Sentencia SOCIAL Nº 1565/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2455/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 1565/20

ILTMO.SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 25 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2455/19, interpuesto por AMBULANCIAS LOS CARMENES S.L. Y DON Benito contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.SEIS DE GRANADA en fecha 14 de junio de 2019, en Autos núm. 421/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Benito, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AMBULANCIAS LOS CARMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA (SCA) Y AMBULANCIAS LOS CARMENES S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 14 de junio de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1º. Desestimo la excepción de prescripción alegadas por las demandadas.

Igualmente desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la demandada AMBULACIAS LOS CARMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA.

2º Estimo en parte la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por don Benito, siendo demandadas AMBULANCIAS LOS CARMENES SL. Y AMBULACIAS LOS CARMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SL.,

3º. Condeno a la demandada AMBULANCIAS LOS CARMENES SL. s a abonar al actor la cantidad de 768,16 €, en concepto de diferencias por el complemento/plus de antigüedad en el período comprendido entre abril 2016 a marzo de 2017, ambos meses incluidos. Igualmente condeno a la empleadora a abonar al actora la cantidad de 3.527,40€ por el exceso de jornada en el computo anual de 2016. Lo que hace un total por ambos conceptos de 4.295,56€.

Condeno al interés por mora, que asciende a 429,55€.

Desestimo en el resto la demanda.

4º Absuelvo de la demandada AMBULANCIAS LOS CARMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero. El demandante don Benito, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, viene prestando sus servicios para la demandada AMBULANCIAS LOS CARMENES SL., con CIF B18450890, dedicada a la actividad de servicio de transporte sanitario urgente y programado del Servicio Andaluz de Salud, desde diciembre de 2005, con la categoría o grupo profesional de Técnico/Conductor transporte sanitario, a jornada completa, en turnos rotatorios de mañana de 6:00 a 15:00 horas, tarde de 15:00 a 1:00 horas, disfrutando de 1 día de descanso semanal y 2 quincenal.

Segundo. El actor, con anterioridad prestó sus servicios para la demandada AMBULANCIAS LOS CARMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, con CIF F18048652, desde el 01-11-2002, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción.

La relación laboral se articuló en virtud de una cadena de contratos temporales que se describen a continuación:

- Del 01-11-2002 al 30-04-2003, con un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con la empresa Ambulancias Los Cármenes, S.Coop.And.

- Del 01-05-2003 al 31-10-2003, con un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con la empresa Ambulancias Los Cármenes, SL.

- Del 01-11-2003 al 30-04-2004, con un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con la empresa Ambulancias Los Cármenes, S.Coop.And.

- Del 01-05-2004 al 31-10-2004, con un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con la empresa Ambulancias los Cármenes, SL.

- Del 01-11-2004 al 30-04-2005, con un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con la empresa Ambulancias Los Cármenes, S.Coop.And.

- Del 01-05-2005 al 31-10-2005, con un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con la empresa Ambulancias Los Cármenes, SL.

- Del 01-11-2005 al 30-11-2005, con un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con la empresa Ambulancias Los Cármenes, S.Coop.And.

- Y desde el 02-12-2005, con un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con la empresa Ambulancias Los Cármenes, SL., convertido en indefinido desde el 01-06-2006.

Tercero. Las demandadas están integradas en el Consorcio de Transporte Sanitario de Granada, AJE, siendo adjudicatario del servicio de transporte sanitario urgente y programado del Servicio Andaluz de Salud en Granada.

Cuarto. El Convenio Colectivo sectorial autonómico de Andalucía de empresas de trasporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOJA 19-10-2011) en su artículo 20 establece un complemento de antigüedad en cuantía mensual del 3% cumplidos los tres años de permanente y un aumento del 1% por año de permanencia, a partir del cuarto año.

