Sentencia SOCIAL Nº 1562/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1402/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150009851

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1402/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 823/2015

Recurrente: Bernardo

Representante: SARA DONAIRE LLORENS

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y ORGANISMO AUTONOMO LOCAL PARA FORMACION Y ORIENTACION LABORAL DEL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante:JAIME ALVARO MARTINEZ DOMINGO

Recurso de Suplicación número 1402/2016

Sentencia número 1562/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 24 de mayo de 2016, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Bernardo, representado y dirigido técnicamente por la letrada doña Sara Donarie Llorens; y como partes recurridas, El ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL PARA LA FORMACIÓN Y ORIENTACIÓN LABORAL y EXCELENTÍSMIMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, por el letrado don Jaime Álvaro Martínez Domingo.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de septiembre de 2015, don Bernardo presentó demanda contra el Organismo Autónomo Local para la Formación Y Orientación Laboral del Ayuntamiento de Marbella, en la que suplicaba que se declarase «el carácter fijo o, subsidiariamente, indefinido de la contratación (en la modalidad de fijo discontinuo), así como la nulidad del despido o, subsidiariamente, su improcedencia, con las consecuencias inherentes al mismo».

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido correspondiente con el número 323/2015, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 23 de abril de 2015, y ampliada contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 16 de mayo de 2016.

TERCERO.-El 24 de mayo de 2016, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

1º.- Se absuelve al Ayuntamiento de Marbella de las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Que desestimando la demanda formulada por D. Bernardo, se absuelve al Organismo Autónomo Local para la Formación y Orientación Laboral del Ayuntamiento de Marbella de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

1º D. Bernardo ha prestado servicios por cuenta y dependencia del Organismo Autónomo Local para la Formación y Orientación Laboral del Ayuntamiento de Marbella con la categoría profesional de técnico de orientación laboral, en los siguientes periodos de tiempo: desde el 3 de octubre de 2011 hasta el 30 de junio de 2013, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado, en el que se hizo constar como obra 'realizar las tareas de técnico de orientación profesional, con nº exp NUM000 por lo que se concede subvención al OAL centro de formación y empleo de Marbella, todo ello en la Orden del 26 de diciembre de 2007...'; desde el 16 de diciembre de 2013 hasta el 15 de septiembre de 2014, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado, en el que se hizo constar como obra 'se celebra hasta el fin del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, aprobado por resolución de 5 de diciembre de 2013, de la Dirección Provincial de Málaga del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se conceden subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, relativa al programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, correspondiente a la convocatoria 2013, regulado por la Orden de 26 de diciembre de 2007de la Junta de Andalucía, modificada por la Orden de 20 de marzo de 2013, por la que se desarrollan los Programas de Orientación Profesional, Itinerarios de Inserción, Acciones Experimentales, Estudios y Difusión sobre el Mercado de Trabajo, Experiencias Profesionales y Acompañamiento a la Inserción, establecidos en el Decreto 85/2003, de 1 de abril ...'; desde el 2 de enero de 2015 hasta el 28 de julio de 2015, en virtud de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, en el que se hizo constar como obra 'se celebra hasta el fin del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, aprobado por resolución de 23 de diciembre de 2014, Dirección Provincial de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, por la que se conceden subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, relativa al programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, correspondiente a la convocatoria 2014, regulada por la Orden de 26 de septiembre de 2014 por la que se modifica la de 20 de marzo de 2013, en virtud de la cual se aprueban las bases reguladoras en régimen de concurrencia competitiva de las subvenciones concedidas en el marco de los Programas de Orientación Profesional, Acompañamiento a la Inserción, Experiencias Profesionales para el Empleo y Acciones Experimentales regulados por el Decreto 85/2003, de 1 de abril ...'. Los contratos obran al documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada y su contenido se da por reproducido.

2º Percibía un salario mensual bruto de 1.984,28 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

3º Durante la vigencia de la relación laboral el actor realizó las funciones detalladas en los contratos de trabajo.

