Sentencia Social Nº 1565/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1412/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1412/2012

Sentencia Nº 1565/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO,

ILTMO. SR. D. FRANCISCO VILA TIERNO

En la ciudad de Málaga a once de octubre de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por María Esther contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. María Esther sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado DELEGACION PROVINCIAL DE LA CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y EMPRESA TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de febrero de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La actora, presta servicios bajo la dependencia de EMPRESA TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A (TRAGSATEC),con antigüedad de 27.10.04, categoría de titulado de grado medio, percibiendo un salario diario, prorrateado, de 52,59 euros.

SEGUNDO.-La prestación de servicios de la actora, para Tragsatec, se ha perfeccionado sobre el sustento de los contratos siguientes:

Del 27.10.04 al 03.11.04, contrato de interinidad.

Del 15.11.04 al 23.02.05 contrato de interinidad (cubrir baja de maternidad).

Del 24.02.05 al 30.06.05 contrato eventual, prorrogado al 23.02.06.

Del 24.02.06 hasta el 30.06.06, contrato de obra o servicio para la 'realización de las tareas propias de su especialidad y categoría para el proyecto de Apoyo Técnico a la gestión de la campaña 2006 de las Medidas de acompañamiento de la PAC campaña 2005'.

Inicia baja por maternidad el 26.06.06 que se extiende hasta el 15.10.06.

Del 15.11.06 al 01.01.10, contrato de obra o servicio cuyo objeto inició siendo el 'apoyo técnico a la gestión de las campañas 2006 y 2007 de las medidas de acompañamiento de la PAC'. En fecha 01.07.98 se se suscribe addenda al contrato pasando su objeto a ser 'apoyo técnico a la gestión de las medidas de acompañamiento de la PAC 006-2008. Posteriormente, se modifica nuevamente el 01.07.09, siendo 'la realización de las tareas propias de su especialidad y categoría para el apoyo técnico a la gestión de las medidas de acompañamiento de la PAC, por Orden de 04/05/2009 de la Consejería de Agricultura y Pesca'.

El 01.01.10 se suscribe la conversión en indefinido del contrato.

TERCERO.-La empresa Tragsatec se constituyó como empresa de capital público, con objeto social amplio y como medio instrumental y técnico de la Administración, viniendo obligada conforme la Ley 30/07, de 30 de octubre, a la realización exclusiva de los trabajos que por las distintas Administraciones u Organismo dependiente se le encarguen, asumiendo el riesgo y ventura de la operación.

La actuación de la empresa Tragsatec se extiende por todo el ámbito nacional, abarcando todo tipo de servicios encomendados por las diferentes Administraciones.

CUARTO.-La actora ha prestado sus servicios, desde el inicio de su relación, en las dependencias de la Delegación Provincial de Agricultura, estando vinculada a las siguientes encomiendas de gestión:

Orden de 14.03.04 de la Consejería de Agricultura y Pesca para la ejecución de los trabajos 'apoyo técnico en la gestión de campaña 2004 de las medidas de acompañamiento de la PAC'.

Orden de 15.07.05 de la Consejería de Agricultura y Pesca para la ejecución de los trabajos 'apoyo técnico en la gestión de campaña 2005 de las medidas de acompañamiento de la PAC'.

Orden de 14.07.06 de la Consejería de Agricultura y Pesca para la ejecución de los trabajos 'apoyo técnico en la gestión de campaña 2006-2007 de las medidas de acompañamiento de la PAC'.

Orden de 05.09.08 de la Consejería de Agricultura y Pesca para la ejecución de los trabajos 'apoyo técnico de determinadas medidas del eje 2 del programa de desarrollo rural de Andalucía. Campaña 2008'.

Orden de 04.05.09 de la Consejería de Agricultura y Pesca para la ejecución de los trabajos 'apoyo técnico de determinadas medidas del eje 2 del programa de desarrollo rural de Andalucía'.

Orden de 11.09.10 de la Consejería de Agricultura y Pesca para la ejecución de los trabajos 'estudio para la optimización de diversas medidas del eje 2 del programa de desarrollo rural de Andalucía'.

Orden de 25.07.11 de la Consejería de Agricultura y Pesca para la ejecución de los trabajos 'apoyo técnico en la gestión de las ayudas incluidas en la solicitud única prevista en el reglamento (CE) 1698/2005'.