Por su parte, el Convenio Colectivo de la Empresa Ambulancias Los Cármenes SL., publicado en el BOP de 11-04-2013, con una vigencia de dos años y entrada en vigor el 01-07-2012. En el indicado convenio se establece una congelación del complemento de antigüedad a la entrada en vigor del mismo.

Quinto. La empresa demandada reconoce en nómina al trabajador demandante una antigüedad de 2 de diciembre de 2005.

En consecuencia, la empresa ha abonado al actor en concepto de complemento de antigüedad la cantidad de 61,69€ mes (el 6%), en la cantidad total de 863,66€ en el período comprendido entre abril 2016 a marzo 2017 y pagas extras de julio y Navidad

Sexto. El 27-04-2016 los representantes de los trabajadores denunciaron el convenio de empresa, turnada la demanda a este Juzgado de lo Social 6 de Granada, se dictó sentencia 430/2017, de fecha 5 de diciembre de 2017, en proceso de Conflicto Colectivo, que declara la aplicación del convenio autonómico andaluz a partir del 27 de abril de 2017

Séptimo. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada ha dictado sentencia 432/2018, de fecha 22 de noviembre de 2018, autos 420/17, en reclamación de cantidad, en la que se niega la existencia de grupo de empresas y absolviendo de la pretensión a Ambulancias Los Cármenes sociedad Cooperativa Andaluza, y condenando exclusivamente e AMBULANCIAS LOS CARMENES SL.

La sentencia referida no es firme, al encontrarse recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ Andalucía

Octavo. Las descargas de los GPS los que reflejan fielmente los tiempos de trabajo efectivo, los tiempos de presencia, los tiempos de comida y los tiempos en otros trabajos. Se admite la realización respecto del año 2016 de enero a diciembre un total de horas de 2.163,65. Admitiéndose que la jornada ordinaria en computo anual es de 1.800 horas.

Igualmente constan aportado los cuadrantes de trabajo en los que figuran los días de asuntos sindicales, y de los cuadrantes y del GPSD se observa que en el GPS dice unos días de trabajo y en los cuadrantes otros, pues el GPS no recoge los días de asuntos sindicales que se reclaman por el actor y que si se reflejan en los cuadrantes.

Noveno Se han presentado papeletas de conciliación ante el CEMAC el 10-04- 2017, celebrándose el acto el 26-04-2017, con el resultado de intentado sin avenencia.

Décimo. La parte actora en demanda interpuesta el 28 de abril de 2017 y aclarada posteriormente en escrito de 13 de mayo de 2019, y en el propio acto de juicio, se dicte sentencia por la que:

a) Se declare que la antigüedad del actor es de fecha 01-11-2002 con derecho apercibir la antigüedad del articulo 20 del Convenio0 en la cuantía del 10%, y se condene a pagar la cantidad de 768,16 € , en concepto de diferencias de antigüedad entre lo abonado (6%) y los debido de abonar (10%) , en el período comprendido entre abril 2016 a marzo de 2017, ambos meses incluidos.

b) Igualmente se condene a las demandadas a pagar la cantidad de 9.212,16€ en concepto de horas extraordinarias devengadas en noviembre y diciembre de 2015 y en todo el año 2016. Todo ello incrementado en el 10% de interés por mora.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AMBULANCIAS LOS CARMENES S.L. Y DON Benito recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda promovida por el actor y condena a la empresa demandada Ambulancias Los Cármenes S.L. a abonarle la cantidad de 4295,56 €, con más el interés por mora.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS. Y asimismo recurre en suplicación la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Articula la representación legal de la empresa demandada el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia adicionando al mismo un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:

'Entre Ambulancias los Cármenes S.L. y Ambulancias Sociedad Cooperativa Andaluza, no concurren los requisitos legales para que puedan ser consideradas como grupo empresarial, pues no consta acreditado el funcionamiento unitario, ni la confusión patrimonial, ni unidad de caja ni la utilización fraudulenta de la personalidad así como tampoco el abuso de la dirección unitaria'.