4º En fecha 14 de julio de 2015 se le notificó preaviso de fin de contrato -documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido-.

5º Las personas que han prestado servicios en el programa Andalucía Orienta en el OAL desde el año 2007 hasta el año 2015 constan en el documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada.

6º La plantilla de personal del Organismo Autónomo Local consta de dos auxiliares administrativos, dos conserjes y un gestor de formación -documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada-.

7º Mediante resoluciones del Servicio Andaluz de Empleo de fechas 29 de junio de 2011, 17 de octubre de 2012, 5 de diciembre de 2013 y 18 de diciembre de 2015 se concedieron subvenciones al OAL para la implantación del servicio de unidades de orientación -documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada-.

8º El 1 de abril de 2014 el OAL reconoció al actor el pago de gastos de kilometraje por cuatro desplazamientos - documento nº 16 del ramo de prueba de la actora-.

9º No ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

10º En fecha 21 de agosto de 2015presentó reclamación administrativa previa la cual no consta resuelta en forma expresa.

QUINTO.-El 1 de junio de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, presentando escrito de interposición correspondiente, en el que solicitaba que se estimase su demanda en el sentido de declarar «la improcedencia del cese del recurrente producida el 28 de julio de 2015, se le reconozca la relación laboral como indefinida o, subsidiariamente, fija discontinua; se le reconozca una antigüedad desde el 3 de octubre de 2011, y asimismo se conceda al trabajador el derecho de optar entre su readmisión o la indemnización. A dicho escrito acompañaba dos documentos, cuya admisión interesaba. El recurso se impugnó por los demandados. Seguidamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 20 de julio de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de octubre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia desestimó la demanda de despido presentada por el trabajador, por considerar esencialmente que el contrato de obra o servicio determinado que había suscrito, vinculado a un programa de orientación profesional e inserción laboral subvencionado, no era fraudulento, y que el mismo había finalizado válidamente.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se declarase la improcedencia de tal decisión, se reconociese que la relación laboral era indefinida o, subsidiariamente, fija discontinua, así como una antigüedad desde el 3 de octubre de 2011, y, por último, se le concediese el derecho de optar entre su readmisión o la indemnización. A dicho escrito acompañaba dos documentos, cuya admisión interesaba. El recurso se impugnó por los demandados, que rechazaron expresamente la admisión de los referidos documentos.

El examen de dicho recurso se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que dé una nueva redacción al hecho al apartado primero, de manera que se haga constar, respecto del contrato suscrito el 3 de octubre de 2011, que se trataba de uno «firmado como eventual (obra o servicio determinado) en la que no se venía a señalar ningún objeto», identificando en apoyo de tal modificación el contrato aportado (folios 81 y 82), en el que consta que no se marcó el casillero correspondiente a dicha modalidad.

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que el contrato ya ha sido valorado por la magistrada de instancia, y que la modificación entrañaría una obstrucción negativa, inadmisible en esta fase de recurso.

TERCERO.-La lectura del documento identificado, el primero de los contratos suscritos por el trabajador, revela ciertamente que no se marcó la casilla correspondiente al objeto del contrato. Pero ese concreto apartado de la cláusula sexta del modelo empleado, sí detallaba cuál era la obra o servicio que lo justificaba, y que la magistrada de instancia lleva al relato que configura, interpretando, con toda lógica, que se trataba de un contrato de esa modalidad con tal relevante especificación. Sería desmesurado admitir que el hecho de no haber marcado el casillero correspondiente trastoque la naturaleza del contrato, lo que, partiendo de la realidad de los servicios, la realización de tareas de técnico de orientación profesional, que no se discuten -si su calificación jurídica, sobre la que se volverá-, sería contrario a las previsiones del artículo 15.2 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET] y 9.1 delReal Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD], precepto, éste último, que si bien presumecelebrados por tiempo indefinidolos contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, deja a salvo la prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal.

Por todo lo anterior, la modificación ha de ser rechazada.