QUINTO.-La trabajadora estaba encuadrada en el servicio de Técnicos de Ayudas Agroambientales, constituido íntegramente por personal externo de Tragsatec, en virtud de las sucesivas encomiendas de la gestión del servicio realizadas por la Junta de Andalucía.

SEXTO.-En el apartado 3, página 3 de los diferentes Pliegos Técnico de condiciones (Organización Técnico Administrativa) se señala que la actividad deberá vincularse y desarrollarse en las Diferentes Delegaciones Provinciales, debido a que 'ellas son las gestoras de los expedientes y por consiguiente encargadas de su tratamiento informático'.

SEPTIMO.-Por medio del clausulado Tragsatec se obligaba a poner los medios materiales y humanos necesarios para la realización de la encomienda, a excepción de los equipos y de la red informática.

OCTAVO.-El horario de la actora, aprobado por la representación de los trabajadores de Tragsatec, era propio y diferente del que disfruta el personal de la Junta, con una jornada semanal de 38 horas, siendo de 36 la de los funcionarios de la CAP.

NOVENO-La actora comunicaba todas las incidencias de horario a la empresa Tragsatec, solicitaba las vacaciones y permisos, realizando asimismo informes mensuales, via el Intranet, a la empresa Tragsatec.

DECIMO.-La empresa Tragsatec realizó la evaluación de riesgos de la acción preventiva en los trabajos que sus trabajadores debían realizar en las diferentes encomiendas.

DECIMO PRIMERO.-Concretamente con respecto al trámite de solicitud y concesión de vacaciones y permisos, seguía el procedimiento siguiente:

1.- Se solicitaba por la trabajadora; 2.- Era supervisado por Técnico de Tragsatec; 3.- posteriormente por el responsable de proyecto de Tragsatec; 4.- seguidamente por el Jefe de Grupo de Tragsatec y finalmente era aprobado por recursos humanos de Tragsatec, siendo comunicado via Intranet a la trabajadora.

DECIMO SEGUNDO.-La actora disponía de correo electrónico de la Junta de Andalucía que utilizaba para remitir correos tanto a Tragsatec como a los funcionarios responsables de la Dirección Técnica.

La actora posee contraseña interna para acceder al Intranet de su empresa Tragsatec. Las aplicaciones corporativas del Intranet de la empresa son: Acceso a partes horarios; acceso a peticiones de viajes y gastos de viaje; acceso a justificación de incidencias; accesos a gastos menores; acceso a RRHH para consulta de nóminas.

DECIMO TERCERO.-La actora recibía órdenes directas para el desempeño de su trabajo de la empresa Tragsatec, dando asimismo cuenta de su presencia, actividad e incidencias al superior de Tragsatec.

DECIMO CUARTO.-La actora ha sido formada por la empresa Tragsatec.

DECIMO QUINTO.-La actora denunció la existencia de cesión ilegal a la Inspección de Trabajo. Su denuncia fue resuelta negativamente.

DECIMO SEXTO.-Se agotó el trámite de reclamación previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, Dña. María Esther , prestaba servicios para la entidad demandada TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC), con antigüedad 27.10.2004, mediante la suscripción de diversos contratos hasta la conversión en indefinido con fecha 1.01.2010. La citada mercantil tiene el carácter de empresa pública de carácter instrumental para la realización de servicios para la Administración Pública. A tenor de ello, la ahora recurrente, ha desarrollado sus funciones de manera continua en la también demandada DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, solicitando la actora, al amparo de la actividad probatoria pertinente, y al amparo del informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -que consta en autos-, se declarara probada la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda formulada frente a la entidad empleadora indicada y frente a la Administración Autonómica, por la que se interesaba fuera declarada la cesión ilegal de mano de obra entre ambas demandadas, fueran condenadas ambas entidades a las consecuencias derivadas del tal pronunciamiento, y en particular, se reconociera a la demandante como personal laboral indefinido de la Junta de Andalucía con fecha de antigüedad de 27.11.1994, y categoría de Ingeniero Técnico Agrícola, reconociendo la responsabilidad solidaria que pudiera haberse contraído.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita, como motivos primero a décimo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y en concreto la modificación del contenido de los hechos probados (en el orden que plantea el actor) décimo quinto, quinto, séptimo, octavo, noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero, y décimo cuarto. La Sala entiende que ante la identidad de la pretensión de la parte en aquellos, procede su acumulación en orden a una respuesta razonada.