Asimismo se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el undécimo con el siguiente texto:

'UNDECIMO.- La empresa, en el periodo correspondiente a enero de 2016 a Diciembre de 2016, ha pagado al trabajador en concepto de horas de presencia la cantidad de 3.852,84€ a razón de 321,07€ cada mes'

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto no procede modificar el hecho probado séptimo en los términos solicitados por pretender adicionar un hecho negativo que conlleva una valoración jurídica intrascendente para resolver sobre el objeto de litigio y que además no se fundamenta en documento alguno que lo advere, al referirse la sentencia de instancia a una sentencia que no ha adquirido firmeza. Y en lo referente a la adición de un nuevo hecho probado que sería el undécimo no existe obstáculo alguno para su incorporación al corresponderse con la documental referida por la parte recurrente y ello sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener respecto de la reclamación de cantidad que es objeto de litigio.

TERCERO.-Articula la representación legal de la empresa demandada el segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se alega la infracción por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 20 del convenio colectivo de aplicación y asimismo la infracción por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 15 del convenio colectivo de empresa en relación con el RD 1561/1995 de 21 de septiembre y anexo III del convenio referido. Asimismo alega aplicación indebida del artículo 29.3 del ET.

Se cuestiona en primer lugar la antigüedad del actor que la sentencia de instancia determina en fecha de 1 de noviembre de 2002 y la parte recurrente considera que es desde el 2 de diciembre de 2005.

Tal como ha concluido la Jurisprudencia, procede computar la antigüedad remontándose a la fecha de la primera contratación, 'tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa' ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2.002 , 19 de abril de 2.005, 4 de julio de 2.006 , 15 de noviembre de 2.008 , y 17 de enero de 2.008 ). En definitiva, 'la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales, de los que quepa en principio predicar la regularidad' ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.000, 18 de septiembre de 2.001 , 27 de julio de 2.002 , 19 de abril de 2.005 , y 4 de julio de 2.006), sin que exista base legal para excluir de la antigüedad el tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 ).

A mayor abundamiento, a partir de las sentencias de 11 y 16 de mayo de 2.005, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha precisado que la superación del plazo de caducidad de veinte días no es relevante en orden a la eventual unidad del vínculo cuando no se trata del control de la legalidad de los contratos temporales suscritos, sino de apreciar si existe o no una unidad de vínculo, cuando aquéllas no son significativas, 'dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente' , siendo lo decisivo que exista unidad del vínculo, bien porque la relación haya sido indefinida por no ser ajustada a Derecho la contratación temporal y no haber existido una interrupción superior a veinte días, o bien porque las interrupciones producidas, dadas las circunstancias concurrentes, no rompen la unidad del vínculo ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2.008 , que cita la de 16 de mayo de 2.005 , y sentencia del mismo Tribunal de 22 de mayo de 2.012 ).

Pues bien la sentencia de instancia aplica de forma correcta la anterior doctrina jurisprudencial y considera que la antigüedad del actor ha de computarse desde el inicio de la sucesiva contratación temporal, es decir desde el 1 de noviembre de 2002, y por lo tanto, al actor le corresponde la cuantía reconocida en concepto de antigüedad una vez aplicado el porcentaje del 10% sobre sus retribuciones salariales, a razón de un 1% por año transcurrido desde dicha fecha hasta el 11 de abril de 2013, fecha de la publicación del convenio colectivo de empresa que congela la antigüedad, siendo el resultado a favor del trabajador el que corresponde entre el 6% que se le ha abonado en nóminas y el 10%.

CUARTO.-La representación legal de la empresa demandada alega la infracción por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 15 del convenio colectivo de empresa en relación con el RD 1561/1995 de 21 de septiembre y anexo III del convenio referido. Asimismo alega aplicación indebida del artículo 29.3 del ET.

