo SLU.

El actor debería percibir un salario mensual de 2.536,38 euros, que se corresponden de añadir 237,29 euros de complemento garantía ad personam al salario realmente abonado en los últimos doce meses.

SEGUNDO.- El actor había comenzando la relación laboral para D. Enrique . Posteriormente en enero de 1981 se subrogó en aquella la entidad Grúas y Transportes Raimundo SA y el 16 de julio de 2008 se subrógo en ella la empresa Grúas Raimundo SLU.

TERCERO.-El 4 de julio de 2012 la empresa le entrega carta de despido que por su extensión se da por reproducida y obra en los folios cinco y seis de las actuaciones, siendo notificada a representante de trabajador igualmente y en la que se informa procedía el despido por causa objetivas organizativas con entrega simultánea de 27.252 euros de indemnización y 1.136 euros por falta de preaviso.

Se argumenta en la carta que teniendo 20 trabajadores para 28 grúas (14 articuladas y 14 autopropulsadas) se habían vendido once quedando cuatro articuladas y trece autopropulsadas de forma que la relación había pasado a 17 grúas para 20 trabajadores, por lo que se procedía en esa fecha a siete despidos entre ellos el actor para pasar a tener una relación de 13 trabajadores para 17 grúas , evitando así que hubiere trabajadores sin ocupación a raíz de la venta de las grúas citadas.

CUARTO.-La empresa Grúas Raimundo SLU disponía de 29 trabajadores al inicio del año 2012: seis vieron extinguida su relación laboral a lo largo del mes de marzo, quedando 23 trabajadores.

Posteriormente el 12 de abril un trabajador es extinguido en su relación laboral quedando 22.

Por último el 4 de julio de 2012 existe trabajadores entre los que se encuentre al actor son objeto de despido por causas objetivas.

QUINTO.- La empresa vendió el 28 de marzo de 2012 una grúa autopropulsada, tres grúas articuladas el 21 de mayo de 2012 y el 21 de junio siete grúas articuladas, en total once vehículos.

SEXTO.- Grúas Raimundo SLU pertenece a un grupo de empresa que opera con el nombre comercial de Eurogrúas.

Grúas y Transportes Raimundo Rodríguez SA fue sucedida por Grúas Raimundo SLU en sus obligaciones laborales en 2008 constando certificado de la empresa y habiéndose comunicado la subrogación a los representantes de los trabajadores el 23 de junio de 2008.

Eurogrúas Holding Corporativo SL es el titular íntegro de las participaciones de grúas Raimundo SLU, se trata de una sociedad cuyo objeto es sencillamente la administración y asesoramiento otras empresas del grupo, no posee a su nombre titularidad de Grúa alguna, cuenta con sus propios trabajadores (veinte trabajadores) todos ellos distintos de Grúa Raimundo SLU según vida laboral de ambas sociedades.

SÉPTIMO.- Grúas Raimundo SLU tuvo en el año 2011 unas pérdidas de 4.847,76 euros según cuentas anuales auditadas, y el grupo mercantil en el que se encuadra aquella empresa, Eurogrúas Holding Corporativo SL en las cuentas consolidadas de 2010 tuvo una pérdidas antes de impuestos de 12.354.169,12 euros, y fruto de ello estaba todo el grupo en proceso de renegociación de la totalidad de la deuda lo que se produjo 27 de abril de 2011, habiéndose cumplido el acuerdo de aquella fecha que entre otras cosas conllevaba un plan de desinversiones previstos en el plan de negocios. Finalmente en las cuentas consolidadas de 2011 constan unas pérdidas antes de impuestos de 9.819.562,78 euros.

OCTAVO.- El actor no es, ni ha sido, representante de los trabajadores.

NOVENO.-Se cumplió el trámite de conciliación previa el siete de agosto de 2012 con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa demandada, que no obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída en la instancia procedente la extinción del contrato por causas objetivas.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta sobre despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y otro encaminado al examen del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 51.1.a ), 53.4 y 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 105.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , realizando diversas alegaciones y solicitando la declaracion del despido nulo, o subsidiariamente de despido improcedente con las consecuencias derivadas.

