Sentencia Social Nº 1565/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5264/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0001923 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005264 /2014 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:MOVILIDAD GEOGRAFICA 0000628 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO

Recurrente/s:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Recurrido/s: Carlos

Abogado/a:XERMAN VAZQUEZ DIAZ

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a doce de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5264/2014, formalizado por la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento MOVILIDAD GEOGRAFICA 628/2014, seguidos a instancia de Carlos frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carlos presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primeiro.- Carlos , maior de idade, presta servizo para a Consellería de Medio Rural dende o 27 de agosto de 1991, coa categoría profesional de peón SPDCIF (grupo y, categoría 14, código de posto NUM000 ) e percibe o salario de 1856,28 euros ó mes, con inclusión da pro rata de pagas extraordinarias.O traballador ostenta a condición de persoal laboral fixo no Distrito Forestal VIII-Terra de Lemos, Comarca forestal de Terra de Lemos. Segundo.- Dende o ano 1991, Carlos viña desenvolvendo o seu traballo no Concello de Folgoso do Courel, con base en Seoane e baixo o seguinte horario: Tempada de baixo risco: 9 horas,dende as 15:00 ata as 00:00 horas. Tempada de alto risco: 11 horas, dende as 15:00 horas a 02:00 horas. O traballador prestaba os seus servizos a quendas de días alternos, trabaliando nunha semana os días luns, mércores, sábado e domingo e na seguinte semana os martes, xoves e venres. Terceiro.- 0 30 de abril de 2014 a Consellería de Medio Rural comunicou a Carlos de xeito verbal que a partires do 1 de maio de 2014 pasaría a prestar servizos na Comarca Forestal de Monforte de Lemos, co horario que se he comunicou coa entrega do cadrante de majo de 2014 que figura no folio 49 dos autos e cuxo contido dáse por integramente reproducido. Cuarto.- O comité de Empresa presentou o 29 de maio de 2014 unha denuncia ante a Inspección de Traballo na que facía constar a existencia de numeroso persoal da Consellería de Medio Rural que prestaba servizos en lugar, grupo ou categoría distintos dos que lles correspondían segundo a praza da que tomaron posesión. Quinto.- Formulouse reclamación previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 1. Acollo a demanda formulada por Carlos contra a Conselleria de Media Rural polo que declaro inxustificada a mobilidade xeográfica comunicada de xeito verbal o 30 de abril de 2014 e a modificación das condicions de traballo (alteración de sistema de quendas de traballo) comunicada mediante a entrega do cadrante de maio de 2014. 2. Declaro a afectación xeral.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que dio lugar a las presentes actuaciones sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo fue estimada en la instancia declarando injustificada la movilidad geográfica comunicada de forma verbal el día 30 de abril de 2014, así como la modificación de las condiciones de trabajo consistentes en alteración del sistema de turnos comunicada mediante la entrega del cuadrante de mayo de 2014.

Recurre en suplicación la referida sentencia, el Letrado de la Xunta de Galicia a medio de recurso de suplicación construido en base a dos motivos de suplicación, al amparo, el primero, del art. 193 a) de la LRJS; y el segundo con amparo en el art.193 c) del mismo texto legal . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario alegando la parte actora como cuestión previa la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, lo que no impide, no obstante, que se resuelva el primer motivo de recurso en el que se pretende la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.-En relación a la recurribilidad de la sentencia por afectación general, la doctrina de unificación al efecto, viene recogida en la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2002 , (RJ 1199/03) en el sentido de que 'El núm. 1. b) del citado art. 189 LPL (ahora art. 191 de la LRJS ) exige como condición para la viabilidad del recurso de suplicación, cuando la cuantía litigiosa no excede de 300.000 pesetas (ahora 3.000 euros) que «la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes».

