Sentencia Social Nº 1568/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3218/2007 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

19

Recurso c/s nº 3218/07

Recurso contra Sentencia núm. 3218/07

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª. María Montes Cebrian

En Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1568/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3218/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2007 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3218/07, en los autos núm. 323/06, seguidos sobre cantidad, a instancia de Eloy, Juan Manuel, Jorge, Pedro Miguel, Miguel, Antonio, Sebastián, Daniel, Carlos Manuel, Javier, Ernesto, Luis Pablo, Lázaro, Alfredo, Vicente, Fermín, Juan Carlos, Octavio, Claudio, Luis Angel, Leonardo, Blas, Luz, Luis Enrique, Oscar, Domingo , Maribel, Juan Ramón, Rubén, Gaspar, Agustín, Carlos Alberto, Pedro, Fernando, Alberto, Luis Manuel, Rogelio, Íñigo, Cosme, Enrique, Aurelio, Pedro Enrique, Guadalupe, Luis Pedro, Jose Antonio, Rafael, José, Hugo, Eusebio, Braulio, asistidos por el Letrado D. Isidro Monteagudo López contra PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE SA, asistidos por el Letrado D. José María García Pérez, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de marzo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando las demandas interpuesta por Eloy, Juan Manuel, Jorge , Pedro Miguel , Miguel, Antonio, Sebastián, Daniel, Carlos Manuel , Javier, Ernesto, Luis Pablo , Lázaro, Alfredo, Vicente , Fermín, Juan Carlos, Octavio, Claudio , Luis Angel, Leonardo, Blas, Luz, Luis Enrique, Oscar, Domingo, Maribel, Juan Ramón , Rubén, Gaspar, Agustín, Carlos Alberto, Pedro, Fernando, Alberto, Luis Manuel, Rogelio , Íñigo, Cosme, Enrique, Aurelio, Pedro Enrique, Guadalupe, Luis Pedro, Jose Antonio, Rafael , José , Hugo, Eusebio, y Braulio, contra PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE SA debo declarar y declaro el derecho de los actores a percibir el plus de penosidad por exceso de ruidos y debo condenar y condeno a la citada demandada PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE SA a abonar las siguientes cantidades:

Eloy..................1.985,58 ?

Juan Manuel.......................................1.481,35 ?

Jorge.............................2.082,96 ?

Pedro Miguel...............................1.034 ,52 ?

Miguel............................2.147,77 ?

Antonio.......................................924,99 ?

Sebastián.........................2.080,72 ?

Daniel.................................2.049 ,79 ?

Carlos Manuel...............................2.053,66 ?

Javier..............2.066,7 ?

Ernesto.................1.224 ,04 ?

Luis Pablo.....................2.077,46 ?

Lázaro................................2.132,46 ?

Alfredo..........................2.035 ,66 ?

Vicente...................................1.919,53 ?

Fermín...................................2.045,46 ?

Juan Carlos.........................................2.086,94 ?

Octavio.......................................1.976,41 ?

Claudio.........................................2.086,94 ?

Luis Angel...........................................2.045,92 ?

Leonardo.................................1.537 ,87 ?

Blas........................926,08 ?

Luz..............................1.580,7 ?

Luis Enrique..............................2.047 ,34 ?

Oscar...............................1.785,53 ?

Domingo.............................1.806,9 ?

Maribel.....................................2.066,99 ?

Juan Ramón......................................1.998 ,29 ?

Rubén........................................2.055,51 ?

Gaspar.....................................2.178,99 ?

Agustín.......................................1.840,78 ?

Carlos Alberto...............................2.075,85 ?

Pedro..............................1.922,29 ?

Fernando.........................................2.126,15 ?

Alberto.............................................2.031,7 ?

Luis Manuel...........................2.097 ,2 ?

Rogelio.........................1.761,96 ?

Íñigo....................................2.150,37 ?

Cosme.........................2.033.88 ?

Enrique......1.656,26 ?

Aurelio...........................................1.660,41? Pedro Enrique.............................2.131 ,91?

Guadalupe............................433,32 ?

Luis Pedro..............................1.734,46?

Jose Antonio.....................................1.854,08 ?

Rafael.....................................2.045 ,03 ?

