Sentencia SOCIAL Nº 1563/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1031/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1031/2017
NIG PV 20.05.4-16/003436
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0003436
SENTENCIA Nº: 1563/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 8 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre DSP, y
entablado por Eulalia frente a ASESORIA URALDE S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Loreto .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que Dª. Eulalia ha venido trabajando por cuenta y orden de la empresa demandada, desde el día 15 de enero de 2001, mediante un contrato laboral de naturaleza indefinida, a tiempo completo como administrativa contable, desarrollando desde el día 3 de agosto de 2015 funciones inherentes al nivel retributivo de licenciado, percibiendo un salario medio bruto mensual de 2.303,34 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO. Que la trabajadora demandante ha venido realizando gestiones administrativas en la empresa demandada para el Sr. Ismael , desde el mes de julio de 2014, consistentes en trámites de contabilidad, libros de ingresos y gastos, declaraciones trimestrales del IVA del año 2015 y 2016, declaraciones del IRPF de 2014 y 2015 y 2016, así como gestiones ante la Inspección de Trabajo, figurando la asesoría incluso como entidad autorizada en el Sistema Red de la Seguridad Social con acceso a sus datos, habiendo realizado gestiones con la TGSS para cursar el alta y baja de esa persona en el RETA.



TERCERO. Que la Sr. Eulalia , no registró como cliente al Sr. Ismael , ni tampoco comunicó a la empresa para la cual trabajaba, de las gestiones realizadas a esta persona, a la que nunca cobró cantidad alguna por las mismas. Que el importe no cobrado por las gestiones realizadas al Sr. Ismael ascienden a la suma de 2.267,54 euros.



CUARTO. Que la Sra. Eulalia , tampoco ha cobrado al Sr. Nemesio , cliente de la empresa demandada, la cantidad de 375,10 euros por las gestiones realizadas y pendientes de cobro.



QUINTO. Que la demandante preguntó el día 24 de octubre de 2016, a la Sra. Tamara , administrativa de la empresa demandada, como podían reclamar a la TGSS las cuotas abonadas por un trabajador autónomo, que había sido declarado 'falso autónomo', resultando que tal trabajador era el Sr. Ismael , comentándole la Sra. Tamara , que se lo comentaría a la Sra. Loreto .



SEXTO. Que tras las investigaciones realizadas previamente, la Sra. Loreto mantuvo una entrevista con la actora, en la que le pidió explicaciones por lo sucedido, presentando por email la actora dicha explicación el día 4 de noviembre de 2016.

SEPTIMO . Que la Sra. Amparo , cliente de la empresa demandada, dio por rescindido el día 16 de noviembre de 2016, el contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la entidad demandada, ya que las cifras consignadas por la Sra. Eulalia como cifras de ingresos y ventas del establecimiento de esta clienta, en los impresos 130, no se correspondían con la realidad de las ventas efectuadas, y nunca fueron suministradas por la Sra. Amparo a la actora, sino que fueron consignadas por su propia voluntad y sin consultar a esta persona.

OCTAVO. Que la Sra. Loreto comunicó por escrito a la actora una carta de despido disciplinario con el siguiente contenido literal: Eulalia C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 20011 SAN SEBASTIAN San Sebastian 8 de noviembre de 2016 Estimada Loreto : El día 24 de Octubre me hiciste una consulta sobre cómo podía reclamar un trabajador autónomo las cuotas abonadas indebidamente en dicho Régimen ya que a resultas de una actuación de la Inspección de Trabajo se le había considerado un falso autónomo. Al preguntarte quien era el afectado, me dijiste que no era un cliente sino el hermano de un cliente Nemesio . De forma fortuita, en el archivador de Nemesio encontré un expediente de su hermano Ismael que acredita que él también es cliente nuestro desde el 8 de Julio de 2014, y que desde esa fecha, se le realizan en la asesoría todos sus trámites de contabilidad, libros de ingresos y gastos así como impuestos trimestral y anualmente, declaraciones de Ja renta 2014, 2015 y 2011, gestiones en su nombre ante la Inspección de Trabajo y también la asesoría estamos autorizados por él en el Sistema Red de la Seguridad Social con acceso a sus datos, pero inexplicablemente nadie en la asesoría teníamos conocimiento de este cliente. Ismael no figuraba en nuestras relaciones de clientes ni tampoco se le había cobrado nunca honorario profesional alguno por la asesoría. Los honorarios pendientes de pago ascienden a la cantidad de 2.267,54 euros. A su hermano no se le habían facturado otros trámites en el año 2016 por un importe de 375,10 euros.