CUARTO.-Con el mismo amparo, la recurrente interesa que se añada un nuevo hecho, identificando en apoyo de dicha adición los contratos aportados (folios 85 a 90), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«Los contratos de trabajo señalan que las funciones del actor son las siguientes:

-Información a personas desempleadas sobre recursos formativos y de empleo en el territorio, así como el acceso a los mismos.

-Asesoramiento individualizado y grupal para la mejora de las competencias profesionales de las personas paradas, así como su activación en la búsqueda de empleo autónoma.

-Ayuda en la definición del objetivo profesional.

-Asimismo, se realizarán todas las funciones descritas en el artículo 7.2 de la Orden de 26 de diciembre de 2007 (Boja nº 7 de 10/01/2008) por la que se desarrollan los programas de orientación profesional».

La parte recurrida impugna igualmente el motivo.

QUINTO.-La delimitación conceptual los motivos de revisión fáctica en los recursos extraordinarios (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de 18 de febrero de 2014 [ROJ: STS 1265/2014]), ha llevado a la doctrina judicial a incidir en la indispensable trascendencia de la modificación solicitada, que tiene que guardar relación con el objeto litigioso ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 3 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AR 901/2013]); es decir, que ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, de 23 de julio de 2013 [ROJ: STSJ CL 3302/2013]); en definitiva, que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría ( sentencia de esta Sala, entre otras muchas, de 20 de junio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8132/2013] y de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12204/2013]).

SEXTO.-Aplicando la doctrina anterior al supuesto examinado, la innovación que se propone, aun cuando tenga respaldo en el documento que se identifica, ya está consignada en el hecho probado 1º de la sentencia, si acaso sea por la remisión que se hace a los referidos contratos, lo que permite a esta Sala tomar en consideración su contenido a los efectos del recurso.

Por tanto, el motivo ha de ser igualmente rechazado.

SÉPTIMO.-Por último, la recurrente interesa que se añada otro hecho, identificando en su apoyo, en dos documentos «que no pudo ser aportado con anticipación por desconocerlo la parte», y cuya admisión solicitaba al amparo del artículo 233.1 de la LRJS, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

«El Convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento de Marbella, en la Disposición Final 15, señala que 'en el caso de ser declarado un despido improcedente, el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión'.

Este Convenio es de aplicación al personal labora del OAL condenado, de conformidad con el apartado quinto del 'Compromiso de subrogación en aplicación de las condiciones de integración de los trabajadores del OAL Centro Municipal para la Formación y Orientación Laboral en la Estructura de la Administración General del del Excmo. Ayuntamiento de Marbella».

La parte recurrida impugna igualmente dicho motivo, oponiéndose expresamente a la admisión de los documentos identificados a los efectos de la revisión pedida.

OCTAVO.-Previamente al dar una respuesta al motivo de revisión, debe efectuarse un pronunciamiento sobre los documentos acompañados (folios 24 y siguientes del rollo), que cabe realizarlo en este momento del recurso, al no haberlo hecho previamente, en resolución separada, tal como prevé el artículo 233.1 de la LRJS, atendiendo para ello a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que autoriza esta solución por razones de economía procesal, en los casos, como ocurre aquí, en los que la parte contraria haya tenido oportunidad de efectuar alegaciones sobre la admisión de los documentos en los escritos de interposición e impugnación, según el caso, sentencias de 25 de junio de 2014 [ROJ: STS 3825/2014] y 6 de noviembre de 2015 [ROJ: STS 5767/2015].

NOVENO.-El artículo 233 de la LRJS, bajo el epígrafe Admisión de documentos nuevos, establece en su apartado 1 lo siguiente:

La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

DÉCIMO.-Reconoce la parte que los documentos en cuestión, un «Compromiso de subrogación», fechado en el mes de febrero de 2016; y el Convenio Colectivo de la empresa personal laboral Ilmo. Ayuntamiento de Marbella, no los pudo aportar con anticipación por desconocerlos, no obstante lo cual ese «hecho» fue reconocido en el acto del juicio por el responsable de recursos humanos de la empresa, en el minuto 23:22 de la grabación del juicio, según precisa.