José........................................1.586,14 ?

Hugo.........................2.098,81 ?

Eusebio..........................2.147,81 ?

Braulio.........................1.655 ?".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes que a continuación se dirá vienen prestando sus servicios por cuenta y orden de la mercantil demandada PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE SA dedicada a la actividad de derivados del cemento, con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional, salario diario con prorrata de pagas extras, y salario base diario que a continuación se determinan junto con sus nombres:

NOMBRE

Eloy

Juan Manuel

Jorge

Pedro Miguel

Miguel

Antonio

Sebastián

Daniel

Carlos Manuel

Javier

Ernesto

Luis Pablo

Lázaro

Alfredo

Vicente

Fermín

Juan Carlos

Octavio

Claudio

Luis Angel

Leonardo

Blas

Luz

Luis Enrique

Oscar

Domingo

Maribel

Juan Ramón

Rubén

Gaspar

Agustín

Carlos Alberto

Pedro

Fernando

Alberto

Luis Manuel

Rogelio

Íñigo

Cosme

Enrique

Aurelio

Pedro Enrique

Guadalupe

Luis Pedro

Jose Antonio

Rafael

José

Hugo

Eusebio.

ANTIGUEDAD

17/9/00

4/7/05

19/4/04

6/3/01

12/2/02

18/1/04

3/5/04

6/3/00

3/9/02

4/11/03

20/10/04

13/10/04

4/10/99

13/10/04

20/3/00

19/4/04

27/2/01

25/10/99

13/10/04

3/7/01

2/1/01

2/7/04

12/6/00

13/10/04

27/6/05

14/9/00

7/3/01

4/6/00

13/10/04

2/12/99

13/10/04

3/5/04

17/7/01

12/12/00

29/1/01

27/4/04

2/10/00

8/11/99

2/7/04

11/7/05

10/7/05

27/2/01

12/6/00

1/3/01

2/7/04

12/7/04

2/1/01

1/12/99

1/6/03

CATEGORIA PROFESIONAL

OFICIAL 1ª

ESPECIALISTA

OFICIAL 1ª

OFICIAL 2ª

OFICIAL 1ª

OFICIAL 2ª

ESPECIALISTA

OFICIAL 2ª

ESPECIALISTA

ESPECIALISTA 2ª

ESPECIALISTA

OFICIAL 2ª

OFICIAL1ª

ESPECIALISTA

ESPECIALISTA

OFICIAL 2ª

CAPATAZ

OFOCIAL 1ª

PEÓN

OFICIAL 1ª

OFICIAL 1ª

ESPECIALISTA

OFICIAL 1ª

ESPECIALISTA

OFICIAL 1ª

OFICIAL 2ª

OFICIAL 2ª

ESPECIALISTA

ESPECIALISTA

CAPATAZ

ESPECIALISTA

ESPECIALISTA

OFICIAL 1ª

CAPATAZ

OFICIAL 2ª

OFICIAL 2ª

ESPECIALISTA

JEFE EQUIPO

PEONESPECIALISTA

ESPECIALISTA

ESPECIALISTA

CAPATAZ

OFICIAL 1ª

OFICIAL 2ª

ESPECIALISTA

ESPECIALISTA

OFICIAL 1ª

OFICIAL 2ª

CAPATAZ

SALARIO BASE

25,51?

24 ,28?

26?

25,04?

25,51?

25,04?

24,28?

25,04?

25,04?

25 ,04?

24,28?

25,04?

25,51?

24 ,28?

26?

25,04?

26?

25,51?

25 ,51?

25,51?

25,51?

24,28?

25 ,51 ?

24,28 ?

25,51?

25,04?

25,04?

24,28?

24,28?

26?

24,28?

24 ,28?

25,51?

26?

24,28?

25,04?

26?

26,31?

24,08?

24 ,28?

24,28?

26?

25,51?

25,04?

24,28?

24,28?

25,51?

25,04 ?

26?

Braulio 5/11/01 OFICIAL 1ª 25 ,51?