Tu contestación realizada el día 4 de noviembre a mi petición de explicación de por qué habías dicho que no era cliente, de la ocultación de este trabajador como cliente de la asesoría durante estos años y de la ocultación del trabajo realizado, de la ocultación de la actuación de la Inspección de Trabajo hasta el 24 de Octubre y de la ausencia de facturación, me ha confirmado el fundamento de mi alarma inicial y grave preocupación por tu conducta, porque has constestado con toda una serie de falsedades: TRABAJO REALIZADO A Ismael - No es cierto que tu trabajo se limite con este cliente a la mera preparación de sus impuestos trimestrales. Somos una asesoría y sí aceptamos un cliente estamos obligados a asesorarle correctamente. Un falso autónomo supone una actuación de la Empresa para la cual trabaja, en este caso, Pinturas y Contratas Picón S.L fraudulenta tanto respecto a la Seguridad Social como respecto a los derechos del trabajador y la existencia en este caso de una contabilidad de 0 gastos pone de manifiesto sin duda su ajenidad en la prestación de trabajo. Ismael es un joven trabajador extranjero, padre de familia con tres hijos a su cargo, que, como tu bien dices no sabe ni explicar su situación, y al que estamos obligados a asesorar correctamente si hemos aceptado su encargo de prestación de servicios contables y fiscales. No le hemos realizado correctamente su contabilidad y tampoco le hemos asistido en la Inspección de Trabajo.

ACTUACIONES REALIZADAS.- No es cierto que no hayas tenido contacto con la empresa Pinturas y Contratas Picón S.L. para la cual trabajaba este hombre y su hermano. Los emails cursados por ti desde el año 2014 evidencian un contacto frecuente con una empresa que no conocemos. A la inspección de Trabajo como Asesoría Uralde Contable-Fiscal envías un email el día 7 de abril con documentación fiscal del cliente y según parece, sigues las indicaciones de su empresa en el envío de ésta documentación y recibes también de la empresa copia de las actuaciones de la Inspección. Aunque hemos comprobado que los emails del día 7 de abril de 2016 están eliminados del correo de la asesoría, en el expediente hay una copia en papel y de ellos, resulta esta actuación. También a lo largo de estos dos años y cuatro meses hay una actuación constante ante la Seguridad Social haciendo uso de una representación FR103 que desconozco y que obra en el expediente .

LIBROS DE CONTABILIDAD.- A este trabajador no le has hecho los libros de ingresos y gastos del año 2014, no hay libro de gastos del año 2015 ni tampoco se le han hecho los libros de 2016. Hemos comprobado ahora que tampoco a su hermano Nemesio se le han efectuado los libros de Ingresos y Gastos de al menos este año 2016.

BASES DE DATOS DE LA ASESORIA.- No es cierto que Ismael esté en la base de datos de la asesoría, no lo está y no consta en las relaciones de clientes de cantable- fiscal del año 2014 ni del año 2015 ni del año 2016 (que se actualizan por ti con una compañera trimestralmente) y no está tampoco en el programa informático contable. El expediente de este trabajador estaba oculto físicamente dentro del archivador a nombre de su hermano. En la Asesoría en los dos últimos años hemos invertido mucho en aplicaciones informáticas y disponemos de unas bases de datos en laboral y en contabilidad que nos permiten un seguimiento completo de los clientes. Ismael no está en ninguna de ellas ni tampoco está en las relaciones de clientes de contable fiscal que trimestralmente actualizamos.

