Sentencia SOCIAL Nº 1565/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1319/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1319/2017
NIG PV 48.04.4-14/007868
NIG CGPJ 48020.44.4-2014/0007868
SENTENCIA Nº: 1565/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de julio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos, de un lado, por IKASTOLA ABUSU y de otro, por Dª Marí
Jose , Dª Bibiana y Dª Fátima contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho 8 de los de Bilbao,
de fecha catorce de diciembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 774/14, seguidos a instancia de
Dª Paloma frente a los ahora recurrentes, D. Agapito y el COMITE DE EMPRESA DE LA IKASTOLA
, en el que también han sido parte el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre
Modificación sustancial de las condiciones de trabajo (TDF).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1) .- Dña. Paloma con DN.I NUM000 , viene prestando servicios para la Ikastola Abusu Soc. Coop.

de Padres de Alumnos desde el 1-9-200 con categoría profesional de Profesora de Educación Secundaria obligatoria (ESO) y percibiendo un salario mensual de 3.043,55 euros mensuales con prorrata de pagas extras (documento 6 del ramo de prueba de la demandada).

La actora es Licenciada en Filología Inglesa y está en posesión del Ega Gaitasun Aguirian, además de estar en posesión del certificado de aptitud pedagógica (documento 2 del ramo de prueba de la actora).

2).- A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo para las Ikastolas de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa, publicado en el BOPV de 10-8-2009 (hecho conforme).

3).- En junio de 2007 la actora comunica a la Dirección del Centro que ha sido liberada sindical de Bizkaia por el sindicato LAB (Sindicato más representativo en el sector de las Ikastolas) desde el 1-9-2007 al 31-8-2014 y que no impartiría clases en el curso escolar 2007/2008, por lo que pasa a situación de excedencia forzosa.

A consecuencia de ello, la demandada acuerda contratar una profesora para sustituirla, que es Dña.

Marí Jose (hecho conforme).

4).- La actora ha sido miembro del Comité de Empresa hasta el 21-11-2013 (documento 4 del ramo de prueba de la IKASTOLA).

4).- (sic) Antes de su liberación sindical la actora daba clases de Inglés y Lengua Castellana en Educación Secundaria; impartiendo estas clases en el curso anterior a su liberación sindical, en un 81% en el Segundo ciclo y en un 19% en el Primer ciclo. En los años anteriores en los cursos 2002/2003, ha impartido 1º ciclo el 69% y 2º ciclo el 31%. En el curso 2003/2004 ha impartido 1º ciclo 33% y 2º ciclo 67%. En el curso 2004/2005 ha impartido 1º ciclo 33% y 2º ciclo 67%. En el curso 2005/2006 ha impartido 1º ciclo 35% y 2º ciclo 65%. En el curso 2007/2008 ha impartido 19% 1º ciclo y 81% 2º ciclo (documento 8 del ramo de prueba de la Ikastola y hecho reconocido por la Ikastola).

5).- La actora comunica en fecha no concretada a la Ikastola que su liberación sindical finalizaba el día 31-8-2014, fecha en la que termina su excedencia forzosa.

Por ello la empresa el 10-7-2014 le envía un email en el que le comunican el horario del curso escolar que empezaría en septiembre de 2014, y que debe impartir clases de Euskera de primero y segundo de ESO y de Castellano de 4º de ESO; tal y como consta en el documento nº 1 acompañado a la demanda y que se da íntegramente por reproducido.

Pasando a dar clases en 2º ciclo en un 24% y en un 76% en 1º ciclo (extremo aceptado por la Ikastola en su escrito de conclusiones) 6).- De esta comunicación no se dio traslado a los representantes legales de los trabajadores.

7).- El convenio colectivo de aplicación en el artículo 29 establece que el profesor Titular de ESO 1º ciclo el número de horas de clase será de 21 horas de clase. Y en el 2º ciclo de ESO las horas de clase y pruebas evaluatorias serán entre 19 y 20.