Braulio

Resulta de aplicación a las partes en litigio el Convenio Colectivo Autonómico para Derivados del Cemento de la comunidad Valenciana.(DOGV 4-2-02). SEGUNDO .- Los actores desarrollan funciones propias de su especialización y categoría profesional en las distintas naves de las instalaciones de la empresa PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE SA, llevándolas a cabo en los distintos puestos de trabajo , con los preceptivos protectores auditivos, en los que se hallan las maquinas que generan ruido, las cuales se hallan junto con otras igualmente productoras de ruido. TERCERO.- Según los informes de evaluación de ruido realizados por el Servicio de Prevención de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, FREMAP, según mediciones efectuadas en fecha 15-12-2004 (documento nº 3 de la demanda) y en fecha 5-6- 2006 (documento nº 4 de la demanda) en todos los puestos de trabajo desempeñados por los actores, esto es, en las distintas naves en la que desempeñan su función, se superan los 80 decibelios de nivel diario equivalente a ruido. CUARTO.- Los actores reclaman en el presente procedimiento en concepto de plus de penosidad las cantidades a que se hace referencia en el hecho segundo de sus respectivas demandas que se da por reproducido a estos solos efectos y en relación con el año 2005, plus de penosidad que viene establecido en el artículo 45.1 del Convenio Colectivo Autonómico para Derivados del Cemento de la Comunidad Valenciana (DOGV 4-2-02 ) y por la condición de puesto de trabajo penoso (por ruidos) y por el periodo comprendido entre el 1-1-2005 hasta el 31-12 -2005 , el complemento salarial por penosidad consistente en el 20% sobre su salario base diario, en las cuantías que para cada uno de ellos especifica el hecho segundo de cada una de las demandas, con la corrección hecha en el acto de juicio por el letrado de la empresa demandada y a las que no se ha opuesto el Letrado de los actores, junto con la ampliación que se solicita por el mismo concepto para el periodo comprendido desde 1-1-2006 hasta 31-12-2006. QUINTO-. Así las cosas las cantidades solicitadas por cada uno de los actores para el periodo comprendido desde 1-1-1005 hasta 1-12-2006 (se amplia en el acto de juicio las cantidades correspondientes al plus de penosidad del año 2006) son como siguen:

NOMBRE

Eloy

Juan Manuel

Jorge

Pedro Miguel

Miguel

Antonio

Sebastián

Daniel

Carlos Manuel

Javier

Ernesto

Luis Pablo

Lázaro

Alfredo

Vicente

Fermín

Juan Carlos

Octavio

Claudio

Luis Angel

Leonardo

Blas

Luz

Luis Enrique

Oscar

Domingo

Maribel

Juan Ramón

Rubén

Gaspar

Agustín

Carlos Alberto

Pedro

Fernando

Alberto

Luis Manuel

Rogelio

Íñigo

Cosme

Enrique

Aurelio

Pedro Enrique

Guadalupe

Luis Pedro

Jose Antonio

Rafael

José

Hugo

Eusebio.

TRABAJO EFECTIVO 2005

181

109,69

173

175 ,87

186

152

183,91

175

177

184

125

183

183

179

183,91

184

176

178,3

59

183,5

185

160

82,81

181

115

184

183

181,87

188

183

144

184

168

183,75

176

181,62

166 ,31

180,62

183

106

105

176

22,75

170

173,21

185

168

183

178

PLUS PENOSIDAD

5 ,102?

4 ,856?

5,2?

5,008e

5,102?

5,008?

4 ,86?

5,008?

5,008?

5 ,008?

4,856?

5,008?

5 ,102?

4,856?

5,2?

5,008?

5 ,2?

5,102?

5,102?

5,102?

5,102?

4,856?

5,102?

4,856?

5,102?

5 ,008?

5,008?

4,856?

4,856?

5,2?

4,856?

4,856?

5,102?

5,2?

4 ,856?

5,008?

5,2?

5,262?

4,856?

4,856?

4,856?

5,2?

5,102?

5 ,008?

4 ,856?

4,856?

5,102?

5,008?

5,2?

CANTIDAD

923,46?

532,65

899 ,6?

880,70?

948,97

771,23?

893 ,07?

876,40?

886,42?

921 ,47?

607?

916,46?

933,66?

869 ,22?

956,33?

921,47?

915,2?

911,37?

301,02?

936,22?