TERCERO: En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , interesa la parte recurrente la revisión fáctica pretendiendo la modificación del ordinal nº 1, 4, y supresion del ordinal 7 de los hechos probados, y en base a la documental obrante a los folios que indica, con una redacción alternativa de aquellos con las redacciones que propone que se dan por reproducidas que propone que recoja:

1.- en el 1 que 'D. Casiano trabaja con la categoría profesional de gruísta, si bien en los últimos años viene trabajando como conductor, desde el 22-2-1973 para Grúas Raimundo SLU., devengando un salario promedio mensual de 2.924,76 euros' y en base a la documental que cita como la obrante a los folios nº 68 a 77 y 103, 111 y 135.

2.- en el 4 que 'La empresa Grúas Raimundo SLU disponía de 29 trabajadores al inicio del año 2012: seis vieron extinguida su relación laboral a lo largo del mes de marzo, quedando 23 trabajadores a partir de esa fecha. El 12 de abril es cesado otro trabajador quedando 22, y el 4 de julio de 2012 procede al cese de 7 trabajadores más, entre los que se encuentre al actor por las mismas causas' y en base a la documental que cita como la obrante a los folios nº 229 y 230.

3.- la supresion del ordinal 7 de los hechos probados al alegar que las causas económicas no se encuentran contenidas en la carta de despido.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa, la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así,

en relación al ordinal 1º y en cuanto al salario regulador del despido pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador pues no se supera con dichos documentos de forma diáfana la valoración conjunta de las pruebas practicadas realizada por el juzgador 'a quo' ni las alegaciones de la parte recurrente desvirtúan los cálculos efectuados por el magistrado de instancia, sin que por otro lado tenga trascendencia para alterar el signo del fallo que el actor realizara funciones de conductor dado que conservaba la categoría de gruista y corresponde la elección a la empresa demandada.

en relación al ordinal 2º no puede prosperar pues ya constan los suficientes elementos fácticos en la sentencia recurrida en la que constan el número de extinciones para resolver cuestión litigiosa y carece de trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá pues surgió una nueva causa como es la venta de las grúas que se recoge en el intacto por inatacado ordinal 5º de mayo y junio.

Y en relación la supresión postulada porque supone una conclusión fáctica resultado de la valoración de la prueba practicada por el juez a quo, y, como se dirá, si bien es cierto que la extinción del contrato por causas objetivas obedece a causas organizativas y no a causas económicas, que las causas económicas no se reflejan en la carta de despido y no pueden ser analizadas como causa del despido y como justificadoras del mismo, en cambio pueden examinarse a los efectos de determinar si la decisión de la venta de grúas es arbitraria u obedece a una decisión de estrategia o política empresarial.

Por todo ello procede desestimar este motivo del recurso

CUARTO:En la sentencia recurrida se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas y en los Fundamentos de derecho los razonamientos que llevan al Juzgador a quo a la parte dispositiva en la que se decide que no prospere la pretensión, razonando a modo de resumen tanto la empresa Grúas Raimundo SLU como el grupo mercantil en el que se integra Eurogrúas Holding Corpartivo SL tienen una situación económica negativa en el año pasado, debiendo refinanciarse ésta última y debiendo para ello seguir a cambio un plan de actuación mediante desinversiones. En ese contexto en el segundo trimestre del año se venden once grúas siendo verdadero el sobredimensionamiento de la plantilla desde entonces al quedar 20 trabajadores para 17 grúas ( antes eran 20 trabajadores para 28). Sin estar afecto trabajador a cada grúa la que normalmente usaba el actor no se había vendido si bien tras su despido es usado por el representante de trabajadores en la empresa. La venta de grúas queda acreditada con las facturas de venta y no se aprecia indicios de algún comportamiento fraudulento en el despido objetivo del actor en tanto que no se procede ni a efectuar compra de nuevas grúas ni nuevas contrataciones. Por ello existe causa objetiva de amortización de puesto de trabajo al haberse tenido por la empresa que reducir el número de vehículos grúas de las mismas.

Por la parte recurrente se realizan diversas alegaciones y así:

En primer lugar solicita la declaración de despido nulo, pues alega que, si bien es cierto que atendiendo estrictamente al periodo de 90 días pudieran haberse producido en el número exigido, no es menos cierto que ha quedado acreditado que sí se ha superado dicho umbral cuantitativo ya que se produjeron cinco ceses el día 8 de marzo 2012 y uno el día 31 de marzo 2012, y con esta técnica del goteo despidiendo trabajadores sólo unos días después de pasado ése periodo de 90 días lo que se pretende es eludir las exigencias del mismo y con ello pide la declaración de despido nulo.