El salario del Profesor Titular de 1º ciclo de ESO asciende a: 33.031,60 euros anuales, a lo que hay que añadir la antigüedad y teniendo en cuenta que la actora tiene cuatro trienios asciende a la cantidad anual de: 2.413,6 euros anuales, lo que hace un total anual de 35.445,2 euros.

El salario del Profesor Titular de 2º ciclo y Enseñanzas Medias asciende a: 36.185,24 euros anuales, a lo que hay que añadir la antigüedad mensual y teniendo en cuenta que la actora tiene cuatro trienios asciende a la cantidad anual de: 3.031,84 euros anuales, lo que hace un total anual de 39.217,08 euros anuales.

La diferencia anual asciende a: 5.771,88 euros.

Y en relación a las clases asignadas a la trabajadora, como el 76 % son de primer ciclo, su retribución sería de 26.938,35 euros anuales y el 24% restante sería de 8.506,84 euros anuales, correspondientes al 2º ciclo; por lo que percibiría un salario anual de 35.445,19 euros.

Si impartiera clases en un 81% de 2º ciclo y en un 19% de 1º ciclo (como realizaba antes de pasar a situación de excedencia forzosa por ser liberada sindical) el salario anual de la actora sería: 31.765,48 euros y 6.734,58 euros; lo que hace un total de 38.500 euros (convenio colectivo de aplicación y que obra al documento 9 del ramo de prueba de la parte actora).

8).- Estas clases que se le han dado a la actora de Euskera y Castellano lo ha hecho la Ikastola considerando que la actora no está formada en el Proyecto formativo Eleanitz, sustituido por el Proyecto formativo Eki, para la asignatura de Lengua Inglesa. Ambos proyectos formativos han sido creados por la Federación de Ikastolas (hecho reconocido por la empresa en la constatación a la demanda).

La formación en el proyecto formativo Eleanitz creado por la Ikastola se ha impartido a los profesores del centro educativo, pero no a la actora porque no daba clases efectivas al estar liberada sindical y exenta de dar clase.

Este proyecto dejó de tener cursos formativos a partir del curso 2012/2013, ya que el último impartido lo fue en el curso 2011/2012. Desde el curso 2013/2014 se viene incorporando el proyecto formativo Eki, impuesto por la Ikastola, de formación práctica docente en las asignaturas troncales y lenguas extranjeras, sin que la actora haya recibido esta formación a causa de su liberación sindical, en los cursos de 1º y 2º de ESO de Lengua Inglesa, que ya se encuentra implantado.

A la vuelta de la docencia la demandante no contaba con la formación Eleanitz de 3º y 4º de Lengua Inglesa ni contaba con la formación de Eki en Lengua Inglesa de 1º y 2º de ESO, a diferencia de sus compañeros de Claustro que han recibido la formación Eleanitz y Eki en Lengua Inglesa durante el tiempo de liberación sindical de la actora.

La formación de Eleanitz y Eki se imparte por entidades externas a la Ikastola (hecho reconocido por la Ikastola en escrito de conclusiones de fecha 3 de junio de 2015).

9).- Se dan íntegramente por reproducidas las reclamaciones que la trabajadora ha presentado frente a la Ikastola, y que obran a los documentos 15 y 16 del ramo de prueba de la parte actora presentadas en el Juzgado Decano de Bilbao.

10).- Se da íntegramente por reproducido el acuerdo de incoación de expediente disciplinario al documento 18 del ramo de prueba de la parte actora.

11).- La actora ha estado en IT desde el 27-10-2014 hasta el 26-6-2015.

12).- La actora está en excedencia voluntaria de tres años, desde el 1-9-2015 hasta el 31-8-2018 en base al convenio laboral, desarrollándose la excedencia de acuerdo a los artículos 45 y 46 del 5º capítulo del tercer título del convenio colectivo de Ikastolas de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa publicado el 10-8-2009 en el BOPV.