Y es que pretende la parte recurrente, en todos ellos, mediante la revisión fáctica, la sustitución de los hechos declarados probados por el contenido del Informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ante la denuncia de cesión ilegal de trabajadores (folios 1237 a 1240 del ramo de la parte actora).

En orden a tal pretensión, debe recordar esta Sala, en primer lugar, que la doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que las actuaciones de la inspección gozan de presunción de certeza, pero respecto a las observaciones que de manera directa hace el inspector, pero no así respecto de las posibles valoraciones jurídicas. Esto es, tienen la condición de medio de prueba admisible en derecho en relación a los hechos comprobados por el funcionario, pero no alcanzando a las calificaciones jurídicas, juicios de valor u opiniones de aquel. En este sentido y respecto a las actas de inspección se pronuncia esta Sala disponiendo que ' no [se] otorgaban a las actas de Inspección de Trabajo una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que el valor probatorio que de ellas se deduzca puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos... Las actas de la Inspección de Trabajo que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 52 de la Ley 8/1988 están dotadas de la presunción 'iuris tantum' de que los hechos que se reflejan en la misma constatados por el Inspector actuante son ciertos, pero como cualquier otro documento, ha de ser valorado conjuntamente con el resto de las pruebas para formar la convicción del juzgado, y si las afirmaciones en él contenidas no son destruidas por otras pruebas y pasan a formar parte de los hechos probados, no adquieren la cualidad de verdad formal por el hecho de formar parte de un acta de inspección, sino por haber sido asumidas por el Magistrado de instancia e incorporadas como tales al relato de hechos probados precisamente en el ejercicio de la tutela judicial efectiva que se le solicita en el proceso'(STSJ Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga núm. 385/2001 de 23 febrero ). Ha de tenerse en cuenta, además, que el escrito en el que pretende la parte recurrente basar toda su revisión fáctica, se trata, no ya de un Acta de la Inspección (se excluye la sanción por identidad de sujetos sancionador y sancionado, folio núm. 1240), sino de un informe que se dirige a la Jefatura provincial de tal organismo -lo que el Tribunal Supremo ha relativizado en alguna ocasión en cuanto a su validez, v.gr. STS de 19 abril 1988 (RJ 19882995): ' se trata de un simple informe, desprovisto de la fuerza probatoria que cabe atribuir a los actos de la Inspección de Trabajo'-, y en que en el mismo, no se llega a una conclusión final y definitiva, sino a la presunción de existencia indiciaria de cesión ilegal de trabajadores, si bien, como en la misma se afirma (folio núm. 1239) ' si bien es cierto, que es necesario continuar la investigación'. Ello indica que se trata de una actuación, todavía incompleta, que debe completarse por otros elementos de prueba, actuación que lleva a cabo el Juzgador de instancia, en la que los ' informes de la Inspección del Trabajo no tienen más valor probatorio que el de cualquier otro medio de prueba' ( STS de 27 octubre 1987 ; RJ 19877206). En este sentido, resulta muy oportuna la aportación de la parte demandada (Letrado de la Junta de Andalucía) cuando cita la STSJ de Cataluña de 20 de septiembre de 2005 (AS 2005/3640 ) que viene a declarar que ' el informe de la Inspección de Trabajo, carece de eficacia revisoría en materia de solicitud de rectificación del relato fáctico, dado que dichos informes no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el Juzgador de la Instancia dentro de la conjunta valoración de la prueba aportada en juicio. Indicándose además que tales informes carecen de todo valor a efectos de revisión fáctica...'

Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa resulta incuestionable que la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar, ya que como afirma el Tribunal Supremo en Auto de 13 septiembre 2005 (JUR 2006126257): ' el ahora recurrente en casación para unificación de doctrina no impugnó en suplicación los hechos probados, centrando exclusivamente el debate en torno al valor que legalmente debía darse al informe de la Inspección de Trabajo, cuando la convicción del juzgador de instancia se debió no sólo al valor probatorio concedido al informe de la Inspección de Trabajo, sino también a la amplia libertad de que aquel goza a la hora de fijar los hechos probados. Y el reconocimiento de la existencia o no de relación laboral y la consiguiente validez del alta y baja de oficio no es sino consecuencia directa de la convicción del juez de instancia acerca de la presencia de relación laboral. Por lo tanto, el recurrente, al reducir el debate en suplicación a determinar el valor probatorio de la actas levantadas por la Inspección de Trabajo, dejó incombatidos los hechos probados...'