En segundo lugar y de forma subsidiaria solicita la declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas, de forma cumulativa:

porque la indemnización por despido es inferior y no es error excusable,

porque la venta de grúas es la causa alegada la carta y no es una causa objetiva sin que se puedan admitir las causas económicas que alegaron los demandados por no haberse consignado en la carta de despido

que la venta de grúas es una decisión de estrategia conveniencia o política empresarial pero no puede amparar el despido objetivo,

que el actor no trabajaba como provista sino como conductor de camión,

que existe Grupo de empresas a efectos laborales,

y que la alegación de causa económica es una cuestión nueva.

La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en resolver en conscuencia todas las referidas cuestiones planteadas, las que ya han recibido respuesta en la sentencia recaída en la instancia, como razona de forma ponderada y acertada la sentencia recurrida en los Fundamentos de derecho con argumentos sólidos que la Sala comparte en orden a entender que suponen una respuesta correcta a la acción ejercitada.

QUINTO:La cuestión relativa al despido nulo por superar o no los umbrales numéricos del art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores planteada por la parte recurrente, ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en el Recurso de Suplicación n° 1775/2012 y 1856/2.012 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo y debe la planteada en este Recurso de Suplicación recibir la misma solución.

En aquéllas se declara que 'Ante ello, en examen de la materia que nos ocupa, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.1 Estatuto de los Trabajadores , cabe partir indicando que estamos ante un despido colectivo cuando en la extinción de los contratos de trabajo decidida por el empresario concurren dos circunstancias: 1.- que tal extinción esté fundada en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción y; 2.- que en un periodo de referencia que el precepto sitúa en noventa días, la extinción afecte a un número de trabajadores determinado en función de la plantilla de la empresa. Esta segunda regla se complementa en los párrafos siguientes del mismo artículo 51.1 Estatuto de los Trabajadores con otras tantas. Concretamente en el párrafo 4 de dicho apartado 1º se dice lo siguiente: '...para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo 1 de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco...'.

La doctrina judicial se ha tenido que enfrentar con el problema de interpretar cuáles son las extinciones que también se debe computar en el periodo de referencia de noventa días, producidas por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, expresión ésta que procede literalmente de la Directiva Comunitaria 98/59 y que por causa de no tener equivalencia clara en derecho español ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales de diferente signo.

Y ante ello, del examen la normativa concurrente y contrastando la misma con las numerosas resoluciones judiciales recaídas en asuntos como el de autos puede extraerse una consecuencia clara, y esta es que la finalidad perseguida por el precepto de referencia es justamente la de evitar que a través de otras formas de terminación de la relación laboral, a salvo de las expresamente excluidas, se trate de eludir el procedimiento establecido para los despidos colectivos. De tal modo, en sentencia del TSJ de Navarra de fecha 30.11.1996 , se vino a indicar cómo '... la mera invocación de un despido disciplinario, que no es tal, para justificar que no se superan los umbrales que el art. 51, 1 a) establece para que se siga el procedimiento establecido en dicho precepto para el despido colectivo, no es bastante ni legitima la omisión de aquel iter administrativo, pues otra solución contraria daría lugar a fáciles maniobras fraudulentas...'. ... por lo que se ha de llegar a la conclusión de que del cómputo a que alude el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores se han de excluir exclusivamente las extinciones de los contratos temporales y únicamente cuando las mismas no adolezcan de vicios que conviertan los contratos en fijos o indefinidos.