En el acuerdo de excedencia suscrito entre las partes se hace constar que Doña Paloma no renuncia a los derechos que dicho convenio le ofrece para alargar la excedencia y acceso directo al puesto de trabajo.

De la misma manera, al finalizar el plazo especificado en este acuerdo, la empresa le asegura a la trabajadora el acceso directo al puesto de trabajo de acuerdo a los artículos 45 y 46 del convenio colectivo. Acuerdo de excedencia que han firmado la actora y la representación de la Ikastola el 25 de junio de 2015.

13).- Las partes hicieron conclusiones finales por escrito, ante la amplitud y complejidad de la prueba documental presentada por las partes, presentando escrito de conclusiones la Ikastola el 17-4-2015, el 18-4-2015 la parte actora, el 3 de junio de 2015 el Comité de Empresa.

El 3-6-2015 la Ikastola presentó escrito solicitando la nulidad del juicio, en el que se alegaba extralimitación en el ejercicio de la facultad de intervención en la prueba testifical de esta juzgadora en el juicio oral, escrito al que se adhirió el Letrado de las codemandadas Doña Marí Jose , Doña Bibiana y Doña Fátima , y al que se opuso la parte actora, sin que el comité de empresa haya hecho manifestaciones a este escrito de nulidad.

En la nulidad se solicita la anulación del juicio, para que sea celebrado de nuevo por otro/a juzgador/a, alegando pérdida de imparcialidad de quien suscribe esta sentencia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Paloma , frente a Ikastola Abusu Sociedad Cooperativa de Padres de Alumnos; Comité de Wmpresa de la Ikastola formado por Doña Mercedes , Doña Trinidad , Doña Antonieta y D. Sabino , y frente a Doña Marí Jose , doña Bibiana y Doña Fátima , en demanda de MSCT, registrada como autos 774/2014, declaro la adjudicación de clases efectuada por la Ikastola el 10-7-17, supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo en el salario de la actora, que declaro nula, por no haber seguido la Ikastola el procedimiento formal establecido en el artículo 41 del ET . Debiendo estar y pasar el resto de los codemandados por esta declaración.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, la empresa de un lado, y los profesores codemandados de otro interpusieron recursos de suplicación separados, que fueron impugnados por la contraparte.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 7 de junio de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 9 de junio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 27, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda formulada por la profesora de ESO que ahora es parte recurrida contra su empleadora - Abusu Ikastola - el Comité de Empresa representativo del personal y cuatro trabajadores del centro, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, declaró nula la asignación de docencia para el curso 2014-2015, una vez finalizado el período de liberación sindical, al conllevar una variación sustancial de su salario. sin sujeción al procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

En la demanda origen del proceso la afectada alegó que la medida era discriminatoria por razones sindicales y lesiva de la garantía de indemnidad, lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial que recoge la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017 (rec. 1666/15), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , determina que la resolución recaída en el proceso sea susceptible de suplicación.

Antes de entrar a analizar los recursos formulados es de notar que el alcance de la sentencia impugnada es muy limitado como consecuencia de una serie de circunstancias: en primer lugar, porque se dictó el 14 de diciembre de 2015, y fue objeto de aclaración por auto de 31 de agosto de 2016, una vez terminado el curso académico 2014-2015 al que se refiere la decisión cuestionada; en segundo término, porque la demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 27 de octubre de 2014 hasta el 26 de junio de 2015; y, en tercer lugar, porque la víspera de ser dada de alta médica solicitó y obtuvo una excedencia voluntaria con reserva del puesto de trabajo una vez transcurrido la etapa vacacional, de tres años de duración, que finaliza, en principio, el 1 de septiembre de 2018, sin perjuicio de la posibilidad de que la trabajadora inste su prórroga.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, son cuatro las columnas argumentales que dan soporte a los recursos de suplicación que con similar contenido han formalizado las representaciones letradas de la Sociedad Cooperativas de Padres que regenta el centro educativo y tres profesoras codemandadas.