Precisamente, es lo que realiza la parte actora al tratar de modificar la redacción de los hechos probados que, aunque ciertamente impugna, limita el debate al posible valor preeminente del informe de la inspección como medio de prueba.

TERCERO.-Bastaría con los razonamientos anteriores para desestimar la revisión de hechos probados propuesta en los motivos primero a décimo del Recurso planteado, pues todos ellos se apoyan en el mismo informe de la Inspección y en los anexos al mismo, en los que se incluyen las actuaciones realizadas por éste en el marco de su actividad investigadora y que, como expresamente cita, constituyen indicios de Cesión Ilegal de Trabajadores. Prueba indiciaria que puede destruirse de contrario y que es lo que aprecia el Juzgador a quoen la valoración de la misma. No siendo, como se ha manifestado con anterioridad, esta Sala un instrumento de apelación, dada la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación. Se exige, para que prospere el mismo, que cuando se pretenda la sustitución o modificación de un hecho probado, tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Y, precisamente, lo que se observa en el Recurso es una argumentación profusa, para justificar el cambio en la apreciación de la prueba en base a valoraciones o conjeturas como la reiteración de expresiones (como 'sin lugar a duda', 'con rotundidad', 'taxativamente' o 'la lógica') que tachan la actividad probatoria de la instancia, mediante la alusión genérica a 'la prueba documental' o la más concreta del informe de la Inspección que ya ha sido cuestionado por esta Sala como prueba que carece de un valor absoluto. A tal fin, se añaden valoraciones subjetivas sobre la posible validez o credibilidad de determinadas pruebas practicadas de carácter testifical o documental, sin que ello suponga rebatir de un modo cierto las apreciaciones objetivas del Magistrado a quo.Coincide además la prueba alegada por la parte actora con la obrante en el informe de la Inspección como anexos, reiterando las argumentaciones allí vertidas y tratando, en consecuencia, de sustituir las apreciaciones del Juzgador, por una parte, por las emitidas en aquel informe de la Inspección, como si el resto de pruebas fueran inexistentes o carecieran de algún valor -así como la valoración judicial- y; por otra, por valoraciones jurídicas que pretenden predeterminar el sentido del fallo, lo que excede de la estricta revisión de hechos probados.

No obstante, y en relación a los motivos alegados, se pronuncia expresamente esta Sala en los siguientes términos:

-Respecto al primer motivo del recurso de suplicación, podría, no obstante, aceptarse en principio la propuesta de la parte recurrente en torno a la modificación de los hechos probados en el ordinal décimo quinto, por cuanto que resulta cierto que no hay resolución denegatoria por la Inspección de Trabajo, sino, como se ha reconocido, informe indiciario y ausencia de sanción por parte de la misma. Pero, en cualquier caso, esto tendría una eficacia nula en relación a la inalteración de los hechos, por cuanto que resulta intrascendente frente a los argumentos aducidos por esta Sala y que cuestionan la prioridad del informe de la inspección para la valoración obtenida por el Magistrado a quo, ya que, pretende la parte actora, la adición de un extenso texto que consiste en la práctica reiteración de lo expuesto por la Inspección de Trabajo en el informe emitido tras denuncia de parte -y una valoración jurídica que predeterminaría el sentido del fallo-. Por otra parte, de manera errónea, es afirmado en este motivo primero del recurso que frente a la documental aportada (' informe más que razonado y fundamentado'), el Juzgador de Instancia se basa en la testifical ' del supuesto Jefe de Grupo...', lo que merece la censura de esta Sala por varias razones: en primer término, por la libertad de valoración de la prueba que asiste al Juzgador; en segundo término, porque se aprecia de manera evidente una subjetividad en la consideración apuntada y; en tercer lugar, porque el propio Juzgador sostiene en su Fundamento Jurídico Primero que el Hecho Probado Décimo Quinto se deduce del ramo de la actora, en el que consta tanto la denuncia como la resolución del Ministerio de Trabajo. Además, justifica la actora su pretensión en que la redacción de este hecho probado ' presupone que la Inspección de Trabajo no apreció la existencia de indicios de Cesión Ilegal', lo que se trata de una valoración subjetiva. Además, el reiterado informe no resulta concluyente, por cuanto que, como se ha afirmado, no existe una conclusión definitiva por parte de la propia Inspección, ni plantea la imposición de sanción alguna. Este último dato es analizado por la recurrente en el sentido de justificar la ausencia de la referida sanción por existir coincidencia entre sancionador y sancionado (la propia Administración), pero olvida que, el informe condicionaba cualquier decisión posterior a una mayor actividad investigadora. Ello ha debido ser estimado por el Juzgador de la Instancia a la hora de valorar este medio como prueba y la modificación del hecho probado, no debe, por tanto, prosperar.

