Sentencia Social Nº 1565/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1378/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1378/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002208

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002208

SENTENCIA Nº: 1565/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Benita contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 16 de marzo de 2016 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Dª Benita frente a Genaro .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que la demandante Benita , venía prestando sus servicios por cuenta y orden de su esposo Genaro ,con antigüedad desde el 10 de mayo de 2007, la categoría profesional de oficial de segunda y percibiendo el salario bruto diario de 40,79 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que la empresa demandada comunicó a la actora su despido con fecha de efectos 21 de noviembre de 2014, dándose por reproducida la misma al folio 4-7.

TERCERO.- Que el demandado abonó a la actora mediante trasnferencia bancaria las siguientes cantidades por los conceptos que se indican:

-500 € con fecha 29/10/2014 por teléfono y gastos;

-2100 € con fecha 3/10/2014 por sueldo;

-2000 € con fecha 3/09/2014 por sueldo;

-2000 € con fecha 29/07/2014 por coche;

-1315 € con fecha 29/07/2014 por sueldo;

-1200 € con fecha 9/07/2014 por sueldo.

CUARTO.- Que el demandado abonó a la actora, en concepto de finiquito, en dos pagos, las siguientes cantidades:

-Con fecha 25/11/0214, la cantidad de 2.307,22 euros;

-Con fecha 27/11/2014, la cantidad de 4.614,43 euros.

QUINTO.- Que ante el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se siguen Diligencias nº 547/2014, en cuyo seno se ha acordado Orden de Protección a favor de Benita contra Genaro , con la prohibición de aproximación y de comunicación (folios 50 y ss).

SEXTO.-Con fecha 25/08/2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de intentado sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Benita contra Genaro , absolviendo al demandado de los pedimentos formulados de contrario'.

TERCERO.-Contra dicha resolución ha formalizado recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por el demandado, presentando aquélla alegaciones contra esa impugnación en el particular por el que ésta defiende la razón tenida en cuenta por el Juzgado para desestimar diferencias derivadas del convenio que la demandante alegó por vez primera en juicio como de aplicación.

CUARTO.-El 20 de junio de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 12 de julio siguiente, interviniendo el magistrado Sr. EMILIO PALOMO BALDA en vez del Sr. Eguaras por la ausencia justificada de ésta.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Benita demandó el 25 de agosto de 2015 que se condenara a su esposo y empresario, D. Genaro , al pago de 7.500 euros en concepto de 'finiquito e indemnización por despido improcedente por violencia de género', en relación al que adoptó el demandado el 21 de noviembre de 2014 por causas económicas. Se mandó subsanar la falta de categoría y de salario, lo que cumplimentó el 11 de noviembre siguiente indicando que eran oficial de 2ª y 1.223,80 euros/mes. El 5 de enero de 2016, por propia iniciativa, la demandante presentó escrito indicando que el concepto 'finiquito' se refería a salarios impagados de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2014, lo que se notificó al demandado el 21 de ese mes, celebrándose el juicio el día 25 del mismo, en donde Dª Benita indicó que la cuantía reclamada era de 7.469,51 euros y derivaba de diferencias en el salario de esos cuatro meses e indemnización propia del despido por causas objetivas, partiendo del salario de un oficial de 2ª administrativo establecido en el convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de Álava, que era el que consideraba de aplicación a la relación laboral.

La sentencia dictada el 16 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta con base en: a) no es posible examinar la nueva causa de pedir alegada en el acto del juicio porque implica una variación sustancial de la demanda que causa indefensión al demandado; 2) éste ha abonado la indemnización ofrecida en la carta de despido (6.153,65 euros) y la liquidación señalada en la comunicación de 25 de noviembre de 2014 (diferencia hasta 6.921,65 euros, en concepto de salario del 1 al 21 de ese mes), a través de dos pagos efectuados los días 25 y 27 del mismo por importe de 2.307,22 euros y 4.614,43 euros respectivamente; c) también ha abonado el salario de los meses de julio, agosto y septiembre, cuyo importe total asciende, según nóminas, a 3.291,42 euros, a través de los pagos efectuados el 9 y 29 de julio, 3 de septiembre y 3 de octubre de 2014 por valor de 1.200, 2.000, 2.000 y 2.100 euros respectivamente.