FACTURAS DE CONTABLE FISCAL y TRAMITES. No es cierto que tú seas ajena a los trámites laborales y de seguridad social de los trabajadores autónomos sino que por el contrario eres la persona que los realiza habitualmente y se cobran dentro de las facturas de contable fiscal. Tampoco es cierto que en estos años simplemente hayas contabilizado las facturas emitidas en la asesoría, sino que tu personalmente y todos los meses siempre has elaborado una a una todas las facturas de contable fiscal de la asesoría y también has hecho el seguimiento de cobro.

FALTA DE COBRO DE TRABAJOS.-No facturar a este cliente y a Su hermano todos los trámites realizados, no es imputable a Julián mi hermano que realizaba la facturación de laboral y que por otra parte, no está en la asesoría desde el 30 de abril de 2016, sino que solo es imputable a tu conducta. En este caso, entiendo que solo tú eres la responsable de la falta de facturación por ser una facturación de contable fiscal y porqué, además es imposible que no hayas observado esta falta de facturación cuando tu trabajo era la contabilidad de estos autónomos en la cual la factura de la asesoría es un gasto mensual. En este año 2016 solo en el segundo y tercer trimestre se le realizan a Ismael , trámites al menos los días 7/04, 21/04, 07/06, 20/06, 8/07, 9/08, ninguno de los cuales se ha facturado.

INSTRUCCIONES DE FACTURACION.- En la asesoría hay instrucciones de facturación escritas que precisamente se redactaron en el año 2014 por los problemas graves de facturación que existían. Los hechos de esta carta no son una actuación aislada, sino que es la última de toda una serie constante de faltas en las facturaciones y cobros de los trabajos en cuanto a los clientes de contable fiscal, por las cuales se te ha advertido en reiteradas ocasiones de forma constante y que nos han causado un grave perjuicio económico en estos últimos años. Una de las instrucciones es no trabajar para cualquier persona que nos adeude más de 3 meses si no hay un acuerdo de pago, y la has incumplido porque inexplicablemente trabajamos para Ismael 2 años y 4 meses sin cobrar.

INSTRUCCIONES DE TRABAJO. En la asesoría tenemos también instrucciones de trabajo escritas.

Nuestras instrucciones de 20 de Octubre de 2014 son claras y tu actuación en el caso de los dos hermanos Nemesio Ismael es totalmente contraria a las mismas ya que ni hay suscrito contrato de arrendamiento de servicios con ninguno de los dos, no has efectuado el trabajo al que estabas obligada correctamente, no has revisado y consultado en la asesoría a lo largo de dos años y cuatro meses las circunstancias especiales de este caso en los aspectos laborales, no has incluido a este cliente en las base de datos de la asesoría y en las relaciones de clientes y luego finalmente, nos has mentido sobre la condición de cliente de este trabajador hasta que con el expediente delante no has sabido que decir.

OTROS INCUMPLIMIENTOS. Hemos constatado con motivo de la realización de los impresos 130 de vencimiento el de 10 de noviembre de que el caso de los hermanos Nemesio Ismael no es un caso aislado en cuanto a la no realización del trabajo contratado sino que, al menos en varios clientes más no hay contabilidad realizada, siendo las cifras declaradas en el año 2016 y en años anteriores, unas cifras ficticias introducidas por tu parte sin ningún apoyo documental o contable alguno. Esto, está ya confirmado con los siguientes clientes: 1.- Cliente n°56 NM ( tienda) .Se han declarado unos ingresos de 8109€ en el 1º T de 2016 y unos ingresos de 12.450€ en el 2° trimestre cifra que no hadado la cliente y que no tienen apoyo documental alguno. No hay ninguna contabilización en todo el año 2016 a fecha 7 de Noviembre de 2018. A la clienta no se le ha pedido los tickets de ventas. Ahora, hemos contabilizado correctamente los tickets del 3o trimestre y tenemos que hacer la contabilidad desde enero de 2016 y revisar la de 2015. 2.- Cliente nº2 MGL ( tienda).

