Sentencia SOCIAL Nº 1566/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1320/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1320/2017
NIG PV 48.04.4-16/008032
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0008032
SENTENCIA Nº: 1566/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BERMEO contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha once de abril de dos mil diecisiete , dictada en los
autos núm. 808/16, seguidos a instancia de D. Dionisio frente al ahora recurrente y BERMEO INFORMATIKA
SL , sobre Reconocimiento de derecho (Cesión ilegal de trabajadores) (RPC).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El trabajador, D. Dionisio , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa BERMEO INFORMATIKA SL, con una antigüedad de 01/06/2003, percibiendo un salario bruto mensual de 1.810,19 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra, si bien el demandante se encuentra en situación de reducción de jornada del 33 % por cuidado de hijo. Su salario bruto mensual con aplicación de la reducción de jornada es de 1.212,83 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra.

2).- El demandante viene realizando funciones de auxiliar informático para el Ayuntamiento de Bermeo.

Las funciones que viene realizando el trabajador demandante en el Ayuntamiento de Bermeo son las siguientes: 'atender a los usuarios del ayuntamiento, resolver las cuestiones técnicas, realizar las instalaciones de hardware y software, recomendaciones de informática, Bakup, realizar programas y aplicaciones en relación con las necesidades del Ayto, cursos a los trabajadores del Ayuntamiento etc.' 3).- El demandante a través de la dirección de correo electrónico DIRECCION000 resuelve incidencias de los usuarios del Ayuntamiento de Bermeo.

También a través del mismo soluciona problemas o realizaba trabajos el actor para la sección de euskera del Ayuntamiento de Bermeo, para la prensa, para Lanbide, para la Oficina de Turismo de Bermeo, para personal del Ayuntamiento de Bermeo, para las áreas de Cultura y Turismo del Ayuntamiento de Bermeo (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

4).- El Sr. Dionisio se ubica físicamente en el Ayuntamiento de Bermeo, tiene una mesa junto con los trabajadores del Ayuntamiento, el material que usa (mesas, sillas, bolígrafos, ordenadores¿) es del Ayuntamiento de Bermeo, el actor no tiene identificación como personal perteneciente a la subcontrata Bermeo Informatika SL, el demandante recibe órdenes de Lucas o de Milagrosa , técnico de ATB y personal del Ayuntamiento.

El demandante además controla las existencias de un armario del Ayuntamiento de Bermeo.

Sus vacaciones son coordinadas por Lucas , técnico informático del Ayuntamiento de Bermeo y personal del mismo.

El demandante tiene una extensión de teléfono en el Ayuntamiento de Bermeo para consultas telefónicas.

5).- Bermeo Informática SL únicamente abona las nóminas del demandante (Doc. nº 1 del ramo de prueba de Bermeo Informatika SL).

6).- En fecha 19 de Agosto de 2014 el Ayuntamiento de Bermeo y Bermeo Informatika SL suscribieron un contrato de asistencia para garantizar el uso de medios informáticos en el Ayuntamiento, ofrecer soluciones a los problemas que pueden plantearse, realizar labores de reparación de software y hardware, así como garantizar una gestión municipal eficaz (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido).

7).- Por Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Bermeo nº 630 de 18 de Agosto de 2014, se adjudicó a Bermeo Informátika SL el contrato de servicios para ofrecer asistencia informática del Ayuntamiento de Bermeo (ramo de prueba del Ayuntamiento de Bermeo, Folios 241 vuelto y 242 de los autos). En fecha 01/08/2014 Bermeo Informátika SL había presentado al Ayuntamiento de Bermeo una metodología de trabajo, que se da por reproducida (Folios 243 y 244 de los autos).

8).- Por Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Bermeo nº 927 de 4 de Noviembre de 2016, se ha nombrado a Virgilio como funcionario interino para cubrir el puesto de auxiliar de informática (cubrir labores de asistencia informática del ayuntamiento, mientras se constituye la bolsa de trabajo que el Ayuntamiento de Bermeo necesita) dentro del Departamento de Organización y Nuevas Tecnologías (Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte demandante).