- En cuanto a la modificación del hecho segundo, la misma ha de ser igualmente rechazada cuando no solamente la modificación pretendida carece por completo de alcance modificativo del fallo impugnado, sino más allá, por cuanto los datos que se pretenden adicionar por la parte -Estructura del personal en la delegación en la que se prestan los servicios- son extraídos del documento que reiteradamente invoca, el informe de la inspección, siendo el mismo completamente inidóneo para acreditar el proscrito error del Juzgado al tiempo de valorar la prueba. Respecto a la aclaración que pretende introducir en el primer párrafo resulta indubitado que la actora prestaba servicios en la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca, como es propio de una empresa pública de carácter instrumental que presta servicios para diferentes Administraciones; en sus propias dependencias y en el marco de organización de un servicio público, por lo que la modificación resulta intrascendente.

-Por lo que atañe al motivo tercero, que pretende la modificación del hecho probado séptimo, es objeto de rechazo, por cuanto que se basa, nuevamente, en oponer a la valoración del Juzgador de Instancia amparada en la revisión de los Pliegos Técnicos, en el informe no concluyente de la Inspección, pretendiendo añadir una valoración subjetiva y el contenido del referido informe, después. A mayor abundamiento, la parte recurrente, pone en duda la aportación de medios materiales y humanos por parte de la empleadora. En cuanto a los medios materiales, lo intrascendente de tal cuestión queda resuelta por el Juzgado en el sentido de que no resulta ' precisa la incorporación de medios materiales propios, al ser una actividad de gestión de expedientes y proyectos que se encuentran en las dependencias de las Consejería (al igual que acontece en los supuestos ligados a la informática de la Administración, donde la cesión ilegal resulta igualmente inexistente)' (Fundamento Jurídico Tercero). En relación a la disposición de recursos humanos, se cuestiona el poder de dirección y la dependencia real de la empresa TRAGSATEC. Para ello se basa, en correo electrónico que se incorpora al reiterado informe de la Inspección, como anexo (folios 1037 y 1038), en el que se aprecia una contradicción con los argumentos utilizados al efecto, esto es, la nula disponibilidad de la empresa sobre su supuesto personal. Del contenido de tal correo se manifiesta la intención de la empresa TRASGATEC de extinguir el contrato de uno de sus trabajadores, es decir, se evidencia que la decisión corresponde en exclusiva a la misma, empleadora real de los trabajadores que ostenta el poder de dirección sobre ellos. Y la única actuación de la Delegación Provincial se limita a manifestar mediante un correo la conveniencia del mantenimiento de la plantilla para que la encomienda pueda facilitar la prestación del servicio público. Otra interpretación es la que propone la parte recurrente amparada, únicamente, por su interpretación del informe de la Inspección.

-Respecto a la revisión del hecho probado octavo, justifica el Juzgador que su conclusión se extrae de la prueba testifical y documental que expresamente cita. Suficiente para considerar una valoración adecuada basada en la libertad de apreciación de la prueba, que le asiste. Se debe rechazar esta revisión por no evidenciarse de los documentos que cita el proscrito error del Juzgador, no mostrando la parte recurrente en su motivo sino una mera discrepancia con la valoración probatoria efectuada por el Juzgado, de la documentación aportada basada en documentos que no indican lo contrario. Además, resulta intrascendente el hecho de la coincidencia de horarios con los empleados de la Junta de Andalucía, si este se diera, por cuanto que ni ello predetermina la cesión ilegal ni supondría otra cosa que la adaptación a la organización del servicio. Por lo que no debe prosperar.