En efecto, la Sala Social del Tribunal Supremo, constituida por todos los Magistrados que la integran conforme al art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635), ha fijado en nueve sentencias de 15-4-1999 (Rec. 5218/1997 [ RJ 1999 , 6438 ], 498/1998 [ RJ 1999 5994 ], 1591/1998 , 1600/1998 [ RJ 1999 , 4420 ], 1602/1998 , 1604/1998 [RJ 1999 , 4419 ], 1605/1998 , 1606/1998 [ RJ 1999 , 4422 ], 1942/1998 [RJ 1999, 4417]), los criterios de interpretación y aplicación de los requisitos exigidos por el art. 191 de la LRJS , que han sido luego reiterados, e incluso precisados, en otras muchas, como son las de 23-4-1999 (Rec. 523/1998 [RJ 1999, 4530]), 30-4-1999 (Rec. 5108/1997 [RJ 1999, 4659]), 17-1-2000 (Rec. 1911/1999 [RJ 2000, 1428]), 10- 4-2000 (Rec. 544/1999), 29-5-2000 (Rec. 3288/1999), 22-6-2000 (Rec. 559/2.000), 25-7-2000 (Rec. 3502/1999 [RJ 2000, 7643]), 27-7- 2000 (Rec. 4612/1999), 4-12-2000 (Rec. 1963/2000 [RJ 2000, 10415]), 8-3-2001 (Rec. 916/2000 [RJ 2001, 3171]) y 29-3- 2001 (Rec. 2521/2000 [RJ 2001, 4120]). Concretamente, en relación con el requisito de «afectación general» la actual doctrina de esta Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

1º) La afectación general supone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que su interpretación o aplicación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas. La afectación general no puede pues confundirse con el ámbito personal de la norma cuya aplicación se debate, pues en ese caso todo conflicto sobre el alcance de una norma legal o convencional que por definición están siempre abiertas a la afectación general, permitiría el acceso al recurso extraordinario de suplicación, y el art. 189 demuestra que no ha sido ése el criterio establecido en la Ley.

2º) La afectación general es, por consiguiente, un hecho que consiste en el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso, y que como tal debe quedar acreditado en él, por prueba, notoriedad o evidencia manifestada con la conformidad de las partes. Y ello comporta, como se deriva de la relacionada interpretación del art. 191 con el más preciso art. 85.4 de la propia LRJS , que: a) La afectación general debe ser necesariamente alegada y probada por la parte que pretenda hacer valerla a efectos de recurso; b) Excepcionalmente, quedan exentos de prueba los hechos notorios; no obstante, la notoriedad habrá de ser expresamente alegada en demanda o en el acto del juicio, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 [RTC 1992, 164]), evitando de esa forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen en la parte vencida, que al saber lo adverso de la decisión judicial de instancia, pretende invocar la afectación general en momento procesal no oportuno para ello; c) Tampoco se precisa prueba para que pueda apreciarse que la cuestión debatida posee un contenido de generalidad, cuando ésta no es «puesta en duda por ninguna de las partes». Pero aun en tal caso, constituye requisito inexcusable que todas las partes intervinientes lo reconozcan así expresamente en el juicio. Además, como quiera que el acceso al recurso es materia de orden público, no basta con que las partes estén conformes, sino que es necesario que el órgano judicial controle que en el propio litigio y por lo que consta en los autos, la afectación general sea evidente por sí misma. Y podrá invalidar tal reconocimiento, razonando porque no es clara esa afectación general que las partes admiten.

3º) Como es lógico, tanto la alegación de la afectación, como su prueba cuando proceda, sólo podrán realizarse en la instancia ( artículo 85.4 de la LRJS ), y deberá tener su reflejo en el acta del juicio y en el relato de hechos probados de la sentencia que allí se dicte. En cuanto a los medios para probar la afectación general, cuando el litigio verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe; y en materia laboral bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa.

4º) La exigencia de que la afectación general deba ser necesariamente alegada y en su caso probada por la parte, o reconocida expresamente por ambas, tiene como lógica consecuencia que aquélla no puede ser apreciada de oficio por Juez. Pues no puede hacerse depender el acceso a la suplicación del libre arbitrio del órgano jurisdiccional que decide en primer o en último lugar, sin aplicación de ningún criterio objetivo de control.

5º) Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de otros litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal carente de validez, por no estar sometido a contradicción. De ahí que la mera constancia para el órgano judicial de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, no baste para apreciar la afectación general. Aparte de que tampoco cabría aquí aplicar la que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 (RTC 1986, 59) denomina «prueba retroactiva», pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en otro posterior. La sentencia que acabamos de citar advierte expresamente sobre los inconvenientes que se derivarían de que el órgano judicial «pueda aportar 'ex oficio'» o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio, en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y «constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico».