Respecto de aquel convenio, cabe decir que los convenios colectivos, a los que se les da publicidad oficial, en tanto normas jurídicas, no tienen cabida en los hechos declarados probados (véanse las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 6182/2013]; de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, de 30 de septiembre de 2010 [ROJ: STSJ CLM 3176/2010]) o de esta Sala, de 2 de febrero de 2006 [ROJ: STSJ AND 1103/2006]).

El documento que sí tiene esa naturaleza probatoria, el referido «Compromiso de subrogación», no puede ser admitido en esta fase de recurso pues se trata de un medio de prueba que la parte estuvo en disposición de presentar en el acto del juicio, celebrado el 16 de mayo de 2016 (folio 50), pues tenía fecha de 5 de febrero de ese año. No se trata, por tanto, de un documento nuevo, a los efectos de su admisión en este trámite de recurso, siendo obligada su devolución a la parte.

UNDÉCIMO.-La consecuencia de la inadmisión del documento es la del rechazo de la revisión pedida, pues carece de apoyo probatorio alguno, sin perjuicio de lo que se dirá sobre el consecuente motivo de infracción planteado.

Por tanto, la versión judicial ha de ser confirmada.

DUODÉCIMO.-Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 15.1.a ) y 3 del ET , en relación con el artículo 2 del DCDD, argumentando esencialmente que, por un lado, que la indeterminación de la obra, el incumplimiento, en definitiva, de las formalidades legales, determina el carácter forzosamente indefinido de la relación laboral. Y, por otro, que, en todo caso, las tareas o funciones no tenían autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, sino que era la actividad fundamental de la misma.

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo la temporalidad de los contratos celebrados.

DECIMOTERCERO.-De acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1 a) del ET y 2.1, párrafo primero, del DCDD, el contrato de obra o servicio determinado es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta. Por su parte, los artículos 49.1.c) del ET y 8.1.a) del DCDD establecen que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato.Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

Conforme la doctrina jurisprudencial sobre la materia, son requisitos del contrato de obra o servicio determinado, de necesaria concurrencia simultánea: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 [ROJ: STS 1490/2013], seguida por esta Sala en sentencia de 3 de septiembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9500/2013], entre otras).

En concreto, en materia de contratación temporal vinculada a la existencia de subvenciones o incentivos, dicha doctrina ha sentado que, en ningún caso, la existencia de una subvención[eleva]a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal; y que de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo confirmael nuevo artículo 52 e) del ET, introducido el artículo tercero, dos, de la Ley 12/2001 , de 9 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que autoriza la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos formalizados por la Administración para la ejecución de planes o programas públicos determinados, cuando su financiación proviene de ingresos externos de carácter finalista y deviene insuficiente para el mantenimiento del contrato de trabajo suscrito(por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 [ROJ: STS 446/2015]; más recientemente, en similares términos, la de 29 de marzo de 2016 [ROJ: STS 2251/2016]).

Por último, esta Sala ha señalado que en los casos de proyectos individualizados tanto por su objeto como por su duración temporal, supone que no se trat[e]de la misma actividad, sino de actividades distintas con sucesivas consignaciones presupuestarias procedentes de órganos de la Administración Autonómica, lo que lógicamente determina la celebración de contratos específicos e individualizados, autónomos e independientes entre sí, de acuerdo con la materia elegida para cada Programa y con absoluta subordinación respecto de cada subvención, por lo que para la realización de cada Programa deberá elegirse al personal más capacitado para impartirlo ( sentencias de 20 de diciembre de 2012 [ROJ: STSJ AND 16193/2012 ] y de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12230/2013]).