9).- Se dan por reproducidos los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas del contrato para la oferta de asistencia informática y los pliegos de condiciones administrativas particulares del contrato de servicios, obrantes en autos (Folios 222 vuelto a 238 de los autos).

10).- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 06/10/2016 respecto de BERMEO INFORMATIKA SL, con el resultado de sin efecto.

11).- Se ha interpuesto reclamación previa en fecha 1 de Agosto de 2016 respecto del Ayuntamiento de Bermeo.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda formulada por D. Dionisio frente al AYUNTAMIENTO DE BERMEO, frente a BERMEO INFORMATIKA SL y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declaro la existencia de cesión ilegal del mismo y reconozco el derecho del demandante a adquirir, a su elección, la condición de indefinido en la empresa cedente (BERMEO INFORMATIKA SL) o la condición de indefinido no fijo de plantilla en la cesionaria (AYUNTAMIENTO DE BERMEO), en ambos casos, con una antigüedad de 01/06/2003, salario bruto mensual de 1.810,19 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra y categoría de auxiliar informático, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración. Por último procede absolver al FGS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia

TERCERO .- Frente a dicha sentencia el Ayuntamiento de Bermeo anunció primero, y formalizó después recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de junio de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 12 de junio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 27, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, estimando la demanda origen de las actuaciones, ha declarado que el actor fue objeto de prestamismo laboral por su empleadora formal, al Ayuntamiento de Bermeo, y le ha reconocido el derecho a ostentar, a su elección, la condición de trabajador indefinido en la primera, o la de indefinido no fijo en la segunda, en ambos casos con una antigüedad de 1 de junio de 2003.

La cuestión que se suscita en el recurso de suplicación que ha interpuesto la entidad cesionaria versa sobre uno de los efectos de la declaración judicial. En concreto, se trata de determinar si la antigüedad computable, en la hipótesis de que el trabajador afectado opte por integrarse en la plantilla del Ayuntamiento, como efectivamente ha hecho, ha de ser la reconocida en la instancia o, como sostiene ante esta Sala la parte recurrente , aquella en que el Ayuntamiento suscribió el contrato de asistencia informática con la adjudicataria del servicio, el 19 de agosto de 2014, fecha a partir de la cual se produjo, a su juicio, el fenómeno prohibido.



SEGUNDO.- No obstante, antes de abordar, en su caso, la problemática enunciada, debemos pronunciarnos sobre la objeción que a su toma en consideración plantea la contraparte en el escrito de impugnación.

El óbice formal consiste en que la Corporación Municipal introduce una cuestión nueva, que no hizo valer en el acto de juicio, ni fue analizada en la resolución combatida, y que invoca, por primera vez en trámite de recurso; alegación sobre el que la entidad local no efectuó manifestación alguna, como pudo haber hecho al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Para dar una respuesta adecuada a esta causa de desestimación, 'ad limine', del recurso, es menester partir de una doble idea. Una, que el órgano judicial de primer grado, en obligada observancia de los principios de justicia rogada y congruencia que rigen en el proceso social, sólo puede conocer de los temas litigiosos que las partes hayan planteado oportunamente en el proceso, so pena de menoscabar sus garantías de contradicción y defensa, en tanto que sus medios de oposición quedarían mermados o anulados ante un planteamiento introducido de oficio por el juzgador, sin previa audiencia. La segunda idea deriva de la función que, dada su naturaleza de recurso extraordinario, cumple la suplicación de corregir los eventuales errores fácticos, o de enjuiciamiento, cometidos por el juez 'a quo', finalidad revisora que se incumpliría, de manera manifiesta, si se admitiese la incorporación, como fundamentales para el éxito de la pretensión deducida en el mismo, de cuestiones que no fueron suscitadas en el proceso, ni examinadas en la sentencia de instancia, y se permitiese a la Sala 'ad quem' resolver, per saltum', acerca de una temática sobre la que el juzgador no pudo decidir, al no haber sido sometida a su enjuiciamiento por los contendientes, en forma que quebrantaría las garantías de contradicción y defensa de las partes, así como el principio de preclusión.