6º) El órgano de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si fuere preciso, pero sin que poder practicarse en esos grados nueva prueba. No obstante, dados los límites excepcionales de este recurso de unificación de doctrina en el que, a diferencia de lo que sucede en la suplicación y en la casación ordinaria, no cabe una valoración libre de la prueba practicada al examinar las cuestiones de orden público, esta Sala IV sólo podrá abordar el examen de su competencia funcional en uno de estos dos supuestos: a) cuando exista contradicción sobre este punto, al examinar y resolver el correspondiente motivo por infracción de ley; b) de oficio, aunque no exista contradicción, cuando no conste en el relato de hechos el elemento fáctico de la afectación general. Pues si consta, habrá de estarse a él, ya que no es posible en este recurso extraordinario modificar los hechos declarados probados en instancia o en suplicación, ni a través del error de hecho, ni de oficio. Y ello con independencia de que esos hechos sean acertados o no y estén o no estén debidamente apreciados de acuerdo con la doctrina de la Sala.'

En el caso concreto en el que nos encontramos, la propia juez de instancia rechaza que se trate de una medida de movilidad colectiva, aunque luego afirma que la medida de movilidad geográfica se ha adoptado en relación a numerosos trabajadores de la demandada, lo que después se comprueba se trata de un total de seis trabajadores incluido el actor, de modo que la cuestión litigiosa no afecta ni a todos los trabajadores de la empresa ni a un número relevante de ellos, pues ni siquiera alcanza la dimensión de una medida de carácter colectivo y ha de tratarse de un gran número de trabajadores, como señala el precepto. En definitiva no se da el carácter de generalidad. En el mismo sentido se pronunció ya esta Sala de lo Social en sentencia de 14 de enero de 2014 (Recurso 5608/2011 ).

TERCERO.-No obstante la irrecurribilidad de la sentencia, procede resolver el primer motivo del recurso donde se insta la nulidad de actuaciones al amparo del artículo 193 a) de LRJS y se denuncia la infracción del art. 138 2º de la LRJS considerando que existe un litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandados los miembros del comité de empresa, o en su caso la Comisión gestora radicada en la Consellería demandada en cuanto que la medida controvertida trae causa de la denuncia que el Comité de Empresa formalizó ante la Inspección de Trabajo en relación a la existencia de personal que prestaba sus servicios en puestos de trabajo distintos de los que les correspondían.

El motivo debe ser rechazado. La necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte dimana de la circunstancia de que tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, o por la relación con el objeto de la controversia. Se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24 1º de la CE si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente por ello, la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del defecto procesal conocido como litisconsorcio pasivo necesario. Pero el hecho de que la medida empresarial impugnada haya sido motivada por una denuncia del Comité de empresa no determina que deban ser traídos a juicio los representantes de los trabajadores que forman parte del comité o al Comité mismo. Esa exigencia sólo está prevista en el art. 138 de la LRJS para el caso de que la medida empresarial sea colectiva, y haya sido adoptada por el empresario con acuerdo del comité de empresa o delegados de personal. También en el caso de medidas colectivas, pues entonces puede ocurrir que el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, de lo que se deriva la exigencia de que éstos deberán ser demandados también, pues la sentencia que recaiga podrá afectarles debiendo ser traídos a juicio para su defensa procesal en un claro supuesto de litisconsorcio pasivo necesario. En este caso se ha producido una mera denuncia del comité a la Inspección, pero la actuación empresarial ha sido al margen de cualquier procedimiento de adopción de una medida colectiva al amparo del art. 41 del ET . Ha sido una medida que ha adoptado de forma unilateral y de forma individual, sin período de consultas ni demás formalidades previstas para la adopción de medidas colectivas conforme al art. 41 del ET .

CUARTO.-En materia de costas procede imponerlas a la parte recurrente vencida conforme dispone el art. 235 de la LRJS y que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la Consellería demandada contra la sentencia de fecha 30 de septiembre del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Lugo , en proceso sobre movilidad geográfica, promovido por don Carlos frente a la empresa CONSELLERIA DO MEDIO RURAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede imponer las COSTAS a la parte recurrente vencida y que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.