-Por lo que atañe a la adición en el noveno de los hechos probados, así el relativo a las incidencias sobre horario, vacaciones y permisos, el mismo habrá de ser rechazado porque, en primer lugar, se basa el motivo en una interpretación subjetiva de su significado e insiste en la incorporación del texto del informe de la Inspección como texto a incorporar sin más por el Juzgador a quo. Además, en segundo lugar, en el inciso final de la propuesta de texto alternativo no se llega contrariar el contenido del hecho probado primero, que ya contempla los aspectos relativos a la comunicación formal del actor y su empleadora, remitiéndose para ello a la documentación correspondiente.

-Igual pronunciamiento desestimatorio merece la pretensión de adición al décimo de los hechos probados, al no poder desprenderse de las afirmaciones que realiza la realidad de los extremos que se pretenden hacer constar, por cuanto que pretende desacreditar la valoración de la Instancia, mediante valoraciones subjetivas en torno a la finalidad y oportunidad de la evaluación de riesgos efectuada. Y ello, por las siguientes causas: por cuanto que la destrucción de la prueba evaluada por el Juzgador a quodebería sustentarse en los criterios técnicos de un experto, a la sazón un Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales o miembro de Servicio de Prevención y, por otra parte, porque entra en contradicción con lo expuesto en el motivo primero del recurso. Esta parte, insiste en un primer momento que las empresas demandadas llegan a la convicción de estar exentas de la posibilidad de ser sancionadas en modo alguno, mientras que ahora sugiere que la evaluación de riesgos se plantea como un mero requisito formal con el ánimo de ocultar la cesión ilegal. Lo que pretende acreditar con valoraciones y argumentaciones sobre pruebas ya observadas en la Instancia.

-En cuanto a la revisión del hecho décimo primero, coincide lo expuesto con la revisión del hecho noveno y con la incorporación literal del informe de la inspección, por lo que debe ser igualmente rechazado.

-En relación con el motivo octavo, que hace referencia al hecho décimo segundo, no debe prosperar por razonamientos ya comentados en el motivo tercero y porque pretende la supresión de unos hechos sin que para ello se apoye en la prueba necesaria.

-Respecto al motivo noveno, que pretende un cambio de redacción en el hecho probado décimo tercero, la oposición al mismo se sustenta sobre argumentos ya planteados en anteriores motivos y porque la parte vuelve a dar mayor relevancia al informe de la Inspección frente a la prueba testifical y documental que justifica la decisión de la Instancia. Por otra parte, el hecho aquí debatido, es el ejercicio del poder de dirección de la empresa TRAGSATEC sobre la recurrente, lo que no se obsta al entender que la misma realizaba unos cometidos en la Delegación con los condicionantes de la organización de un servicio público. Servicio público que debe estar en manos de los funcionarios habilitados para ello, con el auxilio, si cabe, de una empresa instrumental como es el caso. Pero la encomienda de ésta, no puede ser independiente de las finalidades y organización del servicio y debe plegarse a las necesidades del mismo. De ahí que, los recursos humanos empleados en dicha encomienda tendrán que realizar las tareas propias de ese servicio público dirigido por el funcionario al efecto. Y ello, sin que se rompa la relación de dependencia con su empleadora. De igual modo, no se discute el hecho probado sexto, en el que se reconoce como cierto y, por tanto, objeto de valoración por el Juzgado en sus justos términos, que según los Pliegos de condiciones -en este punto no discutidos-, la actividad ' deberá vincularse y desarrollarse en las diferentes Delegaciones Provinciales, debido a que 'ellas son las gestoras de los expedientes y por consiguiente encargadas de su tratamiento informático'. Entiéndase que aquí la expresión ' vincularse', y no solo ' desarrollarse', es esencial para comprender el alcance de la relación entre el empleado afecto a la encomienda y el trabajo desarrollado en la Junta de Andalucía, dentro de su esfera organizativa, pues no puede entenderse que las funciones desarrolladas por una empresa pública de carácter instrumental que colabora en la prestación de un servicio público, puedan realizarse al margen de aquella.

-En el motivo décimo, se carece de elementos suficientes para oponerse el criterio del Magistrado de instancia, por lo que debe rechazarse.

CUARTO.-La parte recurrente denuncia finalmente, como último motivo de suplicación, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , y ello a efectos de la pretensión de concurrencia de cesión ilegal de trabajadores.

