Sentencia SOCIAL Nº 1564/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1361/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1361/2019
NIG PV 20.05.4-19/000309
NIG CGPJ 20069.34.4-2019/0000309
SENTENCIA N.º: 1564/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmo/Ilmas. Sr./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y
Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de
los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 2 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre DSP, y entablado
por Luis Pedro frente a GLOBAL BIOSFERA PROTEC S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, D. Luis Pedro , prestaba servicios para la empresa GLOBAL BIOSFERA PROTEC, SL, desde el día 1 de enero de 2017, en la categoría profesional de Jefe de Administración, con una remuneración bruta mensual incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 2.631,97 euros.

Previamente entre Global Biosfera Protec, SL y el actor, de alta en el Régimen Especial de Autónomos, se suscribió en fecha 7 de julio de 2014 un contrato de agencia cuyo objeto era promover y concluir, como intermediario independiente, operaciones de venta de productos o servicios.



SEGUNDO.-La empresa comunicó al trabajador carta de fecha 20 de diciembre de 2018 por el que se procedía a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario con fecha efectos de 20 de diciembre de 2018 obrando en autos la carta de despido que se da por reproducida.



TERCERO.- El actor se encuentra en situación de IT derivada de enfermedad común desde el 17 de diciembre de 2018 con el diagnóstico de dolor ingle.



CUARTO.- Con fecha 24 de enero de 2018 por el Administrador Único de FINE ENERGY ADVISOR, SL, D. Cipriano , se otorga poder a favor deD. Luis Pedro que se revoca en escritura de fecha 26 de febrero de 2018.

FINE ENERGY ADVISOR, SL con actividad principal las Instalaciones Eléctricas con domicilio social en calle Gordoniz de Bilbao declara ante la Diputación Foral de Bizkaia que se encuentra inactiva desde el 11 de junio de 2018.

FINE ENERGY ADVISOR, SL cambia de denominación social pasando a ser AHULKOM FINKAK, SL del que es Administrador Único D. Eugenio , constando en el Registro Mercantil cambio de domicilio social a la calle Araba 4 de Zarautz.

EFICOST SERVICIOS ENERGETICOS, SL se constituye por D. Eugenio y D. Federico en fecha 18 de febrero de 2019 con la actividad principal consistente en instalaciones electrónicas.



QUINTO.- Con fecha 24 de enero de 2018 por el Administrador Único de AHULKOM ZARAUTZ, SL, D. Eugenio , se otorga poder a favor deD. Luis Pedro que se revoca en escritura de fecha 26 de febrero de 2018.



SEXTO.- Obran en autos oferta publicitaria de Ahulkom Zarautz, SL con el tarifario de precios fijos actualizado a 5 de noviembre de 2018 y manual de procesos a nombre de Ahulkom Zarautz, SL, que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- Obran en autos mensajestelefónicos vía WhatsApp en el que el día 15 de diciembre de 2018 el actor se despide de sus compañeros.

OCTAVO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Sector de Comercio General.

NOVENO.- El actor estando prestando servicios para la demandada ha mantenido reuniones y ofrecido mejoras en las condiciones de los trabajadores, comerciales y colaboradores de la demandada para que participaran en un proyecto con idéntica actividad a la de su empleadora.

DÉCIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por D. Luis Pedro contra GLOBAL BIOSFERA PROTEC, SL; y, debo DECLARAR y DECLARO la procedencia del despido, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por D. Luis Pedro quien solicitaba se declarara nulo, o subsidiariamente improcedente, el despido de que fue objeto el día 20 de diciembre de 2018 por parte de la empresa GLOBAL BIOSFERA PROTEC SL.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación el trabajador con base en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ha impugnado el recurso la mercantil demandada solicitando su desestimación. En su escrito de impugnación solicita la incorporación de un nuevo documento consistente en una querella interpuesta por dicha mercantil frente a los Sres. Ovidio , Eugenio y Federico cuya unión desestimamos por no tener relevancia para la resolución del presente procedimiento y no reunir los requisitos previstos en el artículo 233 de la LRJS.



SEGUNDO.-. En el primer motivo del recurso el trabajador solicita la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar el Sr. Luis Pedro solicita la revisión del hecho probado sexto para hacer constar que la oferta publicitaria de Ahulkon Zarautz SL con el tarifario de precios fijos actualizado a 5 de noviembre de 2018 y manual de procesos sólo ha sido reconocida en su autenticidad por D. Eugenio . Se desestima esta pretensión pues no constituye un elemento fáctico sino el resultado de la valoración de la prueba en la instancia, siendo que además el propio demandante tampoco impugnó su veracidad.