943 ,87?

776,96?

932,70?

878 ,94?

586,73?

921,47?

916,46?

883 ,16?

912,93?

951,6?

699,26?

893,50?

857,14?

955,5?

858,66?

909 ,55?

864,81?

950,42?

868,65?

514,74?

509 ,88?

915,2?

116,07?

851,36?

841 ,11?

998,36?

857,114?

916,46?

925,6?

TRAB.

EFECTIVO

2006

196,69

184,5

215

29

222

29

224

221,31

220,4

216

120

215

222

220

175

212

221

208 ,75

219,56

205,5

110

29

120

216

222

167

217

207,87

215,5

223

222

223

197,25

212,69

222

224

163

215 ,43

216

222

217

221,06

58,75

166,56

197

223

135

223

222

PLUS

PENOSIDAD

5 ,4?

5,142?

5,504?

5 ,302?

5,4?

5,302?

5,302?

5 ,302?

5,302?

5,302?

5.142?

5,4?

5,4?

5,302?

5,504?

5,302?

5 ,302?

5,102?

5,142?

5.4?

5,4?

5,142?

5,4?

5 ,4?

5,4?

5,302?

5,302?

5,302?

5,302?

5,504?

5,142?

5 ,302?

5,4?

5 ,504?

5,302?

5,302?

5,504?

5,57?

5,302?

5,142?

5,302?

5,504?

5 ,4?

5,302?

5,142?

5,142?

5.4?

5,302?

5 ,504?

CANTIDAD

1.062,13?

948,70?

1.183,36?

153,76?

1.198,80?

153,76?

1.187,65?

1.173,39?

1.167 ,24?

1.145,23?

617,04?

1.161?

1.198,8?

1.166 ,44?

963 ,2?

1.124,02?

1.171,74?

1.065,04?

1.128,98?

1.109 ,7?

594?

149,12?

648?

1.166,4?

1.198 ,8?

885,43E

1.150,53?

1.102 ,13?

1.142,58?

1.227,39?

1.141,52?

1.182 ,35?

1.065,15?

1.170,65?

1.177,04?

1.187,65?

897,15?

1.199,97?

1.145,23?

1.141,52?

1.150 ,53?

1.216,71?

317,25?

883,1?

1.012,97?

1.146,67?

729?

1.182,35?

1.221,89?

TOTAL

DEMANDA

+ AMPLIACION

1.985,59?

1.481 ,35?

2.082,96?

1.034,58?

2.147,77?

924,99?

2.080,72?

2.049,79?

2.053,66?

2.066,7?

1.224 ,04?

2.077 ,46?

2.132,46?

2.035,66?

1.919,53?

2.045,49?

2.086,94?

1.976,41?

2.086 ,94?

2.045,92?

1.537,87?

926,08?

1.580 ,7?

2.045,34?

1.785,53?

1.806 ,9?

2.066,99?

1.989,29?

2.055 ,51?

2.178,99?

1.840,78?

2.075,85?

1.922,29?

2.126,15?

2.031,7?

2.097 ,2?

1.761,96?

2.1650,37?

2.033 ,88?

1.656,26?

1.660,41?

2.131,91?

433 ,32?

1.734,46?

1.854,08?

2.045,03?

1.586,14?

2.098,81?

2.17,49?

Braulio 100 5,102? 510 ,2? 212 5,4? 1.144? 1.655?

Braulio

SEXTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN AVENENCIA ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnada por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda presentada por 49 trabajadores de la empresa demandada, en reclamación del plus de penosidad por ruído en las cuantías correspondientes al período correspondiente a la anualidad del 2005. Y contra ese pronunciamiento recurre en suplicación la empresa, planteando diversos motivos de recurso con el amparo procesal de los apartados b y c del artículo 191 de la LPL .