La primera se refiere a la pretendida parcialidad con la que se condujo la juzgadora de instancia en los interrogatorios efectuados a uno de los codemandados, y Jefe de Estudios, y a la Directora Pedagógica, que depuso como testigo-perito, al intervenir en forma que se tacha de excesiva y tendenciosa.

Sobre esta temática versan los motivos que encabezan ambos recursos, en los que con amparo en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y cita de las normas adjetivas y garantías que se consideran quebrantadas y generadoras de indefensión, los recurrentes solicitan la reposición de los autos al momento anterior al de la celebración del juicio para que se designe otro Magistrado que lo presida.

El segundo pilar discursivo gira en torno a la inadecuación del procedimiento seguido. En este punto, los recurrentes sostienen que la impugnación de la medida debió encauzarse a través del proceso ordinario, al no tratarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino de una manifestación del ejercicio del poder de dirección empresarial en materia de planificación de la docencia y organización del trabajo. Alegan que tal irregularidad afecta negativamente a su derecho de defensa en tanto que, de no mediar la invocación de derechos fundamentales supuestamente lesionados, contra la sentencia de instancia no procedería suplicación por razones de fondo.

El tercer soporte sobre el que se levantan los recursos radica en la consideración de que la actora tuvo conocimiento de la reducción salarial el día 20 de diciembre de 2012, por lo que la acción ejercitada está viciada de caducidad y, en todo caso, de prescripción.

El último arbotante que sustenta la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia afecta a la calificación de decisión combatida en el proceso. Las recurrentes sostienen que la asignación de docencia para el curso 2014-2015 no conllevó una merma retributiva, por lo que no concurre el supuesto del artículo 41.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y, por ende, la empresa no estaba obligada a observar las formalidades establecidas en el mencionado precepto.



TERCERO.- Iniciando el examen de las cuestiones planteadas, por obvios motivos metodológicos, por la referida a la existencia de una causa de nulidad de las actuaciones, lo que sostienen los recurrentes es en que en el curso de los interrogatorios practicados a un trabajador codemandado y a una testigo-perito, la juzgadora mantuvo una actitud proactiva a favor del éxito de la demanda, como si en realidad fuese la abogada de la actora, de la que son muestra, a su parecer, los siguientes comportamientos: 1º) recabó, para sí, el examen inicial de los comparecientes, condicionando las preguntas posteriores; 2º) en los interrogatorios empleó un tono intimidatorio y de reproche hacía los deponentes, e incluso hacía el Letrado de la empresa cuando se le dió la posibilidad de formular preguntas; 3º) en el curso de la prueba expresó opiniones predeterminantes del fallo y juicios de valor negativos que debió reservarse para sentencia.

Este alegato no puede prosperar, pues al margen de la valoración que pueda merecer una actuación como la descrita en los recursos, no se cumplen los requisitos exigidos para la viabilidad de una pretensión de esta naturaleza.

I.- En primer lugar, la recurrentes no acreditan haber formulado protesta previa, en tiempo y forma, frente a las irregularidades a las que aluden.

Al respecto, no cabe olvidar que el momento hábil para hacer las observaciones pertinentes sobre la eventual extralimitación del Magistrado/a que preside la vista, en el ejercicio de las facultades que le reconoce el artículo 87.3.1º de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción - en términos específicamente referidos al proceso social, lo que hace innecesario recurrir a la normativa adjetiva civil-, es aquél en que se produce el supuesto exceso. Se trata de una exigencia impuesta por una doctrina reiterada y notoria, que no constituye un mero trámite formal, vacío de contenido, sino que cumple una función esencial que la justifica, cuál es la de que el juzgador pueda corregir su conducta si considera ajustada la queja, o rechazarla motivadamente si no la estima, de tal manera que si los litigantes no han utilizado oportunamente los remedios ordinarios para denunciar la quiebra de las garantías esenciales del procedimiento y obtener la reparación del derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución , en la vertiente o vertientes que correspondan, las irregularidades que pueda haber cometido el juez 'a quo' quedan consentidas y no pueden dar lugar a la anulación de las actuaciones practicadas.