Tres son, en síntesis, los elementos que se discuten por la parte recurrente frente a la sentencia de instancia: la distinción entre cesión ilegal y encomienda; el carácter real o ficticio de la empresa, su carácter instrumental y la mera formalidad de contratar y remunerar; y la cesión de medios materiales.

En este sentido, aporta el recurrente un amplio soporte jurisprudencial para entender la existencia de cesión ilegal de trabajadores frente a la suscripción de contratas o encomiendas. Y contra tal aporte de la doctrina jurisprudencial no cabe rechazo alguno, por entender que esta se acomoda al objeto de la litis. Así mismo, no existe contradicción alguna en esta materia en entre la sentencia recurrida y el décimo primer motivo del Recurso de Suplicación. Si, en cuanto a la aplicación al caso concreto. Sobre este particular se produce una absoluta identidad entre el tercer párrafo de la sentencia de instancia y el tercer párrafo del referido motivo de impugnación (constituye una reproducción cuasi literal). Sin embargo, y respecto a los tres elementos citados, la propuesta de la actora se basa en la extensa modificación de hechos probados que interesa en los motivos del recurso primero a décimo. Al no haber prosperado la revisión fáctica de la sentencia, que se mantiene inalterada, no puede deducirse infracción de precepto alguno, por cuanto el Juzgador de Instancia resuelve de acomodo a lo explicitado en la relación de hechos primigenios. De ello que resulte inútil el debate sobre la apreciación de los requisitos de la cesión ilegal que postula la parte actora, pues ésta se basa en una descripción de los hechos que no coincide con el reconocido con la sentencia de instancia y ratificado por la presente.

En otro orden, se discute, también con una amplia batería jurisprudencial, el carácter de mera apariencia de la empresa TRAGSATEC, y para ello, en principio no se discute la realidad de esta empresa como sociedad mercantil, pero si se cuestiona la finalidad de la misma como mera interposición entre trabajadores que prestan servicios en el ámbito de la Junta de Andalucía y la misma. Todo ello debe rebatirse por varias razones: en primer lugar, reiteramos lo ya afirmado cuando se discutía la revisión del hecho probado séptimo, a saber, la actuación de la empresa como empleador real o ficticio y, en este sentido, debe reconocerse que la mercantil mantiene el poder de dirección y la relación laboral con sus trabajadores que se 'vinculan' a la Delegación en virtud de las sucesivas encomiendas (hechos probados quinto y sexto). A lo que debe añadirse que en el Hecho probado tercero se contempla que TRAGSATEC ' viene obligada conforme la Ley 30/07, de 30 de octubre, a la realización exclusiva de los trabajos que por las distintas Administraciones u Organismo dependiente de le encarguen, asumiendo el riesgo y ventura de la operación'. Este hecho no ha sido objeto de impugnación. En segundo lugar, sobre el carácter instrumental de la empresa, se cita la comparencia de D. Bernabe ante la Inspección de Trabajo (folio 1237 reverso), a cuyas declaraciones otorga la actora el carácter de sorprendentes y relevantes a la vista de la jurisprudencia alegada, cuando este afirma que se considera a TRAGSATEC ' como un medio instrumental de la Junta'. Y ello no esconde ningún ánimo fraudulento, por cuanto que el hecho probado tercero, no controvertido, expresamente concluye que aquella ' se constituyó como empresa de capital público, con objeto social amplio y como medio instrumental y técnico de la Administración...'

Por otra parte, aunque también relacionado con el anterior, ha quedado acreditado que no resulta ' precisa la incorporación de medios materiales propios, al ser una actividad de gestión de expedientes y proyectos que se encuentran en las dependencias de las Consejería (al igual que acontece en los supuestos ligados a la informática de la Administración, donde la cesión ilegal resulta igualmente inexistente)' (Fundamento Jurídico Tercero).

Por lo tanto no media la vulneración normativa denunciada del los artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo por ello refrendarse el contenido la sentencia hoy impugnada, pronunciamiento éste que determina que proceda la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por DÑA. María Esther , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia del Juzgado de lo Social número 13 de Málaga de fecha 29.02.2012 , dictada en los autos nº 707/2011, promovidos por el indicado recurrente frente a las entidades TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. y DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.