En este caso, en la Declaración de la renta constan en los últimos años unos libros contables y número de asientos inexistentes porque no existen estos libros. Al parecer también la cifra de ingresos declarada es una mera estimación sin ningún soporte contable o de bancos. 3.- Cliente n° 61 SdC . Las cifras declaradas no tienen correspondencia tampoco con lo poco que hay contabilizado.

El volumen de trabajo si es 'excesivo', justifica pedir un refuerzo pero no justifica en modo alguno que en una asesoría pueda existir un cliente 'oculto' durante 2 años y 4 meses a los responsables de la gestión de la asesoría, cliente al que tampoco se le facture nada durante ese tiempo y no justifica en ningún caso la mentira y el engaño a la asesoría y a los clientes en cuanto al trabajo realizado.

En el año 2013, tuvimos un episodio gravísimo con tu trabajo al constatar el 27 de mayo de 2013, que estábamos facturando a clientes de contabilidad por un trabajo que no habías realizado. No habías hecho durante varios años los libros de ingresos y gastos de clientes que inicialmente detectamos 3 y luego resultaron ser al menos 7 clientes, en el anexo de la declaración de la renta ponías unas cantidades por mera estimación y un número de apuntes de unos libros ficticios que no existían y que no se correspondían con una contabilidad real. Tuvimos que hacer un intenso trabajo de rehacer los libros de contabilidad en algunos casos de tres años y en otros casos a algún cliente como Teresa L.A, le tuvimos que abonar con dinero de la asesoría los errores cometidos por estimaciones ficticias realizadas por ti. En aquella fecha, te di una oportunidad de rectificar tu conducta y desde Junio de 2013, desde entonces trimestralmente hemos revisado contigo los trabajos realizados en contable fiscal pero claro está que no se puede revisar lo que se desconoce y según resulta de los hechos de esta carta, has vuelto a reincidir en la misma conducta del año 2013, mintiendo de nuevo sobre los trabajos realizados en la asesoría y a los clientes y con el agravante de ocultación de clientes como Ismael .

Por estos hechos y sin perjuicio de su ampliación con los que resulten de la revisión de los expedientes que estamos llevando a cabo, me veo obligada Loreto a proceder a tu despido de la asesoría con esta fecha de efectos de 9 de Noviembre de 2016. Tu conducta me supone una grave quiebra de la confianza, y considero que incurre en el incumplimiento contractual grave y culpable previsto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores su número 2 b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo y en su letra d) La transgresión de la buena fé contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Recibe un atento saludo.

NOVENO. Que se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco el día 11 de agosto de dos mil nueve que terminó sin efecto. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Eulalia contra la ASESORÍA URALDE S.L.U. contra Dª. Loreto y contra el FOGASA, DECLARANDO PROCEDENTE la decisión adoptada por esta empresa de DESPEDIR DISCIPLINARIAMENTE A LA DEMANDANTE, con efectos desde el día 9 de noviembre de 2016, ABSOLVIENDO a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha declarado procedente el despido de la trabajadora Dª Eulalia con fecha de efectos 9 de noviembre de 2016 por parte de ASESORIA URALDE, S.L.U. y Dª Loreto .

La trabajadora recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación, dado que en el juicio la trabajadora desistió de su demanda frente a Dª Loreto .



SEGUNDO.- La Sra. Eulalia recurre en primer lugar con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) En primer lugar solicita la revisión del hecho probado segundo para que quede redactado del siguiente modo: la trabajadora demandante ha venido realizando gestiones administrativas en la empresa demandada para el Sr. Ismael desde el mes de julio de 2014 consistentes en libro de ingresos, declaraciones trimestrales de IVA de 2015 y 2016 y declaraciones de IRPF de 2014, 2015 y 2016'. Solicita suprimir por tanto que ha realizado el libro de gastos, gestiones ante la Inspección de Trabajo y ante la TGSS. No procede acceder a tal revisión pues sí constan emails a la Inspección de Trabajo y a la TGSS remitidos por la actora en nombre de la asesoría y para el Sr. Ismael . Y consta documentalmente probadas las gestiones realizadas por la actora para dicho trabajador. Consta probado asimismo (folios 203 y 204) que la Asesoría figuraba como entidad autorizada en el sistema Red de la Seguridad Social y así figuraba como representante del Sr. Ismael en gestiones que fueron llevadas a cabo por la actora.