Y más recientemente, resumiendo la doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina, esta Sala ha señalado a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención que en todo caso de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que introdujo un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas en el supuesto de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones Públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. En definitiva, del carácter anual del Plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian. Por tanto, para que los sucesivos contratos para obra o servicio determinado suscritos tengan realmente naturaleza temporal y no indefinida es necesario que la actividad contratada no sea una actividad ordinaria y estable del organismo empleador y que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa, sin que el mero hecho de que se haga depender la duración del contrato de la vigencia de una subvención sea por sí mismo suficiente para considerar que estamos ante un contrato de naturaleza temporal y no indefinida, ya que la desaparición de la subvención, en el supuesto de contratos indefinidos, la única consecuencia que produce es que autoriza al empleador a extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas ( sentencia de 28 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 739/2016]).

DECIMOCUARTO.-Sentado todo lo anterior, para dar respuesta al motivo de infracción y, en definitiva, al recurso interpuesto, debe comenzarse por destacar los siguientes extremos del relato de hechos probados de la sentencia - inalterado por el fracaso de las modificaciones solicitadas-, que resultan de interés.

Así:

1) El Organismo Autónomo Local para la Formación Y Orientación Laboral del Ayuntamiento de Marbella, dotado de personalidad jurídica, tesorería y patrimonio propios, así como autonomía en su gestión, tiene como objetivos, según sus Estatutos (publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, número 44, de 6 de marzo de 2013), entro otros, el elaborar, presentar, gestionar y ejecutar todo tipo de programas de desarrollo económico y generación de empleo local de carácter provincial, autonómico, nacional o de la Unión Europea; mejorar y potenciar la formación de las personas desempleadas en aquellas ocupaciones que tengan mayor demanda social o mayores expectativas de empleo, facilitándoles su integración: y participar en programas que convoquen las administraciones europea, estatal autonómica o provincial, relacionados con la formación ,el desarrollo económico y el empleo, tales como unidades de promoción y desarrollo, centros de iniciativas empresariales, viveros de empresas, etc.

2) El Servicio Andaluz de Empleo aprobó unos programas de orientación profesional e inserción, y concedió al organismo las subvenciones correspondientes.

3) Para aquel organismo, prestó servicios don Bernardo, en virtud de contratos de duración determinada, de la modalidad obra o servicio determinado, vinculados expresamente a dichos programas subvencionados, como técnico de orientación profesional, desde el 3 de octubre de 2011 hasta el 30 de junio de 2013; desde el 16 de diciembre de 2013 hasta el 15 de septiembre de 2014; desde el 2 de enero hasta el 28 de julio de 2015.

4) En esta última fecha se extinguió su contrato, tras comunicársele que el programa había finalizado.

5) Contra esa decisión interpuso demanda que dio lugar al proceso en el que se dictó la sentencia que es objeto de este recurso.

DECIMOQUINTO.-La sentencia de instancia comienza expresando que la validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de ésta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ella; añadiendo que la temporalidad no se supone, antes al contrario,sino que existe una presunción a favor de la contratación indefinida.

Y, tras la cita de la doctrina unificada sobre la materia, razona que, en el presente supuesto, la entidad demandada recibió subvenciones en sucesivas convocatorias para la puesta en marcha de las unidades de orientación laboral del municipio, en el marco del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, gestionado por el Servicio Andaluz de Empleo. La contratación del trabajador ha tenido como causa la ejecución de estos programas de orientación profesional habiéndose vinculado a la ejecución de los mismos, tal y como se especificó en los propios contratos de trabajo donde también se relacionaron las funciones a realizar. Se ha acreditado con la declaración testifical que el actor se dedicó a la realización de estas funciones sin que haya desempeñado otras distintas. La duración de los diferentes periodos de relación se ha correspondido con la duración de los programas subvencionados.

En consecuencia-concluye-, concurren los requisitos para apreciar la legalidad de la contratación temporal objeto del presente procedimiento habiéndose producido la válida extinción de la misma, lo que ha de llevar a desestimar la demanda.

DECIMOSEXTO.-Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha expresado en el fundamento decimotercero anterior, la Sala ha de acoger la tesis del recurrente pues, contrariamente a lo sostenido por la sentencia de instancia, las funciones llevadas a cabo por el trabajador, aquellas de orientación profesional en su vertiente técnica, son absolutamente indiferenciadas de la propia actividad del organismo empleador.

