Sentencia Social Nº 1566/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2292/2007 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 2292 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1566 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2292/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 6-2-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 782/06, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de JI LLOPIS GRUP BORRIANA SL, representada por el Letrado D. José Vicente Gómez Tejedor, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sonia , Gonzalo y Alejandra, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6-2-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda interpuesta por la empresa J.I. LLOPIS GRUP BORRIANA S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sonia, Gonzalo y Alejandra, confirmo la Resolución del INSS impugnada en el proceso y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador Gonzalo , nacido en fecha 21-02-1965 y con NASS NUM000, prestaba servicios laborales para la empresa demandante J.I. LLOPIS GRUP BORRIANA S.L., dedicada a la actividad de la construcción, con antigüedad de 15-12-2003 y categoría profesional de oficial de 1ª. El citado trabajador falleció como consecuencia de accidente de trabajo sufrido el día 13 de abril de 2004 mientras prestaba servicios para la empresa. Los demandados Sonia, Sonia y Alejandra son, respectivamente, la viuda e hijos del trabajador fallecido.

2.- El accidente de trabajo mencionado en el apartado anterior se produjo en la obra de construcción de un edificio proyectado para sótano , locales comerciales en planta baja y 30 viviendas distribuidas en tres alturas , situado en c/ Virgen de la Cabeza, esq. c/ Fanzara de Burriana. De cuya obra era promotora la mercantil URBA ENEBRO S.L., quien contrató con la demandante J.I. LLOPIS GRUP BORRIANA S.L. la ejecución de la cimentación y estructura de la obra.

3.- Por encargo de la promotora , se había realizado el Estudio Básico de Seguridad y Salud de la obra y la contratista J.I. Llopis Grup Borriana S.L. realizó el Plan de Seguridad y Salud de la obra , el cual fue aprobado por la arquitecto técnico María Esther , Coordinadora de Seguridad y Salud de la Obra. En ninguno de ambos documentos se incluye identificación del riesgo de derrumbamiento de muros medianeros ni , por tanto, indicación de medidas técnicas preventivas al respecto.

4.- Las circunstancias en que sucedió el accidente de trabajo en el que se produjo el fallecimiento del trabajador fueron las siguientes:

a) Como trabajo preliminar de la obra se había efectuado la demolición de un almacén existente en el solar y consiguiente retirada de escombros para seguir a continuación con la fase de movimiento de tierras, excavación a cielo abierto con medios mecánicos para lograr el vaciado de sótano.

b) La excavación se ejecutó de forma que se respetaría un talud inclinado de tierras ceñiéndose a los limites de la obra, para acometer por último con el sistema de excavación alternada por bataches para ubicar la contención , es decir realizando unos tramos de excavación con corte vertical y otros dejando el espaldón. El fondo de la excavación practicada alcanzaba una profundidad de 3.95 m con respecto al nivel de las aceras existentes.

c) Construido gran parte del muro de contención de las paredes perimetrales del vaciado del sótano por el sistema de bataches indicado, el mismo día de ocurrir el accidente se procedió a efectuar, con medios mecánicos, la extracción de tierras del talud que, conformado tras la excavación general del solar, quedaba recayente en una zona de retranqueo de la medianera sur. La extracción de tierras en esta zona, solicitada por muros colindantes, se realizó a partir del muro de contención hasta entonces construido, delimitando una esquina y prosiguiendo en perpendicular hasta otra alineación paralela con ensanchamiento del solar , en donde días antes se había llevado a cabo la ejecución de un elemento estructural de contención aislado. La extracción continuó a la izquierda de dicho elemento y a la derecha del mismo, desde éste hasta el talud lateral de la rampa constituida para el movimiento de camiones y maquinas. La excavación practicada dejó un talud de tierras, tal como se había venido realizando, de corte sensiblemente vertical, a plomo con los paramentos exteriores de los muros de edificaciones medianeras.

d) Finalizada esta fase, el trabajador Gonzalo se sitúo al pié del talud para sanear la pared, retirar pequeñas cantidades de tierras residuales y efectuar la limpieza de las esperas del elemento estructural citado con objeto de conseguir una superficie apta para recibir el vertido de hormigón de limpieza sobre el que se construiría nueva cimentación con muro de contención.