Pronunciamiento que la demandante recurre en suplicación, ante esta Sala, a fin de que se condene al demandado a pagarle 4.079,76 euros, como diferencias en el salario desde el 1 de agosto de 2014 e indemnización por despido, derivadas del salario fijado para el oficial de 2ª administrativo en el convenio para la industria metalúrgica alavesa; subsidiariamente, a 487,04 euros, como diferencias con el salario para esa categoría en el convenio de comercio del metal alavés. Articula, a tales efectos, un motivo de revisión de hechos probados y otros dos destinados a examinar el derecho aplicado en la sentencia.

Recurso impugnado por D. Genaro , que asume la razón del Juzgado para no enjuiciar las diferencias reclamadas con base en el convenio para la industria metalúrgica alavesa y, en todo caso, niega que sea el convenio de aplicación; y en cuanto a la pretensión subsidiaria, niega que existan las diferencias alegadas.

Dª Benita ha formulado escrito de alegaciones para replicar a la reiteración de indefensión opuesta por su esposo.

SEGUNDO.- No cabe tener por efectuadas las alegaciones que presenta la demandante, ya que no se dirigen a combatir una defensa del pronunciamiento que recurre, efectuada por el demandado al impugnar su recurso, por causa distinta a la que ha tenido en cuenta el Juzgado, sino por la misma razón de éste, por lo que no concurre ninguno de los supuestos del art. 197.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS).

TERCERO.- A) Se denuncia, en el motivo inicial del recurso, que en el hecho probado primero debió dejarse constancia de que la categoría de la demandante era la de oficial de 2ª administrativo. Lo sustenta en sus nóminas de agosto a noviembre de 2014 aportadas por el demandado.

B) La Sala lo desestima, dado que lo que dichas nóminas reflejan es que su puesto de trabajo era el de oficial de 2ª, mientras que en el apartado destinado a reflejar la categoría lo que consta es que es el nivel III, que abarca a auxiliar administrativo y a oficiales de 2ª. Categoría, esta última, que el convenio colectivo para el comercio del metal de Álava incluye en el nivel III y diferencia de la categoría de oficial administrativo, encuadrada en el nivel IV. Además, no hay el más leve indicio en los autos de que la demandante realizase labores administrativas para la actividad empresarial del demandado, que no se discute entre las partes que es la de montaje de tenderetes y mesas en actividades de índole cultural, deportivas o festivas.

A mayor abundamiento, resulta irrelevante, ya que se vincula con los términos de la modificación de la demanda que se hizo en el acto del juicio, planteando novedosamente que la cantidad reclamada era por su mal encuadramiento profesional y por aplicársela un convenio colectivo indebido, variando la causa de pedir expuesta no sólo en la demanda, sino lo que es más importante, unos días antes del juicio, en conducta que realizó por propia iniciativa. Ampliación de la demanda que el Juzgado consideró sustancial por causar indefensión al demandado, atendiendo así la queja de éste, y ha fundado su decisión de no enjuiciar esas causa de pedir, al amparo de lo dispuesto en el inciso final del art. 85.1 LJS, sin que el recurso plantee motivo alguno combatiendo ese fundamento, con lo que deja cerrada la puerta a que podamos entrar en su examen.

CUARTO.- A) Se denuncia desde la vertiente jurídica, con carácter principal, que la sentencia debió condenar al demandado a pagar a la demandante 4.079,76 euros, como diferencias en su salario del 1 de agosto al 21 de noviembre de 2014 e indemnización por el despido por causas económicas sufrido en esa última fecha, al no haber tenido en cuenta que el salario a que tiene derecho es el establecido para la categoría de oficial de 2ª administrativo en el convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de Álava, que resulta de aplicación a la relación laboral, dada la actividad empresarial, a tenor de su art. 1, cuya infracción denuncia, en relación con el art. 3 de la Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica y el anexo I del acuerdo estatal para dicha industria.