Pues bien, en el presente caso, en el desarrollo de las pruebas, los aquí recurrentes no formularon ninguna objeción o protesta sobre la desmesurada intervención judicial que ahora denuncian. La primera ocasión en la que hicieron referencia a esa conducta fue, de modo extemporáneo, en el escrito de conclusiones finales, que carece de virtualidad sanadora de la omisión cometida. al no permitir a la juzgadora la corrección, en su caso, de su proceder, como lo confirma el hecho de que lo que solicitaron las partes en ese trámite procesal fue la nulidad del juicio a fin de que se celebrase por otro Magistrado.

Si el Letrado de la Cooperativa demandada entendía que la actuación de la juez que presidía la vista no era ajustada a derecho, ni respetuosa del deber de neutralidad, y afectaba negativamente a su derecho a la defensa, debió plantear las oportunas protestas en el juicio, empezando por la decisión adoptada por la juez 'a quo' de iniciar los interrogatorios, y si no lo hizo, no puede propugnar con éxito que se declare la nulidad de las actuaciones por tal motivo.

II.- En segundo lugar, los recurrentes no justifican la generación de un efecto material de indefensión como consecuencia de la extralimitación denunciada.

En sus escritos de recurso, las partes se limitan a afirmar genéricamente que la falta de imparcialidad de la juzgadora les produce indefensión, pero sin ofrecer ningún argumento sobre la posible incidencia de la conducta imputada a la Magistrada en el contenido de la sentencia y en el signo del pronunciamiento recaído, como p. ej., los hechos que como consecuencia de la actuación judicial quisieron y no pudieron probar por medio del interrogatorio de los dos trabajadores referenciados, o aquellos que se consideraron indebidamente acreditados. Tampoco se explica de qué manera la práctica de la prueba controvertida por parte de otro Magistrado podría tener una incidencia favorable en la posición defendida en el litigio. Se incumple así una exigencia formal de ineludible observancia para la estimación de un motivo del carácter y fundamentación del enjuiciado.

III.- Finalmente, y al margen de lo anterior, la Sala no aprecia que el alegado activismo judicial en la práctica de los medios de prueba, haya provocado un menoscabo efectivo del derecho de defensa de los ahora recurrentes que justifique una medida tan distorsionadora y contraria al principio de celeridad que anima el proceso laboral como la que postulan, máxime si se tiene en cuenta el tiempo invertido en la sustanciación del proceso de instancia y en la tramitación de los recursos de suplicación, determinante de que en junio de 2017 estemos valorando la adecuación a derecho de una medida aplicable en el curso académico 2014-2015.

Por todo lo expuesto, deben decaer los motivos orientando a la anulación del acto de juicio y de las actuaciones posteriores.



CUARTO.- Pasando ahora al análisis de la siguiente cuestión sometida a la consideración de la Sala, son dos las razones que fundamentan el rechazo de la tesis mantenida en los recursos objeto de estudio referida al inadecuación del procedimiento.

La primera radica en que la modalidad procesal regulada en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es idónea para sustanciar la pretensión deducida por la actora para impugnar una decisión empresarial que considera modifica sustancialmente sus condiciones de trabajo, con el propósito de que se decrete su nulidad, o subsidiariamente, su carácter injustificado, y se le reponga en la situación anterior. Y ello, a pesar de que su adopción no se hubiese efectuado en la forma prevista en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , aunque finalmente se estimase exigible, como se infiere de lo dispuesto en el apartado 1 del mencionado proceso adjetivo; y con independencia también de que finalmente se constate la realidad de la variación alegada y de que en caso afirmativo merezca o no la calificación de sustancial, lo que no condiciona el procedimiento a seguir sino el signo del pronunciamiento judicial.

Esta consideración hace innecesario pronunciarse con carácter previo sobre la primera revisión fáctica que proponen los recurrentes a fin de acreditar la inexistencia de la decisión novatoria impugnada en el proceso.