Esta sentencia, tomando la publicidad oficial de sus estatutos, ha dejado anteriormente constancia de cuáles eran sus objetivos, plenamente coincidentes con los programas subvencionados. Pero basta atender a la mera denominación del organismo, el de Organismo Autónomo Local para la Formación y Orientación Laboral del Ayuntamiento de Marbella, y contrastarlo con el cometido asignado al trabajador, para comprobar que la existencia de una subvención no puede, en ningún caso, hacer tan específico su trabajo, hasta el punto de haber justificado una contratación a través de la modalidad del contrato de obra o servicio determinado.

Es ésta, por otro lado, esencialmente, la respuesta dada por esta misma Sala, en sus recientes sentencias dictadas respecto de las reclamaciones de otros trabajadores de la entidad, que han visto finalizados sus contratos temporales de la misma modalidad por razón de la finalización de los programas subvencionados, en concreto, la sentencia de 6 de octubre de 2016 [REC: 1276/2016].

Por último, quepa señalar que esta Sala no desconoce los pronunciamientos realizados sobre la validez de los contratos de obra o servicio determinado, vinculados a subvenciones. Pero lo ha sido en los casos de proyectos individualizados tanto por su objeto como por su duración temporal, lo supone que no se trat[e]de la misma actividad, sino de actividades distintas con sucesivas consignaciones presupuestarias procedentes de órganos de la Administración Autonómica, lo que lógicamente determina la celebración de contratos específicos e individualizados, autónomos e independientes entre sí, de acuerdo con la materia elegida para cada Programa y con absoluta subordinación respecto de cada subvención, por lo que para la realización de cada Programa deberá elegirse al personal más capacitado para impartirlo ( sentencias de 20 de diciembre de 2012 [ROJ: STSJ AND 16193/2012 ] y de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12230/2013]).

DECIMISÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia, al convalidar la extinción del contrato temporal por la finalización del servicio pactado, infringió los preceptos citados en el motivo que, por ello, debe ser acogido.

En consecuencia, resolviendo el debate de suplicación, el despido ha de ser calificado improcedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo primero, con los efectos previstos en los artículos 56.1 Y 2, y 110.1 de los textos legales anteriores, respectivamente -en la redacción dada a los mismos por los artículos 18 siete y ocho, y 23 uno de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de laboral[LRML]: bien, la condena a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia; bien, el abono de una indemnización que, al haberse formalizado el contrato del trabajador con anterioridad a la fecha de 12 de febrero de 2012, se calculará, conforme a lo previsto en la Disposición transitoria quinta de esa norma, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, sin que el importe indemnizatorio resultante no pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de dicha norma resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

DECIMOCTAVO.-De tales efectos únicamente cabe responsabilizar al organismo empleador, no así a la corporación codemandada, al tener el primero personalidad jurídica propia y diferenciada del ayuntamiento, tal como establece el artículo 1 de los referidos estatutos, definidor de su Naturaleza y fines. Y de conformidad con la doctrina de esta sala sobre las sociedades municipales, contenida en las sentencias de 3 de noviembre de 2003 [ROJ: STSJ AND 14171/2003 ], 16 de marzo de 2006 [ROJ: STSJ AND 1930/2006 ] y 1 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8223/2015 ], que se estima aplicable al presente supuesto, no obstante la condición no societaria de la recurrida.

DECIMONOVENO.-Dentro del motivo de infracción, la parte recurrente incluye la petición de que la antigüedad a considerar sea la del primer contrato, la de 3 de noviembre de 2011, citando en apoyo se tal petición la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Cataluña, de 15 de abril de 2011 [ROJ: STSJ CAT 4213/2011 ].