B) Son varias las razones para su desestimación, siendo la primera de ellas que, como hemos indicado en el fundamento anterior, está cerrada la puerta para examinar dicha cuestión, dado que el recurso no combate de manera específica la decisión del Juzgado de dejarla fuera del litigio por constituir una indebida ampliación de la demanda. Precisamente porque el recurso no lo ataca, nos está vedado examinar si se ajustó o no a derecho esa decisión suya de no enjuiciar su pretensión al amparo de esas novedosas causas de pedir.

C) Si lo anterior nos exime de entrar en el fondo de su denuncia para desestimar el motivo, a igual conclusión llegamos aunque no existiera el impedimento mencionado y ello por varias razones.

La primera, porque no hay base fáctica para sostener que es de aplicación el mencionado convenio colectivo y no sólo porque los hechos probados nada dicen de cuál es la actividad empresarial del demandado, sino porque admitiendo como tal, la que parece aceptada por las partes (montaje de tenderetes y mesas en actividades deportivas, culturales o lúdicas), lo que ya no hay base es para sostener que ello implica esencialmente el montaje de estructuras metálicas.

La segunda, porque la demandante calcula mal los importes devengados por salario e indemnización debido a triple razón: 1) parte de calcular las diferencias sobre el salario del oficial de 2ª administrativo, cuando no es ésta su categoría; 2) calcula la indemnización por despido tomando en cuenta, como salario, una partida que no es salarial (plus extrasalarial); 3) mete como devengo un concepto novedoso, como es la parte proporcional de vacaciones pendientes al ceses, que cuantifica en 347,77 euros.

La tercera, porque también yerra al comparar ese salario con unos pagos que no son los que el Juzgado ha declarado probados, ya que toma en cuenta tres abonos de 1.097,14 euros, siendo así que en el hecho probado tercero constan pagos de salarios por importe de 5.415 euros que el Juzgado imputa al salario de los meses de agosto, septiembre y octubre, sin que en el recurso se haya atacado debidamente esa convicción y/o conclusión judicial.

QUINTO.- A) Se denuncia en el motivo último, que de no ser aplicable el convenio de la industria metalúrgica alavesa sino el del comercio del metal, el Juzgado debió condenar al pago de 487,04 euros como diferencias que extrae del siguiente razonamiento: la demandante ha cobrado los 10.213,07 euros como indemnización por despido ofrecida en la carta y salario de los meses de agosto a noviembre de 2014 (hasta su cese), todo ello calculado en función de que se le aplica el salario del nivel III del segundo de esos convenios, pero como le corresponde el nivel IV, propio de un oficial de 2ª administrativo, que es un 4,7688% superior, se le adeuda un 4,7688% de la cantidad abonada.

B) Tampoco podemos estimarlo y también por variadas razones.

La primera, porque plantea por vez primera en el litigio la cuestión relativa a diferencias derivadas de no haber tenido en cuenta el salario que corresponde a la demandante conforme al convenio colectivo para el comercio del metal de Álava. Si el Juzgado no ha estimado diferencias por tal causa ha sido, lisa y llanamente, porque el demandante no invocó esa causa de pedir, sin que la fase de recurso sea cauce adecuado para formular esa novedosa petición, ya que su objeto es corregir el modo en que el Juzgado resuelve un litigio y no el modo en que un litigante se ha defendido ante el Juzgado.

En segundo lugar, porque no se ha acreditado que sea oficial de 2ª administrativo.

Además, porque el modo de determinar la deuda no se ajusta a derecho, ya que debe hacerse comparando el salario debido con el abonado y eso no se determina por la proporción que utiliza si, como es el caso, el salario que toma como pagado (tres abonos de 1.097,14 euros) no se corresponde con el que el Juzgado declara probado (5.415 euros), que es una cuantía sobradamente superior a la diferencia de 487,04 euros ahora pretendida.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.

SEXTO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide condenarla al pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Benita contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 16 de marzo de 2016 , dictada en sus autos nº 561/2015, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a D. Genaro , sobre cantidad, confirmando lo resuelto en la misma, Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1378-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1378-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.