Al anterior argumento se añade otro, consistente en que la supuesta irregularidad procedimental no ha provocado merma alguna en las posibilidades de defensa de los recurrentes, a la que ninguna referencia se hace, ni ha afectado a la posibilidad de acceder a la suplicación, por lo que no concurre el presupuesto establecido en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que un quebrantamiento de las normas adjetivas pueda dar lugar a la nulidad de la sentencia, lo que en este caso, además, conllevaría un efecto puramente dilatorio, cuál es la reconversión del procedimiento en los términos marcados por el artículo 102.2 del mencionado Cuerpo legal.



QUINTO.- La tercera objeción que formulan los recurrentes a la sentencia de instancia es la de no haber estimado la excepción de caducidad, o la de prescripción, al haber transcurrido el plazo de 20 días, y en todo caso el de un año, contados ambos desde el día 20 de diciembre de 2012, en que la demandante tuvo conocimiento del cambio impugnado.

Para acreditar que es esa fecha la que se ha de tomar como día inicial del plazo, articulan un motivo orientado a la adición fáctica con el que pretenden dejar constancia, en síntesis, de que hasta el mes de diciembre de 2012, y en cumplimiento del acuerdo colectivo alcanzando en su día a nivel de empresa, la demandante percibió un 60 % del salario del segundo ciclo de ESO y un 40 % del salario del primer ciclo de ESO, con independencia de su puesto docente, y que con efectos de ese mismo mes, los porcentajes se igualaron, en virtud de un nuevo pacto colectivo, manifestando la actora su disconformidad con dicho cambio el 20 de diciembre de 2012.

El motivo de revisión de los hechos declarados probados merece favorable acogida pues la certeza de los datos cuya inclusión se postula - no cuestionada por la contraparte en trámite de impugnación de los recursos - se desprende directamente y con claridad de los documentos designados al efecto, que no resultan contradichos por otros elementos de signo contrario, y su toma en consideración resulta necesaria en trance de resolver la cuestión de fondo, por lo que procede su inclusión, con la puntualización de que se trata de acuerdos verbales.

Distinta suerte deben correr los motivos de corte jurídico, pues la medida que se combate en este pleito no es la implementada en diciembre de 2012, sino la comunicada en julio de 2014, sin perjuicio de que a la hora de calificar la decisión pueda tenerse en cuenta lo sucedido en diciembre de 2012.



SEXTO.- Una vez desechado el motivo de nulidad de las actuaciones y despejados todos los obstáculos formales opuestos por las recurrentes al válido ejercicio de la acción impugnatoria, por la afectada, debemos abordar los tres motivos dedicados al fondo del asunto.

I.- De ellos, dos tratan de ampliar la relación de probanzas con otros tantos ordinales. Uno para que se recoja que el salario percibido por la demandante antes y después de la situación de liberación sindical era el mismo, a excepción del complemento de liberación sindical, a lo que se ha de acceder pues así se infiere de las nóminas invocadas, que vienen a confirmar lo constatado en el fundamento anterior - que la actora, que estaba liberada desde el 1 de septiembre de 2007, desde el mes de diciembre de 2012 venía percibiendo su salario conforme al nuevo sistema -50%-50% - al que se aquietó tras una reclamación que no prosiguió.

El segundo motivo de índole fáctica trata de dejar constancia de una doble circunstancia relacionada. De un lado, de que 'prácticamente todos los años y a todos los profesores de ESO les han variado sus encargos docentes en cuanto a asignaturas, horas dedicadas a unos y otros y porcentajes de dedicaciones docentes en uno y otro ciclo salvo a una profesora que sólo tiene habilitación para primer ciclo por tener titulación de maestra'. Esta propuesta también se acoge, pues la veracidad de los extremos apuntados se desprende de los cuadros con las adscripciones de docencia de los profesores de ESO obrantes en el ramo de prueba de la empresa.