A la luz de las consideraciones precedentes, el visionado del CD que contiene la grabación del juicio revela que la entidad que ahora es parte recurrente no sólo hizo ninguna alusión a la problemática que ahora trae a colación, sino que el Letrado que la representó, cuando fue inquirido al respecto por Magistrada que presidió la vista, expresó su asentimiento a las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría y salario consignadas en la demanda, entre las que figuraba la antigüedad de 1 de junio de 2003.

Pero es que, además, la contemplación de sus imágenes pone de manifiesto otro hecho importante, cuál es el que una de las preguntas que dirigió la Letrada del actor al empleado municipal que depuso como testigo, guardó relación con los correos electrónicos aportados a los autos, remitidos o recibidos por el demandante desde el año 2012, en el desarrollo de su actividad en el Ayuntamiento, pregunta que, al igual que la respuesta afirmativa del testigo, debería haber servido al representante de la parte demandada para disipar cualquier posible malentendido sobre cuál era la antigüedad que el actor pretendía se le reconociese a todos los efectos relacionados con la cesión.

Lo anteriormente expuesto muestra que el Letrado de la Administración Municipal intenta utilizar este trámite de recurso para plantear un hecho sobre el que no formuló ninguna alegación ni propuso prueba alguna en el juicio - que el demandante venía prestando servicios en el Ayuntamiento desde el 19 de agosto de 2014 -, y sobre una cuestión sobre la igualmente guardó silencio - que no tenía derecho a integrarse en la entidad local con la antigüedad consignada en la demanda -, omisiones que trata de subsanar en esta fase, como si la suplicación constituyera una segunda oportunidad, ignorando que no es cauce idóneo al efecto, máxime a la vista de las fundadas protestas de indefensión que formula el actor en el escrito de impugnación del recurso, cimentadas en la consideración de que si la demandada hubiese planteado ese tema en la vista podría haber interrogado al testigo al respecto y evidenciar la existencia de anteriores contratos administrativos tanto con la codemandada como con Bitabit Informática, a cuya plantilla perteneció.

Por todo lo razonado, el recurso formulado incurre en causa de inadmisión, que en este momento procesal deviene en causa de desestimación, al introducir una cuestión nueva que no puede ser examinada en suplicación.

En todo caso, dicho sea a mayor abundamiento, el recurso en ningún caso podría prosperar pues descansa en la idea de que el demandante desarrollaba su actividad en el Ayuntamiento desde el 19 de agosto de 2014, premisa que esta Sala no puede admitir, pues lo que acredita el documento que la entidad recurrente invoca en apoyo de su tesis es que en esa fecha la Corporación suscribió un contrato de asistencia técnica con Bermeo Informatika SL, pero no que el actor comenzase a prestar servicios en las dependencias municipales en esa fecha, lo que en todo caso queda desvirtuado por los correos obrantes en autos y por las declaraciones realizadas por el trabajador que depuso como testigo en el acto de juicio, lo que impide acoger la modificación fáctica propuesta en el primer motivo del recurso y apreciar la infracción del artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores denunciada en el segundo.



TERCERO.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la entidad local demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo su condena al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por la Letrada del actor por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Bermeo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 11 de abril de 2017 , dictada en proceso sobre Reconocimiento de derecho, confirmando lo resuelto en la misma.

Se impone al Ayuntamiento demandado la obligación de abonar a la Letrada Sra. Ordorika Alegría, la cantidad de doscientos euros, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1320-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1320-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.