Por igual razón desestimamos el siguiente motivo del recurso destinado a hacer constar en el hecho probado séptimo que el actor ha impugnado expresamente la veracidad de los mensajes de whatsapp enviados por el actor a sus compañeros el día 15 de diciembre de 2018, pues la valoración de la prueba se ha efectuado en la instancia, siendo así que el demandante se opuso a su alcance probatorio pero no puso en duda su autenticidad.

Por último solicita la supresión del hecho probado noveno, pretensión negativa que se desestima pues tal ordinal fáctico es producto de la valoración testifical y documental, sin que por el recurrente se ofrezca redacción alternativa.



TERCERO.- Elartículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendoentenderse el término'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que lanorma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) delya precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas ensu Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarseel concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recogeen norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo193-c) de la LRJS, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, sin citar concretamente cuál es el precepto legal que considera infringido, lo que constituye sin duda un defecto de técnica procesal que impediría entrar a resolver la cuestión de fondo. Tan sólo cita una sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de enero de 2019, sobre la transgresión de la buena fe contractual.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d) del ET), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90), pero lo evidente es que el trabajador debe tener consciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93) Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ya ha elaborado doctrina jurisprudencial consolidada en la que, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige, aunque no se haya originado para la empresa un perjuicio objetivado, que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de aquella significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, bien porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral es utilizada en contra de su principal -así la sentencia de 30 de marzo de 1987 y las citadas en ella- bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique, por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, así la sentencia de 29 de marzo de 1990 , entre otras. Por último, en todo caso y como es obvio, la doctrina citada declara ser necesario para que se dé la competencia desleal, la ausencia del consentimiento expreso o tácito del empresario ( STS 17.5.1991 ).

Tal doctrina se construye en torno a las normas de los artículos 5.d) y 21.1 TRET, en los cuales se dispone que los trabajadores tienen como uno de los deberes básicos derivados del contrato de trabajo, el no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley , (art. 5.d) y que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal , (art. 21.1), y al interpretarlas el Tribunal Supremo declarara que se entiende por tal (la concurrencia desleal) la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas - sentencias de 25 de abril y 28 de mayo de 1990 - sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como ha declarado el TS/IV en sentencias de 18 de noviembre de 1983 y 7 de febrero y 17 de abril de 1984 - ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa; máxime cuando el actor desarrollando una labor de confianza de la empresa la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral recogido en el apartado a) del art. 5 TRET (vid. sentencia TS/IV de 22 de marzo de 1991 ).

En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de las Salas de lo Social del TSJ de Navarra de 17.3.2003 y 26.4.2005, del País Vasco de 20.5.2005 , de Cataluña de 8.2.2005 , de Madrid de 8.7.2003 , de Galicia de 13.7.2001 , de La Rioja de 17.2.2000 , Madrid de 26.9.2006 , Andalucía/Málaga de 2.2.2006 y de Aragón de 20 de junio y 25 de octubre de 1983 , 2 de julio de 1985 , 12 de julio de 1988 y de 5 de abril de 2004 .

El recurrente pretende efectuar una nueva valoración de la prueba testifical olvidando que es al Magistrado de instancia a quien corresponde efectuar dicha labor de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS, valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección. Por otra parte, el actor hace referencia en su recurso a una serie de datos sobre las mercantiles que cita que sin embargo no solicita incorporar al relato fáctico y que por lo tanto no pueden ser tenidos en cuenta.

Y la sentencia valora la testifical de D. Cayetano , D. Clemente y D. Cristobal llegando a la conclusión de que el actor hizo ofertas publicitarias enviando documentos con el nombre de Ahulkom Zarautz, SL, sociedad de la que el actor era apoderado, llegando a proponer al Sr. Cristobal trabajar en su proyecto. Hubo envío de documental, reuniones y mensajes de correo a tal fin.

Por lo tanto se prueba que el actor, estando vigente su relación laboral con la demandada, dio los pasos necesarios para construir una actividad paralela a la de la demandada y concurrente con ella, contactando con empleados y colaboradores de la mercantil. Para ello se sirvió de las mercantiles AHULKOM ZARAUTZ y AHULKOM FINKAK SL.

Lo transcrito representa la existencia de un verdadero perjuicio a la actividad mercantil de la demandada, sin que sea precisa la demostración de un perjuicio real y efectivo, conforme a la doctrina jurisprudencial analizada, una transgresión de la buena fe contractual, un quebrantamiento del deber de no concurrencia desleal que es causa justificada del despido disciplinario.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la LRJS, y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián en autos nº 66/2019 dictada frente a GLOBAL BIOSFERA PROTEC SL, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1361/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1361/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.