VIGÉSIMO.-El planteamiento del recurrente adolece de cierta informalidad, pues ladoctrina que puedan elaborar los tribunales de suplicación no tiene el carácter de jurisprudencia a los efectos de motivar un recurso extraordinario ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2004 [ROJ: STS 1598/2004]), ya que, conforme al artículo 1.6 del Código Civil [en adelante, CC], solo la tiene la que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

En realidad, lo que invoca la parte es la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo, contenida, entre otras, en las sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 2016 [ROJ: STS 1575/2016] y 14 de abril de 2016 [ROJ: STS 1923/2016], entre las más recientes, (seguida por esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 21 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 686/2016] y 25 de febrero de 2016 [ROJ: STSJ AND 845/2016]).

No obstante ello, superado el defecto formal anterior, aquella antigüedad propugnada no puede aceptarse pues la secuencia de los contratos analizados en la sentencia citada en el fundamento decimosexto anterior, y la que contiene el hecho probado 1º de la sentencia de instancia, objeto de este recurso, es idéntica, de ahí que por razones de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, deba estarse a lo que entonces se dijo:

...no puede atenderse la pretensión de la demandante, hoy recurrente, de que los efectos derivados de dicho despido se computen desde su primera contratación en el año 2.010 pues, si bien trabajó desde el 30/08/2010 hasta el 14/07/2011 y, son solución de continuidad, hasta el 30/06/2013, resulta probado que desde dicha fecha se produjo una interrupción del vínculo laboral hasta el 16/12/2013 de cinco meses y medio que impide que sea de aplicación, por su duración, la doctrina de la unidad esencial del vínculo. Pero es que, además, entre la finalización de la relación iniciada el 16/12/2013, acaecida el 15/09/2014 y el inicio de la siguiente, 02/01/2015, transcurrieron otros tres meses y medio, que impide, por idénticas razones, computar antigüedades anteriores(fundamento de derecho tercero, penúltimo párrafo de la sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2016 [REC: 1276/2016]).

VIGÉSIMOPRIMERO.-Por último, la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción, al amparo del citado artículo 193 c) de la LRJS , por considerar infringido el apartado quinto de aquel «Compromiso de subrogación», referido en el fundamento décimo anterior, en relación con la disposición final 15 del CCOL, y con los artículos 3.1.b ) y 82 del ET , sosteniendo que tales disposiciones conceden la opción al trabajador en el caso de despido improcedente.

La parte recurrida impugna dicho motivo, reiterando, con apoyo en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2013 , que el documento en el que se apoya no era un documento decisivo a los efectos de su admisión.

VIGÉSIMOSEGUNDO.El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que carece del presupuesto fáctico indispensable, tal es que en la versión judicial se introduzca aquel «Compromiso de subrogación», cuyo soporte documental, como queda dicho, no ha sido admitido.

En realidad, el planteamiento extemporáneo que realiza la parte persigue introducir en el debate una cuestión que no se planteó en el acto del juicio, ni figura entre las pretensiones contenidas en la demanda, la de a quién correspondía la opción en el caso de calificarse el despido como improcedente, lo que constituye una innovación que no cabe realizar en esta fase de recurso.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial, sobre las denominadas cuestiones nuevas, ha señalado que éstas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida ensuplicación, ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.Así mismo, tal doctrina ha establecido que el concepto de cuestión nuevaes de diseño jurisprudencial,y que se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir(...) toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001], seguida por esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013], 5 de marzo de 2015 [ROJ: STSJ AND 1183/2015], 18 de junio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8935/2015] y 15 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8490/2015]).

VIGESIMOTERCERO.Por tanto, conforme con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Bernardo, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 24 de mayo de 2016.

II.-Se declara improcedente el despido de dicho trabajador.

III.-Se condena al Organismo Autónomo Local para la Formación Y Orientación Laboral del Ayuntamiento de Marbella a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de sesenta y cinco euros con veinticuatro céntimos (65,24 €) diarios, desde el 28 de julio de 2015 hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de mil doscientos cincuenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (1.255,81 €).

Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido.

IV.-Se absuelve al Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella de las peticiones efectuadas en su contra.

V.-Devuélvase a la parte recurrente en documento I acompañado con el escrito de interposición (folios 24 a 26 del rollo).

VI.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 140216; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 140216. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.