b) A continuación solicita modificar el hecho probado tercero para hacer constar que la Sra. Eulalia no registró al Sr. Ismael como cliente porque no existía aplicación informática de Bases de datos de clientes que se implantó a lo largo de 2015, y que no comunicó las gestiones realizadas como tampoco contaba las gestiones de otros clientes y que si no cobró nada fue porque Julián , el encargado de facturación, no hizo las facturas y que el perjuicio no se le puede imputar a la actora al no ser la responsable de facturación.

Se desestima tal revisión pues en primer lugar dicho texto no se desprende de los documentos que invoca.

En primer lugar no hay error en la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia, sin que resulte como excusa la falta de la implantación de la Base de datos hasta 2015 para que no registrara dicho cliente, cunado no comunicó su existencia ni siquiera lo registró cuando ya existía Base de datos. Por otra parte consta en el informe pericial que la organización informática se instaló en 2014 (documento 17). Quedó además probado en el acto del juicio que era la actora la encargada de la facturación contable de la asesoría y de su seguimiento.

c) Insta a continuación la revisión del hecho probado cuarto sustituyendo su texto por otro que nada tiene que ver con lo que allí se declara probado. Por otra parte, quiere incidir en que si no facturó los trabajos realizados al Sr. Nemesio en abril de 2016 fue porque Julián no realizó la factura de dichos trabajos, pretensión revisora que se desestima pues tal texto no se desprende de los documentos que invoca.

d) Se desestima la pretensión revisora referida al ordinal fáctico séptimo pues no proporciona texto alternativo alguno.

e) A continuación solicita la revisión del hecho probado quinto (aunque por error se refiere al octavo) para que diga que 'la demandante preguntó el 24 de octubre a la Sra. Marcelina (hija de la Sra. Loreto ) administrativa de la empresa y abogada en ejercicio cómo podían reclamar a la TGSS las cuotas abonadas por el Sr. Ismael al ser declarado falso autónomo'. Se desestima esta revisión pues nada añade a lo que ya se declara probado que es prácticamente lo mismo.



TERCERO. - En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción por la sentencia de instancia de la normativa y jurisprudencia de aplicación con base en el artículo 193 c) de la LRJS .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la llamada teoría gradualista. Asimismo invoca a infracción del artículo 14 de la Constitución .

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1 .k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2 . Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 ). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S.

21-1-92 ), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus , pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 ). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 ).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 ) sin perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d) del ET ), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 ), pero lo evidente es que el trabajador debe tener consciencia de la vulveración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93) Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.



QUINTO.- En nuestro supuesto de autos a la vista del relato fáctico, no modificado, debe llegarse a la conclusión de que el despido de la trabajadora debe ser calificado como procedente.

Ha quedado probado que la actora trabajaba para la asesoría demandada desde el año 2001 como administrativa contable y que desde el 3 de agosto de 2015 realizó funciones inherentes al nivel retributivo de licenciado. La Sra. Eulalia ha realizado gestiones para el Sr. Ismael , dentro de sus competencias profesionales y en nombre de la asesoría tales como trámites de contabilidad, llevanza de libros contables, declaraciones de IRPF e IVA, actuaciones ante la Inspección de Trabajo y la TGSS, ocultando a la asesoría la existencia de dicho cliente. Ella misma alega que si no lo dio de alta como cliente fue porque no existía Base de datos de clientes hasta el año 2015. Pero lo cierto es que consta a través de la pericial practicada que tal Base de datos existe desde el año 2014, y que ni siquiera lo dio de alta en el año 2015, sino que ocultó su expediente físico dentro del expediente de su hermano, Nemesio , que sí era cliente de la asesoría y en modo alguno comunicó a la Sra. Loreto , las gestiones que estaba llevando a cabo para el Sr. Ismael en nombre de la asesoría. Con ello, tampoco facturó a tal cliente dichos trabajos, con el consiguiente perjuicio económico a la asesoría que se cifra en 2.267,54 euros.

