Sentencia Social Nº 1565/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1164/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140004531
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1164/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 339/2014
Recurrente: Angelina
Representante: ROCIO PELLICER IBASETA
Recurrido: CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE
ANDALUCIA
Representante:SILVIA LUQUE BANCALERO
Sentencia Nº 1565/15
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga a veintidós de octubre de dos mil quince
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Angelina contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Angelina sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Marzo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, Dª. Angelina con D. N.I. número: NUM000 mantiene su relación laboral con la CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA desempeñando el trabajo como analista de laboratorio en el Laboratorio Provincial de Salud Pública , percibiendo sueldo conforme a convenio.



SEGUNDO.- El derecho al cobro del plus de penosidad correspondiente al período comprendido entre el año 2002 a 2007 le fue reconocido a la actora por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 7 de Málaga de fecha 9 de Julio de 2008 . Contra esta sentencia se formuló por la demandada Recurso de Suplicación, que fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga, de fecha 29 de Octubre de 2009 .

El derecho al cobro del plus de penosidad correspondiente a los años 2008 y 2009 le fue reconocido a la actora por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 6 de fecha 1 de Junio de 2011y por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, fecha 24 de Mayo de 2012 , la que amplió la condenal al plus correspondiente al año 2008.

El derecho al cobro del plus de penosidad correspondiente a los años 2010 y 2011 le fue reconocido a la actora por Sentencia de 8 de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de Málaga .

El derecho al cobro del plus de penosidad correspondiente al año 2012 le fue reconocido a la actora por Sentencia de 17 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social n° 6 de Málaga .



TERCERO.- Plus de penosidad de 2013: La parte actora, con fecha de 17 de enero de 2014, presentó solicitud dirigida a la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, para que se procediera al reconocimiento de pluses de peligrosidad, toxicidad y penosidad . Sin que se hubiera resuelto tal solicitud, no obstante estar tramitándose, la actora procedió en fecha 19 de febrero de 2014 a realizar reclamación previa, presentando demanda jurisdiccional en fecha 24 de marzo de 2014 reclamando judicialmente el derecho a cobrar el plus de penosidad del año 2013 por importe de 1.675,20 euros, que es el objeto de este procedimiento del que trae causa la presente sentencia.



CUARTO.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, que en su art Art 58.14 . y en relación al plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, señala: '... : La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en reclamación de cantidad formulada por Dª Angelina frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que solicitaba fuera ésta última condenada a abonarle la suma de 1.675,20 euros en concepto de plus de penosidad devengado durante el año 2013.

Y frente a dicha sentencia se alza la demandante y hoy recurrente a través del recurso que nos ocupa, frente a cuya admisión a trámite se opone inicialmente la entidad demandada por entender que la cuantía reclamada veda el acceso al recurso a la parte demandante, pretensión ésta que no podemos compartir cuando ante situaciones sustancialmente idénticas a la que ahora nos ocupa, en las que se discuten formalidades previas a la resolución de reconocimiento del plus, la Sala ha mantenido un posicionamiento a favor de la admisibilidad del recurso, como así en nuestra sentencia de fecha 24.09.2014 -recurso 820/2014 - y en el posterior Auto de 02.10.2014 -recurso de queja 1096/2014-.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, se articula por la recurrente un primer motivo de recurso a través del cual solicita, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia de instancia, en particular la adición de un nuevo hecho probado quinto con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes al caso de autos la pretensión de la demandante habrá de ser acogida, si bien a los meros efectos de introducir un nuevo hecho probado quinto con el contenido siguiente: 'Consta aportado a las actuaciones informe sobre peligrosidad del puesto de trabajo de la demandante, a los folios 321 a 325, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido'.



TERCERO.- Y finalmente por parte de la recurrente se denuncia, con adecuado amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, violentar la sentencia recurrida el contenido del artículo 58.14 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , entendiendo en ello que la falta de resolución expresa por parte de la Comisión del Convenio no impide el reconocimiento -incluso en sede judicial- del plus de penosidad reclamado.

En resolución de tal controversia, es preciso señalar que la sentencia declara como cierto que por parte de la actora se presentó la pertinente solicitud de valoración de su puesto de trabajo a los efectos del reconocimiento del plus que nos ocupa ante la Subcomisión de Valoración del Convenio y al amparo del artículo 54.18 del mismo, hito éste que no es discutido por la recurrente y que determina que el motivo de censura jurídica que nos ocupa haya inexcusablemente de ser acogido, cuando esta misma Sala tiene reiteradamente establecido sobre esta concreta controversia -sentencias de 18.06.2009 , 25.09.2014 , 26.03.2015 y 07.05.2015 , entre otras muchas- que la tesis sostenida por la sentencia recurrida, así de entender que no es posible el reconocimiento del indicado plus entre tanto la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, '... supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial...'.

Por lo demás, es destacable que el caso que ahora nos ocupa no es equiparable al examinado en nuestra anterior sentencia de 25.09.2014 -recurso 818/2014 -, por cuanto en la misma y en el caso que enjuiciaba no constaba el haberse presentado la anteriormente aludida solicitud en reconocimiento del plus ante la correspondiente comisión del Convenio.



CUARTO.- Consecuencia de lo anterior es que no solamente la parte disponía de la vía judicial para encauzar su impugnación, sino que además la pretensión de fondo articulada en su demanda y reiterada en su recurso ha de ser acogida. Ciertamente, tal y como recalca la entidad recurrida, no formula formal y explícitamente la recurrente un motivo de censura jurídica sobre este particular de fondo, pese a lo cual tal pretensión y los argumentos en que se basa la misma pueden claramente inferirse y extraerse de los argumentos y condicionantes de marcado carácter jurídico que previamente articuló en desarrollo del motivo de revisión fáctica anteriormente examinado y acogido.

Y en ello, tal y como así hemos resuelto en sentencias anteriores, ha de aplicarse al caso de autosel efecto positivo de la cosa juzgada que han de producir las sentencias firmes anteriores dictadas en resolución de idéntico pedimento. A tal efecto, tal y como recalcó la recurrente y consta probado en la sentencia recurrida, existen reiteradas sentencias dictadas en las cuales se reconoce a la actora el derecho al devengo del plus aquí reclamado desde el año 2002 hasta el año 2012 inmediatamente anterior al aquí reclamado; y a la vista de ello, y tal y como venimos manteniendo uniformemente en numerosas sentencias anteriores - sentencias de 31.05.2012 , 12.09.2013 y 07.05.2015 - para que decaiga el derecho hoy reclamado será necesario que las partes acrediten haber acontecido desde entonces un cambio sobrevenido de circunstancias laborales, hito éste que en nada puede entenderse acreditado ni revelarse de los hechos probados de la sentencia, prioritariamente visto ello el contenido del informe referido en el nuevo hecho probado quinto-.

Por lo citado, entendiendo concurrente la infracción normativa denunciada, hemos de acoger el recurso articulado por la demandante, y con ello estimar la demanda rectora de las presentes actuaciones, reconociendo a la demandante el derecho al percibo del plus de penosidad reclamado durante el año 2013 en la suma total de 1.675,20 euros, condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la indicada cantidad.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dª Angelina frente a la sentencia dictada en fecha 27.03.2015 por el Juzgado de lo Social número Tres de Málaga , en sus autos 339/2014 promovidos por la indicada recurrente frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos reconocer a la demandante el derecho al percibo durante el año 2013 del plus de penosidad reclamado, condenando correlativamente a la entidad demandada citada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante la suma de1.675,20 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.