De otro, de que 'la docencia asignada a la demandante ha variado todos los cursos. En dos cursos el porcentaje fue coincidente (33 % primer ciclo y 67 % segundo ciclo) pero los encargos docentes no coincidieron (se trata de los cursos 203-2004 y 2004-2005)', petición que no se admite, por reiterativa, pues esos datos ya se recogen en el hecho probado cuarto de la sentencia.

II.- El restante motivo, ya de naturaleza jurídica, denuncia la infracción de los apartados 1.d ) y 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

La respuesta a esta queja debe darse a partir de la ratio de la sentencia y de la premisa fáctica definitiva sentada en este trámite. En cuanto a la primera, el órgano de instancia afirma que la asignación a la demandante, en el curso 2014-2015, de una docencia de 76 % en el primer ciclo de la ESO y del 24 % en el segundo, repercutía peyorativamente en el importe de su salario, consideración que debe ponerse en relación con el contenido del hecho probado octavo del que se deduce que, según el criterio de la juzgadora, la actora debería percibir su salario en función del tiempo atribuido a cada nivel. En cuanto a la segunda, esta Sala estima acreditado, en los términos anteriormente, expuestos, que la demandante no sufrió merma alguna en su retribución como consecuencia de la asignación de docencia para el curso 2014-2015, al regir, para los profesores de la ESO, el sistema 50%-50%, haciendo abstracción del tiempo de docencia en uno u otro nivel, sistema que efectivamente se le venía aplicando a la actora desde el mes de diciembre de 2012, fecha hasta la cual el reparto era del 60-40 %.

La consideración conjunta de ambas facetas permite concluir que la decisión cuestionada en el presente proceso no supuso una modificación sustancial de la cuantía del salario de la actora, única condición que se tuvo en cuenta en la sentencia impugnada para estimar la demanda, lo que implica que la empresa no estuviese compelida a seguir la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , lo que priva de fundamento al pronunciamiento judicial y determina su revocación.

En todo caso, y a mayor abundamiento la adjudicación de docencia para el curso 2014-2015 no desbordó los límites de la movilidad funcional que autoriza el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , pues las clases asignadas eran propias de la titulación, habilitaciones docentes, categoría y grupo profesional de la actora.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 203.1 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso formulado por la empresa demandada conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito que se vio obligada a efectuar, y que no proceda imponerle las costas causadas, que tampoco cabe imponer a los codemandados.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos, en su pretensión subsidiaria, los recursos de suplicación interpuestos por la Abusu Ikastola, y por Dª Marí Jose , Dª Bibiana , y Dª Fátima frente a la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao que se revoca, En su lugar desestimamos la demanda formulada por Paloma , frente a los ahora recurrentes, D. Agapito el Comité de Empresa de Abusu Ikastola, a los que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la empresa recurrente el depósito de 300 euros y la suma consignada para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en el recurso 1319/17, el que se basa en el art. 260 LOPJ y los siguientes Fundamentos de Derecho que paso a exponer: UNICO.- Discrepo respetuosamente de la solución adoptada por la Sala mayoritariamente, y aunque coincido con la ponencia en sus Fundamentos de Derecho primero a quinto me separo del sexto, y, siempre a mi entender, considero que el recurso debía desestimarse y confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Me apoyo para ello, básicamente, en que considero que la revisión fáctica no era estimable. La misma no reúne los requisitos que jurisprudencialmente se señalan para ello, y, en consecuencia, procedía el rechazo de las dos modificaciones que se instaban en los recursos, modificaciones primera y segunda que han sido estimadas por la ponencia mayoritaria.

En efecto, son los requisitos generales para que una revisión pueda prosperar, los siguientes: que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado que deba modificarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso se incluyan normas jurídicas; que la errónea apreciación de instancia derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca texto concreto a figurar en la narración; y que se trate de elementos fácticos trascendentes para el fallo de instancia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015, recurso 100/2014 ).