Al amparo del apartado b) se pretenden diversas revisiones fácticas, que se pasan a exponer y resolver, siguiendo el mismo esquema del recurso:

A.- Respecto del hecho primero, donde se expone la categoría profesional, antigüedad y salario de los demandantes, se entienden cometidos algunos errores, que se concretan en las personas de D. Juan Carlos y D. Claudio , proponiendo su corrección, mediante el siguiente texto literal respecto de los citados: " D.Juan Carlos, antigüedad: 03.05.04 , especialista de 2ª, salario base diario (período año 2005 al mes de dic./05: 24,28 euros. - D Claudio , categoría especialista de 2ª, salario base diario ( período año 2007 al mes de dic/05) 24,28 euros". Y efectivamente debe procederse a tales correcciones fácticas, al tratarse de simples errores motivadas por las diversas variaciones efectuadas en la demanda, que son expresamente aceptados en la impugnación del recurso, por lo que debe aceptarse al existir acuerdo entre las partes sobre la existencia de un error material.

B.- Para que se adicione un nuevo párrafo en el hecho tercero , que tenga en cuenta un Informe posterior realizado por Fremap , que diga: " Asimismo, según el Informe de evaluación de ruído realizado por el Servicio de prevención de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales. FREMAP, según mediciones efectuadas los días 21 ,22 y 23 de febrero de 2007, solo 9 de las 26 mediciones realizadas superan el 50% de la jornada de trabajo con exposiciones de más de 80 db.", citando tal informe obrante a los folios 481 y 482 del ramo de prueba de la empresa. Pero , dado que es doctrina generalmente aceptada que las revisiones de hechos solo tienen cabida cuando resultan trascendentes para el fallo de la resolución, no cabe aceptar tal adición, pues el informe que le sirve de base se refiere a mediciones efectuadas en un período muy posterior al reclamado, por lo que, aún aceptando la posibilidad de que se hayan producido mejoras laborales o una disminución del número de horas en que los trabajadores se encuentran en la actualidad, lo cierto es que durante el período reclamado las mediciones han aportado unos resultados diferentes a los pretendidos ahora por la empresa, por lo que procede su rechazo.

C.- Para que en el hecho Quinto, se rectifiquen determinados errores en las circunstancias de alguno de los demandantes, en relación con el número de días trabajados e importe de la cuantía reclamada , que deben quedar fijados de la manera que sigue: D Juan Manuel: días trabajados 108,69 y reclamación de 527 ,80 euros; D. Jorge: Días trabajados 171, y reclamación 889,2 euros; D Antonio: dias trabajados 150, reclamación 751,2 euros; D Daniel. Dias trabajados 174, y reclamación de 871,39 euros; D. Carlos Manuel: reclamación de 874,87 euros; D Juan Carlos: dias trabajados 174 y reclamación de 871,39 euros; D Domingo: dias trabajados 181 , reclamación de 906,45 euros; D Rubén, dias trabajados 183, reclamación: 888 ,65 euros; D Jose Antonio: dias trabajados 170,21, reclamación 826,54 euros; D José: dias trabajados 163, reclamación 831,63 euros; D Hugo: dias trabajados 182 , reclamación 911,46 euros. Dado que se trata de meras correcciones que ya fueron aceptadas por la parte demandante en el acto oral del juicio, procede aceptar las mismas como correcciones de errores materiales. Sobre los que no existe desacuerdo, por lo que procede integrarlos en la Sentencia, sin que ello suponga estimación de motivo alguno.

D.- Se combate, igualmente, el hecho probado quinto, en el que se reflejan por la Sentencia de la instancia las cantidades solicitadas como importe del plus de penosidad, cuyas cuantías se amplían al correspondiente a la anualidad del 2006 , al considerar la parte recurrente que el documento que ha servido de base a tal hecho, incorporado a las actuaciones a los folios 645 a 647 incorpora datos que no tienen sustento documental, fundamentalmente respecto de varios trabajadores en relación con el mes de enero del 2006, y en algunos casos de otros meses , cuyo importe debería ser descontado. Sin embargo , dado que el mencionado complemento de penosidad se está reclamando sobre el porcentaje establecido en el Convenio Colectivo sobre el salario base, y que ya se anunció por los reclamantes que se iba a proceder a ampliar la demanda sobre la anualidad mencionada, no cabe atender a efectuar por ésta sala los descuentos correspondientes a los días de ausencia de los trabajadores al trabajo durante dicha anualidad, pues tal detalle, que no ha sido objeto de contradicción , podrá ser, en su caso, objeto de cálculo en el momento procesal de la cuantificación de lo debido, deferida a la ejecución de la Sentencia, si no existiera acuerdo sobre tales ausencias respecto a la anualidad del 2006.