De lo anteriormente citado resulta que aún en el supuesto de encontrarnos con anteriores despidos disciplinarios, a menos que la procedencia de los mismos no fuera objeto de impugnación por los trabajadores o fuera reconocida judicialmente, en los restantes casos, ya sea declarada judicialmente su improcedencia, ya sea reconocida por el empresario, tales extinciones unilaterales acordadas por el empresario, si acontecen dentro del período de 90 días anteriores, han de incluirse dentro del cómputo de trabajadores afectados a los efectos de superación de los umbrales cuantitativos prevenidos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo anterior ciertamente se cita a puros efectos dialécticos, por cuanto la resolución del presente motivo de recurso alcanza una enorme simpleza cuando de los inalterados hechos probados de la sentencia -con las modificaciones introducidas por vía del presente recurso- resulta que el despido del demandante aconteció en fecha 09.01.2012 , sin que en los 90 días anteriores al mismo conste el que la empresa hubiera procedido al despido de otros 29 empleados de la empresa -y mucho menos que los mismos fueran por causas objetivas y/o computables a los efectos que nos ocupan-, máxime cuando resulta acreditado que en los 90 días inmediatamente anteriores al despido del demandante no había procedido al despido por causas objetivas de ningún empleado -el inmediatamente anterior aconteció el 26.09.2011-, procediendo el mismo día 09.01.2012 al despido por causas objetivas de otros 25 empleados de sus diferentes centros de trabajo.

La reciente doctrina jurisprudencial ha abordado el tema que ahora nos ocupa, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2010 al efecto lo que sigue: '... Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'. Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres. Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente...'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y, del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, compartiendo los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia, debe mantenerse el criterio expuesto por la misma, cuando consta probado que la empresa procedió en el indicado período previo y posterior de 90 días a acordar, junto al despido del demandante, el despido de otros 8 trabajadores desde 4-4-12 a 4-7-12 en el que se produjo el despido del actor, siendo la plantilla de la empresa inferior a 100 trabajadores y por ende el límite es de 10, por lo que no se alcanza el umbral numérico exigido por el artículo 51 que se denuncia vulnerado.

Y tampoco debe acogerse la alegación del uso de la técnica del goteo, que indica la parte recurrida que no fue alegada en la instancia, pues en todo caso no obedecen a la misma causa, sino que surgió una nueva causa como es la venta de las grúas que se recoge en el intacto por inatacado ordinal 5º de mayo y junio que justifican las nuevas extinciones entre ellas del actor.

Y ante ello resulta evidente, como igualmente se declara en el caso que se analiza y con aplicación de dicha doctrina y solución de la Sala dada al caso anterior idéntico al presente, que para la válida extinción del vínculo laboral del hoy demandante la entidad demandada no precisaba seguir los trámites indicados en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para el despido colectivo, de modo que al haberlo entendido así la sentencia impugnada ha de entenderse que la misma no incurrió en la infracción normativa denunciada, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

SEXTO:En cuanto a la petición de despido improcedente con las consecuencias derivadas por defecto de consignación, por el magistrado de instancia se afirma en los hechos probados que 'el actor debería percibir un salario mensual de 2.536,38 euros, que se corresponden de añadir 237,29 euros de complemento garantía ad personam al salario realmente abonado en los últimos doce meses', y se razona en los Fundamentos de derecho que 'En primer lugar es objeto de litis la determinación del salario del actor con la trascendencia que ello supone en orden a fijación de la cuantía indemnizatoria y en su caso de la calificación del despido caso de ser aquella errónea. En este caso se cuestiona por el actor que no tuvo en cuenta el incremento de 0,8% sobre el que ya hubo pronunciamiento judicial y por otro lado la garantía ad personam, 1.- En cuanto al incremento de 0,8% que no había sido pagado tal y como la jurisprudencia interpretadora del convenio fijaba, aportándose por el actor sendas sentencias de TSJ y TS al respecto debe tenerse en cuenta sin embargo que el demandado aporta cálculo efectuado en el que en su desglose se constata cómo se tuvo en cuenta dicho porcentaje de incremento (f.195), y en cuanto a la garantía ad personam se razona sobre tal alegación concluyendo qie resulta ajustado la interpretación efectuada por la actora e incrementar los ingresos anuales en 3.559, 35 euros (237,29 x15). Ello hace unos ingresos anuales de 30.859,4 euros y por tanto unos ingresos diarios de 84,54 y mensuales de 2.536,38 euros'.

Y, del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, la Sala llega a la conclusión de que tales conclusiones y razonamientos y cálculos efectuados por el magistrado de instancia no han sido desvirtuados por las alegaciones de la parte recurrente, tanto en relación con el incremento de 0,8% como con la garantía ad personam, siendo ajustado a las normas reguladoras, resoluciones judiciales y pretensiones de las partes el cálculo realizado en la sentencia recurrida que como se dice no ha sido desvirtuado por la parte recurrente.