Partiendo de esos requisitos de la revisión considero que la propuesta por los recurrentes no podía prosperar. Básicamente no la considero admisible porque se está apoyando en documentos que no acreditan la existencia de ningún tipo de acuerdo admitido por la trabajadora o la representación de los trabajadores respecto a una retribución para los operarios del primero y segundo ciclo de enseñanza en repartición del 50%. Y digo que, a mi entender, no está ello acreditado porque el documento en que se basa la empresa y los codemandados para acreditarlo no lo muestra, tratándose de un documento de exposición de una propuesta que, por sí misma, no evidencia el que sea asumible un abono diferente al que fija el Convenio Colectivo; si tengo en cuenta ello y que de las manifestaciones de la demanda de conciliación solo a través de hipótesis o conjeturas podría obtenerse alguna conclusión, la deducción final de ello es que la documental en que se pretende mostrar un reparto del 50% de los salarios en igualdad al primero y segundo ciclo, no es evidente que sea real. Por tanto, creo que no es admisible el fijar que dentro de la empresa existía un abono que no diferenciaba entre el primero y segundo ciclo de actividad del profesorado.

Conforme a lo anterior, si la trabajadora ha venido percibiendo distintas retribuciones antes y después de su liberación, y prueba de ello es que hay un complemento sustancial, más de 400 euros, que ya no satisface posteriormente a reincorporarse, mes de septiembre; si tengo ello en cuenta, no puedo obtener la deducción de la ponencia mayoritaria de que no ha existido ningún cambio retributivo, pues, sí que lo ha habido, y por ello la sentencia de instancia debía confirmarse.

De todas maneras, aunque cierto es que no existe una impugnación con peticiones subsidiarias, la pretensión de demanda aducía una pluralidad de cuestiones afectantes al derecho fundamental a la libertad sindical, y, ciertamente, hubiese considerado necesario el añadir en la sentencia recurrida que nada se ha fijado respecto a estos extremos, y que por la trabajadora nada se ha argumentado ni pedido en la fase de suplicación, siendo que, parece evidente, que se le ha ofertado un cambio importante en la distribución de su actividad profesional, y que la misma ni está justificada ni existe un argumento base del cual poder deducir que en el ánimo empresarial estaba el mantenimiento de una actividad sin ningún perjuicio por la liberación que había concurrido. Lo que quiere significar es lo siguiente: con independencia de la mayor o menor idoneidad de la sentencia a la hora de tratar el dilema que se presenta en el pleito, debemos partir de un elemento básico en el examen de una quiebra de un derecho fundamental como es la libertad sindical, y el mismo es que el trabajador por el ejercicio de la actividad sindical no puede sufrir ningún tipo de perjuicio o menoscabo de sus derechos (TC 6-7-15, stcia 148). Si se ha declarado una conculcación de las condiciones sustanciales de la actora, de ello deriva el que se deba examinar con precaución una modificación fáctica y, también, el que proceda restringir una interpretación abierta de los hechos no declarados. Por ese cauce contrario a la restricción lo que se consigue es prescindir de una realidad acreditada y justificada en la instancia; se omite lo sucedido y a la postre que la trabajadora ha sufrido un cambio, con el que es manifiesto que no se muestra conforme (ciertamente antes mayoritariamente se encontraba en el 2º ciclo, ahora esté en el 1º, y no se le otorga ni facilita la formación que el resto de sus compañeros ha recibido). En definitiva, no sale indemne la actora de su liberación sindical.

Quiero resaltar, por último, que en la formulación de los motivos revisorios se realiza una designación general de prueba documental que impedía la posible modificación del relato fáctico, pues se utilizaba una técnica, a mi entender, inadecuada, pues es conocido el criterio de que la designación genérica de documentos no canaliza una revisión de los hechos ( TS 10-2-14, rc 93/13 ).

Por lo indicado, y pese a mantener grandes coincidencias con la fundamentación de la sentencia mayoritaria, sin embargo, mi propuesta, y es la que mantengo a través del presente voto, era la de confirmar la sentencia recurrida.

Así por este mi Voto Particular lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1319-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1319-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.