e) Durante la permanencia del trabajador en el área y ocupación en la actividad referida, se produjo el derrumbamiento súbito de parte del muro colindante y parte de las tierras de su base, quedando atrapado por los materiales desprendidos , hechos que motivaron su fallecimiento. La parte de muro desplomada, con una superficie aproximada de 4,00x4 ,00 m, quedaba comprendida entre el elemento estructural de contención existente y su enlace con otro perpendicular al mismo.

f) El muro, construido con verdugadas de ladrillo macizo y franjas con mampuestos de piedra sentados con mortero de cal, presentaba un espesor de unos 45 cm.

g).- El trabajador llevaba puesto el casco de protección en el momento en que se produjo el derrumbamiento del muro

5.- En fecha 15 de enero de 204 anterior la empresa había entregado al trabajador Sr. Gonzalo equipos de protección individual, botiquín de primeras curas, listado de teléfonos de emergencia y hoja mecanografiada con reproducción del art. 20 de la LPRL .

6.- El trabajador asistió a un curso sobre seguridad en obras de la construcción impartido por el Servicio de Prevención ajeno de Unión de Mutuas los días 9 y 10 de febrero de 2004 , con una duración de 10 horas lectivas.

7.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita a la obra el día 19 de abril de 2004 para investigar las circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo y levantó Acta de Infracción (nº I-477/04) proponiendo la imposición a la empresa de una multa de 18.000 euros.

8.- En fecha 6 de septiembre de 2004 la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo dictó Acuerdo suspendiendo el procedimiento administrativo sancionador hasta que se dicte sentencia firme o auto de sobreseimiento que ponga fin al proceso penal (Diligencias Previas nº 718/04 ) seguido por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Villarreal) incoado con ocasión del accidente de trabajo mortal que se halla en el origen de los presentes autos.

9.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Castellón remitió al INSS en fecha 21 de julio de 2004 (recibido en la Dirección Provincial del INSS de Castellón el día 26 de julio siguiente) escrito de iniciación de actuaciones, acompañando informe sobre las circunstancias del accidente de trabajo, en el que se propone que se imponga a la empresa responsable un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. Lo que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente, en el que, en fecha 4-05-2006, se emitió dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se considera que en el accidente de trabajo que se halla en el origen del proceso se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo , proponiendo un incremento del 40% de las prestaciones derivadas del accidente.

10.- En fecha 12 de junio de 2006 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de Castellón declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Gonzalo el día 13 de abril de 2004 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable J.I. Llopis Grup Borriana S.L.. Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa por la empresa en fecha 21-07-2006, que fue desestimada por Resolución del INSS de 3 de agosto de 2006. En fecha 29 de septiembre siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón , que fue repartida a este Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón.

11.- El accidente de trabajo que se halla en el origen de este proceso ha dado lugar a las siguientes prestaciones:

- Una pensión de viudedad del 52% de la base reguladora de 1.333 ,70 euros mensuales desde 14-04-2004.

- Dos pensiones de orfandad del 20% de la misma base reguladora desde 14-04-2004.

- Indemnización especial a tanto alzado de 10.669,60 euros.

- Auxilio de defunción por importe de 30,05 euros. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de instancia, que mantiene el recargo de prestaciones declarado procedente en un 40% por la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Castellón de fecha 12 de junio del 2006, recurre en suplicación la empresa J.I.Llopis Group Borriana SL, a través de un solo motivo, que denomina primero, en el que alega la infracción del art 123 de la LGSS y cita diversas resoluciones de T.S.J. de diversas Comunidades Autónomas, en las que se ha negado la aplicación de tal recargo a diversos supuestos de hecho por inexistencia o falta de prueba de la omisión de medidas de seguridad o del nexo causal entre la infracción y la lesión, al entender que si no es posible imputar de forma clara y precisa la responsabilidad a la empresa, no cabe la imposición del recargo.