E igualmente acierta en la calificación de error excusable en la diferencia de indemnización por despido dada la discrepancia de pareceres y de cálculo efectuado, acomodándose a la doctrina judicial sobre la materia, entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1764/2.012, siguiendo la doctrina unificada contenida en la sentencia de 20-5-03 como el criterio adoptado por esta Sala entre otras en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación nº 425/07 , 1.109/07 , 480/09 y 1613/2.011 , con lo que la empresa dio debido cumplimiento al requisito de puesta a disposición simultánea y efectiva de la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas, sin que quepa por ello acoger las alegaciones que realiza la parte recurrente que no desvirtúan las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia recurrida, como ya se indicó, ni los razonamientos y pronunciamientos contenidos en la misma pues efectivamente la empresa cumplió los requisitos formales exigidos para acordar tal extinción objetiva, consolidando el actor la indemnización puesta a disposición por la extinción del contrato por causas objetivas acordada con la diferencia expresada.

SÉPTIMO:En relación a las alegaciones relativas a que la venta de grúas es la causa alegada la carta y no es una causa objetiva sin que se puedan admitir las causas económicas que alegaron los demandados por no haberse consignado en la carta de despido, que la venta de grúas es una decisión de estrategia, conveniencia o política empresarial pero no puede amparar el despido objetivo, que el actor no trabajaba como provista sino como conductor de camión, también deben ser desestimadas.

Ciertamente, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 388/2.013 se analiza un supuesto de conveniencia o política empresarial, y se declara que 'en relación a las causas organizativas en que se basa la extinción del contrato por causas objetivas, la STS Tribunal Supremo de 2-1-08 la que declara que 'En apoyo de su decisión esgrime la Sentencia recurrida, de manera fundamental, el argumento de que la empresa no ha acreditado la necesidad de la extinción del puesto de trabajo del actor, al no estar probada la existencia de dificultades de cierto nivel y entidad, para cuya superación haya resultado precisa la amortización de dicho puesto, entendiendo la Sala de suplicación que, como máximo, puede existir una conveniencia para la empresa de adoptar la medida que llevó a cabo, pero no una verdadera necesidad, y ello no es suficiente a tenor de la interpretación que ambos órganos jurisdiccionales otorgan al citado art. 52.c) del ET . Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las Sentencias de 10 de mayo de 2006 , 31 de mayo de 2006 y 11 de octubre de 2006 , ha señalado que, referido a empresas u organizaciones , el término genérico 'dificultades', que el art. 52.c) del ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables y no meramente hipotéticos... Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c) del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión( STS 17-5-2005 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales. La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-98 y STS 21-7-2003 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales . Ahora bien, las 'dificultades' que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, con que 'impidan' un 'buen funcionamiento', refiriendo éste bien a las 'exigencias de la demanda', bien a la 'posición competitiva en el mercado'.La primera expresión alude a lo que la propia ley llama 'causas productivas', que surgen 'en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado', mientras que la segunda apunta indistintamente a las 'causas técnicas', relativas a los 'medios o instrumentos de producción' y a las 'causas organizativas ', que surgen 'en la esfera de los sistemas y métodos de trabajo del personal.. Ahora bien como resulta de lo expuesto , el art 52 del ET y delimita su ámbito de aplicación al interés empresarial por los motivos que en el mismo se prevén expuestos anteriormente pero no al subjetivo de la empresa , es decir, que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión, pero no el despido objetivo por causas empresariales...', y en aquél caso se concluyó por la Sala que la situación expuesta en los hechos probados no es suficiente para justificar la decisión extintiva por causa objetiva acordada, pues la adoptada de amortización del puesto de los actores no responde a la finalidad que establece la Ley de permitir a la empresa la solución de problemas o dificultades organizativas que surjan y le afecten, sino que responde más bien a criterios de oportunidad o conveniencia de la empresa, es decir que, aun cuando permanecen las circunstancias, la empresa ha decidido optar por la cancelación de la línea regular al entender que es lo más adecuado a sus intereses empresariales, pero no constan acreditadas circunstancias objetivas que permitan a la empresa acudir lícitamente a la extinción del contrato por causas objetivas impugnada, no se recogen en los hechos probados ni se interesa la revisión de hechos probados en ese sentido y se deniegan por la magistrada de instancia en los Fundamentos de derecho de forma no desviruada.