La actora alegó entre otras cosas que no lo comunicó a la asesoría por un despiste o error, lo que cuesta creer si le ha estado realizando gestiones varias a lo largo de dos años. También alega que el encargado de realizar la facturación a los clientes era el Sr. Julián . Sin embargo consta probado que el Sr. Julián se dedicaba a la facturación de laboral y la actora a la facturación de contable y fiscal, tal y como se desprende de la prueba testifical practicada en juicio.

Por otra parte consta probado que la actora cometió otras irregularidades como no facturar y cobrar algunos trabajos al cliente Nemesio que ascienden a 375,10 euros (hecho probado cuarto) y consignar como cifras de ingresos y ventas del establecimiento de la clienta Sra. Amparo cifras que no se correspondían con la realidad y que no habían sido proporcionadas por la clienta a la Sra. Eulalia , lo que dio lugar a que aquella rescindiera el contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la asesoría.

Entendemos a la vista de lo expuesto que la actora ha llevado a cabo de forma consciente una serie de irregularidades que implican una clara infracción de las obligaciones que le impone el artículo 5 del ET , en orden al cumplimiento de sus funciones conforme a las reglas de diligencia y buena fe, ambas infringidas en el presente caso, con especial repercusión y gravedad al tratarse de actuaciones que entraban dentro de su responsabilidad, conociendo perfectamente cuáles eran sus funciones y que por tanto suponen una infracción del principio de obediencia, siendo que el trabajador viene obligado a realizar su prestación bajo la dirección del empresario o de la persona a quien éste delegue, siendo el deber de obediencia una manifestación de la nota de dependencia propia del contrato laboral.

En el caso que examinamos, no albergamos duda alguna sobre la transgresión de la buena fe contractual que se imputa a la demandante, transgresión que incluso de haberse producido por ignorancia de la irregularidad que comportaba la actuación previamente referida, justificaría la decisión extintiva empresarial, ya que estaríamos ante una negligencia clara en el cumplimiento de las obligaciones propias de su cargo; en todo caso, la conducta de ocultamiento del cliente, de falta de facturación con evidente perjuicio a la asesoría nos decanta más por la apreciación de comportamiento plenamente consciente de la demandante, con abuso de confianza que justifica la decisión de la empresa de prescindir de sus servicios, al amparo del artículo 54 del ET , debiendo calificarse como despido disciplinario procedente.

Ahora bien, expuesto que la trabajadora ha realizado una actuación que merece su sanción, debemos analizar si es adecuado imponerle la sanción máxima que es el despido.

Según el artículo 54 del ET , el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ).

Y en el supuesto que nos ocupa si bien estamos ante una trabajadora cuya antigüedad en la empresa se remonta al año 2001, entendemos que la sanción de despido está justificada. Y es que la actora era plenamente consciente de sus obligaciones, de que debía registrar a los clientes y comunicar los nuevos clientes y las gestiones realizadas para los mismos. Y asimismo que lógicamente debía facturar y cobrar los servicios realizados. Y no sólo no lo realizó de forma consciente durante dos años sino que preguntada por la hija de la demandada si el Sr. Ismael era un cliente lo negó. Y todo ello ha causado un evidente perjuicio a la demandada, económico y de imagen profesional.

Por ello consideramos que la sanción impuesta es proporcionada.

No apreciamos la denunciada infracción del artículo 14 de la Constitución pues no tenemos término de comparación con las infracciones cometidas por otros trabajadores y las sanciones impuestas y en cualquier caso debemos atender a las particularidades concretas de la actuación de la actora y que han sido expuestas.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Eulalia frente a la Sentencia de 8 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en autos nº 686/2016 frente a ASESORIA URALDE, S.L.U. y Dª Loreto , confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1031/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1031/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.