Por la parte actora en su único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la infracción de los artículos 11 a 13 del convenio colectivo para las empresas y trabajadores del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Andalucía, artículos 34 y 35 del ET en relación con los artículos 8 y 10 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, así como el artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE sobre ordenación del tiempo de trabajo y el artículo 3 de la Directiva 2002/15/CE así como la doctrina judicial y comunitaria que lo interpreta.

En ambos supuestos el recurso tiene por objeto determinar si nos encontramos ante un exceso de jornada que ha de considerarse como horas de presencia o como horas extraordinarias y en su caso como deben ser abonadas aquellas. La empresa demandada considera el exceso de jornada como tiempo de presencia en lugar de tiempo efectivo de trabajo como lo entiende la parte actora y por lo tanto la empresa demandada considera que por tal concepto ya han sido abonadas solicitando la compensación económica y por el contrario la parte actora considera que han de ser abonadas como horas extraordinarias y por lo tanto la cuantía que correspondería percibir en el año 2016 asciende a 6342,05 €.

Establece el convenio sectorial autonómico de aplicación una jornada de 40 horas semanales y de 1800 horas/ año de trabajo efectivo que se computarán a razón de 160 horas cuatrisemanales de trabajo efectivo más de 80 horas de presencia en el mismo periodo. Se considera tiempo de trabajo efectivo como aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. En cambio se entiende por tiempo de presencia aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo, ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador descansará la jornada laboral inmediata las horas sobrepasadas. En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador esté de acuerdo. El descanso mínimo entre jornada y jornada será de doce horas. Las empresas están facultadas para organizar el trabajo de acuerdo a las necesidades del servicio, pudiendo establecer los correspondientes turnos entre el personal para asegurar la atención preventiva y real, desde las cero a las veinticuatro horas, durante trescientos sesenta y cinco días al año. Estos turnos serán rotativos o fijos.

La primacía del Derecho de la Unión Europea puesta de manifiesto en sentencias entre otras de 23 marzo 2015, supone que el Derecho de la Unión Europea 'forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964 , asunto Costa contra Enel..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea...por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93' ( STC 145/2012, de 2/julio).

Esta primacía supone, en primer lugar, la prevalencia del Derecho originario sobre el Derecho interno en términos absolutos y globales, de manera que en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el Juez nacional tiene la obligación de inaplicar la ley interna por su propia autoridad, sin esperar a su previa depuración por el propio legislador o la jurisdicción constitucional.

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 marzo 2015, 'no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del tratado de la CE, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de acatarla'.

En el Derecho de la Unión Europea el concepto de tiempo de trabajo aparece reflejado en la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, sobre determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo, estableciendo en su art. 2 que se entenderá por tiempo de trabajo 'todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales'. En consecuencia, el tiempo de trabajo se define en función de tres requisitos: la permanencia del empleado en el trabajo, la sujeción al poder de disposición del empresario, y el ejercicio, por parte del trabajador de su actividad o de sus funciones.

El TJUE ha venido a clarificar el alcance de dicho precepto comunitario al mantener.

a) Que estamos ante un concepto de Derecho de la Unión Europea y no caben las categorías intermedias, al señalar que los 'conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'periodo de descanso' se excluyen mutuamente. Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de 'tiempo de trabajo', bien de 'periodo de descanso'.

b) Que es suficiente con la concurrencia de los requisitos de presencia y disponibilidad o lo que es igual, no es necesaria la concurrencia conjunta de los tres requisitos.

c) No es suficiente la mera disponibilidad sin presencia física.

Aplicando estos postulados al supuesto litigioso es claro que el trabajo desarrollado por el actor ha de entenderse como de trabajo efectivo o 'tiempo de trabajo', al requerir la presencia física del trabajador en el centro de trabajo y estar a disposición del empresario, como acertadamente entendió la resolución recurrida. En definitiva, o se descansa o se trabaja, no admitiéndose graduaciones, de modo que los tiempos de espera, de disponibilidad, de localización, o son tiempo de trabajo o son tiempo de descanso, no pudiendo admitirse una categoría intermedia, como pretende la parte recurrente, prevaleciendo la normativa comunitaria sobre la convencional.