Sin embargo, en en el caso que se analiza, si bien es cierto que la extinción del contrato por causas objetivas obedece a causas organizativas y no a causas económicas, que las causas económicas no se reflejan en la carta de despido y no pueden ser analizadas como causa del despido y como justificadoras del mismo, en cambio pueden examinarse a los efectos de determinar si la decisión de la venta de grúas es arbitraria u obedece a una decisión de estrategia o política empresarial, y en este sentido la situación que se refleja en la sentencia recaída en la instancia permite afirmar a la Sala que tal venta fue motivada y justificada por la situación económica negativa de la empresa, y por ende y, del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, dicha situación objetiva es suficiente para justificar la decisión extintiva por causa objetiva organizativa acordada al haberse producido el citado desajuste entre el volumen de actividad y el personal contratado, sin que a ello obsten las funciones alegadas de conductor pues el actor conserva la categoría de gruista y la empresa demandada goza de la facultad de elección.

Por todo ello, debe entenderse que la empresa ha cumplido con la carga probatoria que le corresponde como se recoge en la conclusión fáctica inalterada, y con aplicación de la doctrina unificada, la Sala llega a la conclusión de que la decisión de amortizar el puestos de trabajo del actor responde a la necesidad objetiva requerida en el art. 52 c) en relación con el art. 51.1 del ET y que en el caso sometido a Recurso de Suplicación la empleadora demandada acreditó la necesidad de amortizar el puesto de trabajo por causas objetivas tal como permite el art. 52 c) del ET en relación con el art. 51.1 del propio texto legal, y por ello que ha quedado demostrada la realidad de la existencia de dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su situación competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos, como también la conexión funcional con la superación de la misma, y por ello debe entenderse debidamente acreditada la causa organizativa, que exige el precepto estatutario referido, y aparece justificada la razonabilidad del despido en los términos expresados.

OCTAVO:A tales razonamientos y soluciones debe adicionarse en el presente Recurso de Suplicación que, como razona el magistrado de instancia en los Fundamentos de derecho, no existe Grupo de empresas a efectos laborales, ni existen circunstancias fácticas en los hechos probados que permitan tal declaración, por lo que no cabe incluir en el examen las empresas que si bien puedan formar parte del Grupo económico no son parte de un Grupo de empresas a efectos laborales y que carecen de responsabilidad solidaria, como ya resolvió la Sala en anteriores sentencias como en las indicadas en Recursos de Suplicación 1775/2012 y 1856/2.012 .

Así ya la Sala, entre otras, lo razona en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1767/2010 , en la que declara que 'En resumen, el debate planteado sobre tales premisas (no discutidas por las partes) se centra en determinar si el hurto en una empresa del grupo, pero distinta del propio empleador se incardina o no en lo dispuesto en el artículo 16 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio cuando tipifica como falta muy grave, entre otras, el hurto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral... Esta Sala ha declarado en su reciente sentencia de 8.7.10 (Recurso de Suplicación 524/10 ) que, en relación a la existencia del grupo de empresas, 'reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha declarado que para que el nexo o vinculación entre las empresas pertenecientes a un mismo grupo económico trascienda al ámbito de las relaciones jurídico-laborales provocando responsabilidades compartidas entre las empresas agrupadas deben darse determinadas características especiales (confusión de patrimonios y plantillas, dirección unitaria, apariencia de unidad empresarial, creación de empresas aparentes sin sustrato real); no bastando para declarar la responsabilidad solidaria de todas las sociedades integrante del grupo ni la mera coincidencia de accionistas en las distintas empresas, ni que el administrador único de una mercantil sea representante legal de otra, ni que las distintas empresas tengan el mismo o parecido objeto social ( Sentencias del Tribual Supremo de 26 enero de 1998 , 26 septiembre 2001 , 4 abril 2002 y 3 noviembre 2005 , entre otras muchas). En definitiva, para la existencia de un grupo de empresas en el ámbito laboral es preciso que las conexiones entre las distintas empresas supuestamente componentes del grupo no sean meramente económicas o financieras, sino de tipo laboral, esto es con una plantilla única o indistinta, una confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas en perjuicio de los trabajadores'. Pues bien, la Sala considera que en el presente caso no han quedado acreditados los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la existencia de un grupo empresarial, ya que no existe el menor indicio de prueba acerca de la prestación indiferenciada de servicios del actor para las empresas del grupo, ni de la existencia de una confusión de patrimonios y plantillas, ni de una dirección unitaria, ni siquiera de la apariencia de una unidad empresarial. Ello no puede quedar desvirtuado por la existencia de una indudable vinculación económica entre las empresas del grupo, pues, como hemos indicado anteriormente, para la existencia de un grupo empresarial con consecuencias y repercusiones laborales no basta la existencia de unos meros vínculos económicos o financieros, sino que es preciso la concurrencia de las notas características anteriormente reseñadas, lo que no ocurría en el supuesto de autos. Sentado lo anterior, está claro que, sin discutir que... pudieran pertenecer a un grupo empresarial a los fines estratégicos o económicos, al no formar, a los efectos laborales, un grupo de empresas (con las consecuencias de responsabilidad solidaria de las empresas integrantes) no puede ser de aplicación la tesis sostenida por la demandada y refrendada por la Juzgadora pues la falta tipificada en la norma convencional de aplicación se refiere a la empresa, pero no a terceras empresa, por más que formen parte del grupo empresarial económico o comercial.