SEGUNDO.- Al amparo del mismo apartado relativo a la revisión fáctica de la Sentencia de la instancia, se alega que procede adicionar al relato fáctico la relación de las percepciones realmente abonadas a los trabajadores en la medida en que reflejan percepciones Superiores a las mínimas fijadas en el Convenio. Pretende la empresa, con tal concreción, que se fijen en los hechos las cantidades que los trabajadores han cobrado durante cada uno de los meses de las anualidades correspondientes al 2005 y al 2006 como " complemento absorbible y/o complemento personal" en las nóminas. Pero no procede aceptar tal adición, por un lado , porque tal extremo no consta analizado por la Sentencia de instancia, ni se señala por la parte recurrente que fuera planteado en su momento procesal, es decir, como incluido en sus pretensiones de oposición a la demanda en el acto oral del juicio; por ello, aceptar tal pretensión supondría entrar en consideraciones ajenas al primitivo ámbito de discusión, y supondría una ventaja indudable para la parte que ahora lo plantea; pero , además, y a la vista del propio contenido del texto que se pretende introducir, sería en todo caso indeseable para la seguridad jurídica añadir los datos que la parte pretende, sin haber discutido previamente, cual de los complementos que la recurrente menciona tiene efectivamente el carácter de absorbible. Por tanto, entrar en su estudio en el recurso impediría el análisis de los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo,( p.e. en la reciente sentencia de 28-2-2005 (recurso 2486/2004 ) que distingue entre los complementos absorbibles y los que no lo son , en atención al carácter homogéneo o no de los mismos. Por tanto, tampoco procede acceder a tal revisión.

TERCERO.- En un tercer motivo, amparado procesalmente en el apartado c) del citado precepto procesal, se plantean dos infracciones, por un lado , la del art. 45.1 del Convenio Colectivo Autonómico de la comunidad valenciana, de Derivados del Cemento , en relación con los arts 3.1 y 1281 y siguientes del Código Civil ; por otro, la infracción de los arts. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y 56 del Convenio Colectivo citado, así como de la jurisprudencia, representada por la ST.S. de 10 de mayo del 2006 y otras que posibilitan la solicitada compensación.

A).- El primero de dichos motivos, que pretende el rechazo a la aplicación del incremento del 20% al presente supuesto como complemento de penosidad, entiende que la aplicación de tal complemento tiene carácter excepcional, y que no se desprende su aplicación al caso concreto , ni de la literalidad del convenio ni por razones de índole lógica, sistemática o contextual. Sin embargo, ya en el Real decreto 1316/1989, de 27 de octubre, que como indica su preámbulo, tiene como objeto fundamental trasponer al derecho español la Directiva 86/188/CEE, se establecen una serie de medidas dirigidas a reducir la exposición al ruido durante el trabajo, para disminuir los riesgos para la salud de los trabajadores, particularmente para la audición (art.1º ) derivados de tal exposición; riesgos estos que se presentan en un gran número de centros de trabajo , indicándose en su art.4.1 : "La evaluación de la exposición de los trabajadores al ruido se realizará en base a la medición del mismo. Las mediciones del ruido deberán ser representativas de las condiciones de exposición al mismo y deberán permitir la determinación del nivel diario equivalente y del nivel de Pico. Con tal finalidad la medición del ruido se efectuará de acuerdo con los criterios establecidos en los anexos 2 y 3 de esta norma. Cuando las características de un puesto de trabajo impliquen una variación significativa de la exposición al ruido entre una jornada de trabajo y otra, el Empresario podrá utilizar para la evaluación de dicha exposición el nivel semanal equivalente, en lugar del nivel diario equivalente, siempre que comunique tal hecho a la autoridad laboral , a efectos de que ésta pueda comprobar que se dan las circunstancias motivadoras de la utilización de este sistema".Por ello, si consta que el nivel de ruído que soportan los puestos de trabajo de los actores es Superior a los 80 decibelios, de acuerdo precisamente con el Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre , y lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de octubre de 1995, cuya doctrina se reitera en las Sentencias de 19 de enero y 12 de febrero de 1996, el nivel de ruidos de 80 decibelios tiene un especial significado de riesgo, a partir del que se imponen, con carácter progresivo, una serie de medidas protectoras. El hecho de que la Directiva de 86/88 de la CEE, sitúe entre 85 y 90 decibelios la exigencia de medidas protectoras no es óbice al necesario cumplimiento de lo establecido en la propia normativa española. Es por ello que se estima forzoso concluir que la penosidad en el trabajo , por lo que a nivel de ruidos se refiere, se genera a partir de los 80 decibelios , que es precisamente lo que ha resultado acreditado en el caso concreto. La aplicación de las previsiones de la propia negociación colectiva que fija el porcentaje a satisfacer en el 20% del salario base, constituye una concreción que permite cuantificar la satisfacción económica , y que ha sido admitida por ésta misma sala en resoluciones anteriores, entre las que cabe mencionar las Sentencias de fechas 27 de mayo de 1989 y la de 7 de abril del 2003 citadas por la parte impugnante del recurso