Expuestas sucintamente las alegaciones de la empresa , que no niega ni discute los hechos expresados en la Sentencia, debe indicarse como cuestión previa que las únicas Sentencias del Tribunal Supremo que se mencionas (únicas que podría considerarse infringida como jurisprudencia a los efectos del presente recurso), correspondientes a los 1995 y 1996 no se concretan, ni en su identificación con el recurso o número, ni se señala en que medida resultan infringidas por la Sentencia que se discute, lo que hace imposible su análisis comparativo. Y en cuanto a las Sentencias de ésta Sala , citadas por el recurrente , al margen de la actual superación de la doctrina aplicada en dichas resoluciones, dado que se refieren a supuestos concretos, ninguno equiparable al analizado, y a la vista de la notable casuística del tema, debe entenderse que ninguna puede considerarse precedente estimable en relación con éste concreto supuesto. Por ello, debe ceñirse ésta Resolución a analizar si en el caso presente concurren o no los requisitos que legal y jurisprudencialmente se han establecidos para la imposición del recargo de prestaciones.

SEGUNDO.- Y para ello debe señalarse que la doctrina correcta en tal materia es la que viene siendo aplicable por nuestro Tribunal Supremo, en Sentencias tan actuales como la de fecha 12 julio del 2007 (rec. Cas. 938/2006) , que precisamente casa y anula la Sentencia de este TSJ de 8 de Junio del 2005 ( rec. Suplicación 3290/05 ), en la que razona de la siguiente manera: "El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se establece y en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales E.D.L. 1995/16211 (LPRL ) , cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Con éstas premisas normativas, añade la citada Sentencia que: "Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible , la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo , la maquinaria , el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". E igualmente que:"... el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores , entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto EDL 1995/16211 (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Una vez establecidas, con carácter general, los fundamentos legales, constitucionales e internacionales, de las obligaciones de velar por la seguridad del trabajador , la jurisprudencia ha concretado, también, cuales son los requisitos determinantes de la responsabilidad que puede surgir en su consecuencia, que son:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial , añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias , bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (S.T.S. 26 de marzo de 1999 E.D.J. 1999/6094 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 EDJ 1998/3214 ).

En el caso que aquí se plantea, y dado que la parte recurrente no ha solicitado modificación fáctica alguna, a la vista de los señalados como acreditados en la instancia, debe partirse de la omisión, tanto en el Estudio Básico de Seguridad y Salud de la obra , como en el Plan de Seguridad y salud de la misma realizados respectivamente por la empresa promotora y la contratista J.I.Llopis Grup Borriana, de identificación alguna sobre el posible riesgo de derrumbamiento de los muros medianeros, ni, por tanto, indicación de las medidas preventivas al respecto, lo cual se pone en evidencia en el hecho 3º de la Sentencia, no discutido. Por tanto, tal omisión ya pone en evidencia el incumplimiento de lo preceptuado en el R.D. 1627/1997 de 24 de Octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, que exige , en su arts 6.2 ap.2 la identificación de los riesgos laborales atenientes a los trabajos con peligro de sepultamiento y hundimiento, que evidentemente se realizaban en la obra de la C/ Virgen de la Cabeza esquina C/ Fanzara de Burriana, dado que la demandante era quien realizaba la ejecución de la cimentación de la obra, y ésta tarea implicaba una excavación a profundidad de 3,95 metros con respecto al nivel de las aceras , realizado a plomo, que obviamente , era susceptible de derrumbamiento, lo que efectivamente ocurrió. Pero, además, y ante la ausencia de ninguna medida preventiva, debieron adoptarse medidas de protección pues la excavación realizada había dejado la pared de corte vertical excavada antes mencionada en situación de inestabilidad y pendiente de la existente, que era desconocida, en el muro de la edificación colindante. Y tal situación debió verse como evidente y constatable por el personal encargado de la seguridad de la obra. Por ello, y ante la ausencia de ambas circunstancias, que constituyen por omisión , la causa directa y precisa del derrumbe y consecuentemente, de la muerte del trabajador, deberá dictarse Sentencia de íntegra conformidad con lo ya resuelto en la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "J.I. LLOPIS GRUP BORRIANA", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.TRES de los de CASTELLON , de fecha 6 de febrero del 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de la misma; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones , así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Sin costas al no existir impugnación del recurso.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.