Y también se añade, en todo caso, que como declara la Sala no es necesaria en las causas organizativas la globalidad en el Grupo de empresas a diferencia de las causas económicas sino que basta el desajuste en el centro, y así se declara en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 731/10 de 23-9-10 , como en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1402/12 al declarar esta Sala que 'el análisis de la concurrencia de la causa debe ceñirse al concreto puesto de trabajo objeto de la amortización (a diferencia de las económicas, que se deben analizar en la globalidad de la empresa), esto es, puede que concurran causas productivas en un concreto centro de trabajo, departamento o puesto de trabajo y en otros no', o en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1452/12 al afirmar la Sala que 'No obsta a todo lo anterior el hecho de que nada conste sobre la situación económica adversa del empleador (integrante del grupo) D. Benigno pues, según lo razonado, la causa invocada, pese a derivar de la económica, se incardina plenamente dentro de las productivas, bastando para calificar la medida extintiva como procedente, por justificada, acreditar que afecta al concreto centro, departamento o, incluso, puesto de trabajo en el que la patología se manifiesta, que no a la totalidad del grupo (caso de la causa económica)', por lo que alegadas las causas organizativas en la carta de despido y constatadas las mismas de forma no controvertida por la parte recurrente en el presente Recurso de Suplicación no cabe acoger las alegaciones de la parte recurrente pues es suficiente la demostrada disminución de ventas en Cyven y el desajuste organizativo que produce, sin que por lo tanto sea relevante las alegaciones sobre la no constancia de la realidad económica de las otras empresas del Grupo de empresas en la carta de despido lo que además es una cuestión nueva que no aparece analizada ni resuelta en la sentencia recaída en la instancia ni es relevante al no ser ya necesario analizar la globalidad económica del Grupo de empresas al constar las causas organizativas en Cyven'.

Por todo ello, y en consecuencia, al concurrir los requisitos exigidos, la decisión de despido objetivo acordada e impugnada se ajusta a la ley, pues se ha producido con arreglo a las normas reguladoras de la extinción del contrato por causas objetivas, cumple los requisitos por la misma establecidos, y, en consecuencia se acomoda al ordenamiento jurídico, pues la ley permite y autoriza al empleador dichas extinciones en los supuestos expresados, y con los requisitos e indemnizaciones legalmente establecidos y control judicial actual de los mismos, y debe declararse procedente la extinción del contrato de trabajo impugnada, siendo así que también cumplió el requisito formal de puesta disposición de la indemnización.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

NOVENO:De acuerdo con criterio de la Sala expuesto en auto dictado en Recurso de queja nº 255/13, para recurrir en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo es de aplicación la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS , entre otros, al acordar que 'Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

DÉCIMO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Casiano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de MÁLAGA de fecha 01/03/2013 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Casiano contra GRÚAS RAIMUNDO S.L.U, GRÚAS Y TRANSPORTES RAIMUNDO S.A., EUROGRÚAS HOLDING CORPORATIVO S.L. y FOGASA sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, y Orden de 27 de marzo de 2013 por la que se modifica, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS, entre otros', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.