B.- Respecto a la segunda cita, debe señalarse que efectivamente sobre la compensación del plus de penosidad por ruido Superior a 80 decibelios se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo. Las Sentencias de fecha 28/2/2005 (RCUD 2486/2004) y 18/7/2005 (RCUD 1396/2004 ), en contra del criterio que mantenía últimamente esta Sala sobre dicha materia, que provocan y motivan un cambio en la postura precedentemente adoptada , han señalado que para que se aplique el instituto de la compensación y absorción resulta imprescindible que nos encontremos ante conceptos homogéneos, ya que si falta la debida homogeneidad no cabría su recta aplicación. Se indica en la primera de ellas que: "El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) establece que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (Sentencias de 10 de noviembre de 1998 [RJ 19989548], 9 de julio de 2001 [RJ 20017437], 18 de septiembre de 2001 [RJ 20018447] y 2 de diciembre de 2002 [RJ 2003515 ]). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (Sentencias de 15 de octubre de 1992 [R.J. 19927641] y 10 de junio de 1994 [RJ 19945419 ]), al menos en el orden de la función retributiva. Por ello, y aunque consta que los actores perciben un complemento identificado como absorbible y/o personal que se encuentran por encima y al margen de lo previsto en el Convenio colectivo aplicable , y que superan lo devengado en concepto de plus por ruido; el plus de penosidad constituye un complemento de puesto de trabajo que tiende a retribuir la realización de unas funciones que en razón a las especiales características que concurren y la forma de realizar la actividad profesional -frente a otros trabajadores que no se ven expuestos a esta singular forma de ejecución- suponen un mayor gravamen para el trabajador afectado que resulta así acreedor del Derecho al percibo a una suma Superior, de ahí que ante una retribución percibida sin atención a concretas circunstancias, o a circunstancias ignoradas, no cabe atribuir la necesaria homogeneidad. Por tanto, también este motivo de recurso debe rechazarse.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE SA", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. DIECISIETE de los de VALENCIA, de fecha 5 de marzo del 2007 , en virtud de demanda presentada a instancia de Eloy, Juan Manuel, Jorge , Pedro Miguel, Miguel, Antonio, Sebastián, Daniel, Carlos Manuel , Javier, Ernesto, Luis Pablo, Lázaro, Alfredo, Vicente, Fermín, Juan Carlos , Octavio, Claudio , Luis Angel, Leonardo, Blas, Luz, Luis Enrique, Oscar , Domingo, Maribel, Juan Ramón, Rubén, Gaspar, Agustín, Carlos Alberto, Pedro, Fernando , Alberto, Luis Manuel, Rogelio, Íñigo , Cosme , Enrique, Aurelio, Pedro Enrique, Guadalupe, Luis Pedro , Jose Antonio, Rafael, José, Hugo , Eusebio, Braulio; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida, con las precisiones contenidas en los hechos probados que han sido objeto de rectificación a través de ésta resolución, y de las consecuencias derivadas de la cuantificación de los días efectivamente trabajados para las cuantías relativas al plus de penosidad aplicable al año 2006, que serán objeto de concreción en trámite de ejecución de Sentencia.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones , así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 350 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.