Procede analizar si debe calificarse el exceso de jornada de horas extraordinarias, al constar acreditado que el actor realizó por encima de la jornada ordinaria anual un total de 363,65 horas.

A la hora de establecer si una hora de trabajo es extraordinaria hay que valorar si supera la jornada ordinaria o no.

El art. 34 del ET determina un techo de horas de trabajo que no se pueden sobrepasar, delimitando la jornada ordinaria. En su primer párrafo establece que la duración de la jornada será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo; y el segundo señala que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Las horas que excedan de lo anteriormente previsto son extraordinarias y no puede establecerse una retribución inferior a la de la hora ordinaria, al ser el artículo 35.1 ET una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes.

Y por ello, es por lo que la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión, de que tal tiempo de presencia excede de la consideración de simple tiempo de presencia y a disposición del empleador y al realizarse en el propio centro de trabajo constituye tiempo de trabajo, es decir, que es su forma de trabajo efectivo, al estar en el centro de trabajo y pendientes de avisos o urgencias, y de traslados u otras circunstancias, no pudiendo realizar otra actividad que esa misma la de estar en el centro de trabajo, y ninguna otra tarea particular o propia, no siendo por ello simple disposición al empleador sino tiempo de trabajo efectivo, auténtico trabajo efectivo, y su abono al exceder de la jornada debe ser a través de las horas extras. En el presente caso el actor viene realizando turnos de 9 y 10 horas diarias de trabajo, con un día de descanso semanal y dos quincenal, lo que implica un exceso de jornada permaneciendo en su lugar de trabajo, tanto sea en la ambulancia en la que presta servicios como en cualquier otro lugar donde desarrolle su actividad, a excepción de las comidas. Y cuando pudiera existir ciertos períodos de inactividad, no puede disponer libremente de su tiempo, debiendo estar a disposición de la empresa en su puesto de trabajo. Por ello acreditado que el trabajador durante el año 2016 realizó por encima de la jornada ordinaria en cómputo anual un total de 363,65 horas, han de entenderse como tiempo de trabajo y abonadas como horas extraordinarias en la cuantía prevista en el artículo 13 del convenio colectivo de aplicación; lo que conlleva:

a) que la cuantía correcta que se le ha de abonar al actor en concepto de horas extraordinarias del año 2016 asciende a 6342,05 €.

b) que la retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente.

c) que en todo caso procede la aplicación del artículo 29.3 del ET conforme a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, la de 17 de junio y 14 de noviembre de 2014.

Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada y estimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora revocando parcialmente la sentencia de instancia en lo referente exclusivamente a la cuantía que ha de abonar la empleadora al actor que se cuantifica en 7110,21 € (768,16 € en concepto de diferencias en el plus de antigüedad y 6342,05 € en concepto de horas extraordinarias del año 2016) con más el interés anual por mora del 10%.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto la representación legal de la empresa demandada Ambulancias Los Cármenes S.L. y Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor Don Benito contra la sentencia de fecha 14/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Granada en virtud de demanda sobre reclamación de cantidad formulada por Don Benito contra las empresas demandadas Ambulancias Los Cármenes S.L. y Ambulancias Los Cármenes SCA, debemos Revocar Parcialmente la sentencia recurrida en lo referente exclusivamente a la cuantía que ha de abonar la empresa Ambulancias Los Cármenes S.L. al actor que se cuantifica en 7110, 21 €, con más el interés anual por mora del 10%; manteniéndose el resto de los pronunciamientos que se contienen en la sentencia recurrida.

Condenamos a dicha empresa recurrente al pago de los honorarios del Letrado de la parte impugnante de su recurso en cuantía de 300 €.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.