Sentencia Social Nº 1566/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1177/2006 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1177/06-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, trece de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001177 /2006 interpuesto por Vicente contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Vicente en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000767 /2004 sentencia con fecha nueve de Enero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que D. Vicente figura afiliado a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual camarero./ SEGUNDO.- Que solicitó de la Entidad Gestora demandada prestación de Incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, la cual fue estimada a propuesta del E.V.I. de fecha 28-5-04, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, aprobando la prestación de lesiones permanentes no invalidantes (baremo nº 102) en cuantía de 504,85 ?./ TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada./ CUARTO.- Que en su estado clínico actual presenta: accidente laboral in itinere 11-10-02 diagnosticado inicialmente de esguince de tobillo derecho. Resonancia magnética tobillo derecho 26-04-04: compatible con fractura arrancamiento del borde periférico inferior astragalito. Dolor mecánico en cara posterior del pie que no precisa analgesia pautada. Dolor mecánico en cara posterior del pie que no precisa analgesia pautada. Limitación de la movilidad del tobillo derecho menor del 50%. No signos inflamatorios.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Vicente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y Jose María, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante fue declarado en vía administrativa, afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables con arreglo a baremo nº 102 en cuantía de 504,85 euros a cargo de la mutua gallega y formulada demanda en la que se postula la declaración de invalidez permanente parcial, la sentencia de instancia, desestima la demanda y absuelve de la misma a los demandados, confirmando la resolución administrativa.

Y disconforme con dicho pronunciamiento, recurre la parte actora, articulando dos motivos de suplicación, en el primero, y con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, y concretamente que se modifique el HDP 4 y se sustituya su texto por otro. Modificación que se apoya en la documental obrante en los autos .Y no procede la modificación pretendida por cuanto que los documentos en que se apoya, ya fueron valorados por el juez de instancia, y la referida documental no evidencia error del juez " a quo " en la valoración del acervo probatorio, habiendo el mismo hecho uso de las facultades al efecto conferidas por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y además el juzgador de instancia se ha basado en el informe medico de síntesis del EVI y pericial, Y además el recurrente pretende la revisión fáctica sin citar documentos concretos, sino genéricamente la prueba documental obrante en el expediente administrativo .

SEGUNDO.- La parte recurrente aduce otro motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia denunciando infracción por violación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ,

Estimando la sala que no existe base para acoger el motivo del recurso, puesto que no se estima que las secuelas que le restan al actor descritas en el correspondiente e inalterado hecho probado de la sentencia, tras el fracaso del motivo de su revisión, consisten en :" accidente laboral in itinere 11-10-02 diagnosticado inicialmente de esguince de tobillo derecho. Resonancia magnética tobillo derecho 26-04-04: compatible con fractura arrancamiento del borde periférico inferior astragalito. Dolor mecánico en cara posterior del pie que no precisa analgesia pautada. Dolor mecánico en cara posterior del pie que no precisa analgesia pautada. Limitación de la movilidad del tobillo derecho menor del 50%. No signos inflamatorios." tengan la entidad suficiente para originar en el actor una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal, para su profesión habitual de camarero, que es lo que tipifica la invalidez permanente parcial, puesto que de una confrontación del citado cuadro patológico con los requerimientos físicos exigidos para su profesión habitual de camarero, resulta evidente que sus secuelas no le ocasionan al actor, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal; todo lo cual implica que el supuesto litigioso, no resulta legalmente subsumible en el supuesto a que se refiere el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , sino que las secuelas que le restan al actor tienen su perfecto encaje en baremo nº 102, y al haberlo apreciado así el Magistrado de instancia, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Vicente contra la sentencia dictada el 9/01/06, por el Juzgado de lo Social Nº DOS DE CORUÑA , en autos Nº 767/04 sobre INCAPACIDAD DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, seguidos a instancia de D. Vicente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y Jose María, resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.