Sentencia Social Nº 1568/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3214/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso Suplicación 3214/09

Recurso contra Sentencia núm. 3214/09

Ilmo. Sr. D. Manuel Jose Pons Gil

Presidente

Ilm. Sr. D. Antonio Martinez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1568/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 3214/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 283/09, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Estanislao , asistido por el Letrado Sr. Giménez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 FREMAP, defendida por la Letrada Sra. Belén Valls, y a la empresa SOLYPLAS, S.L.U. y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de julio de 200910 de julio de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Estanislao, asistido por el letrado Sr. Giménez, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), asistidos ambos organismos por el Letrado D. Juan Carlos Morales, a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 FREMAP, defendida por la Letrada Sra. Belén Valls, y a la empresa SOLYPLAS , S.L.U., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas de contrario".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Datos profesionales del trabajador demandante. 1.- El actor del presente procedimiento, Estanislao, mayor de edad , nacido el 1 de enero de 1968, figura afiliado a la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual.2.- El actor tiene como profesión habitual la de oficial de segunda pavimentador de la construcción, realizando sus tareas alternando posturas de bipedestación así como adoptando posturas no ergonómicas de flexión y de rodillas, en posición de 90º de cadera y de espalda.3.- El actor sufrió un accidente laboral por contusión en la pierna izquierda con la máquina alisadora en su lugar de trabajo el 31 de mayo de 2007, dándole su médico de cabecera la baja médica. A consecuencia de ello causó baja de incapacidad temporal por accidente de trabajo el 15 de julio de 2007 con diagnóstico "entesopatía de rodilla" , siendo dado de alta médica laboral el 16 de mayo de 2008 por mejoría.4.- En el momento del accidente el actor se encontraba trabajando para la empresa SOLYPLAS, S.L.U. , asociada a la Mutua de accidentes de trabajo FREMAP.SEGUNDO: Tramitación del expediente de incapacidad permanente.1.- El actor fue sometido a tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador y tras ser agotadas todas la posibilidades terapéuticas y rehabilitadotas, se inició expediente de incapacidad permanente. En consecuencia, el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 23 de septiembre de 2008 emitió dictamen propuesta donde reconocía las siguientes secuelas derivadas de accidente laboral: "Rotura de asta posterior de menisco interno y de LCA, Intervenido" y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes: "Limitación de movilidad de la rodilla izquierda", proponiendo la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables en la cuantía total de 1.680,00 euros. 2.- El 24 de septiembre de 2008 por el Director del INSS de Alicante se elevó a definitiva la propuesta, confirmada por Resolución de fecha de salida de 2 de octubre de 2008 y declarando al trabajador afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes indemnizables conforme a los baremos nº 99, 100 y 110 , según la Orden Ministerial 1040/2005 , de 18 de abril de 2005, con la cuantía de 1.680,00 euros, siendo responsable del abono de dicha prestación la Mututa demandada.TERCERO: Circunstancias clínicas.1.- El actor en el momento de la valoración médica presentaba las siguientes dolencias derivadas de accidente de trabajo: Rotura de asta posterior de menisco interno y* Rotura de ligamento cruzado anterior de la rodilla izquierda por contusión con máquina alisadora en la pierna izquierda en mayo de 2007.* Intervenido quirúrgicamente el 28 de noviembre de 2007 se le realizó ligamentoplastia y posterior rehabilitación.2.- Y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes: * Limitación de movilidad de rodilla izquierda:- limitación de flexión de rodilla izquierda que llega a 100º y - limitación de extensión de rodilla izquierda faltando 5º.* Algias al subir o bajar escaleras y en caso de marcha prolongada.CUARTO: Base reguladora.La base reguladora del actor a) para la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente laboral asciende a 1.097,28 euros mensuales con fecha de efectos de 2 de octubre de 2008, fecha de la resolución impugnada del INSS yb) para la prestación de incapacidad permanente parcial , equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, asciende a la suma de 26.338,32 euros (1.097,43 ?/mes x 24). QUINTO: Agotamiento de la vía administrativa previa.El actor interpuso reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 29 de octubre de 2008 que fue desestimada mediante Resolución de fecha de salida de 20 de enero de 2009.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación, formulando dos motivos al amparo, respectivamente, de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante LPL -.

En el ámbito de la revisión fáctica se solicita la modificación del hecho probado 3º para que al final del punto 1 se añada: "meniscopatía interna y externa de rodilla izquierda; subluxación externa de rótula". Y en el punto 2, dentro de las limitaciones se adicione: "derrame sinovial; imposibilidad de realizar posición de cuclillas o adoptar la posición normal de un pavimentador en activo; inestabilidad de rodilla izquierda". Como base de la petición se cita "informe médicos que obran en autos", generalidad no apta para fundar una revisión fáctica. Además, la meniscopatía interna y externa de rodilla izquierda se encuentra ya recogida dentro de la rotura de asta posterior de menisco interno y rotura de ligamento cruzado anterior intervenido. Y debe recordarse que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental (art. 191 b y 194 de la LPL ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas , o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, quien puede basar su convicción en determinado o determinados medios de prueba desechando otro u otros, o en una parte de ellos (sin que ello pueda calificarse de error), ni tampoco puede prosperar la revisión cuando lo que se denote sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el Juzgador de instancia. En el fundamento jurídico 4º el juez indica: "las limitaciones que padece han quedado acreditadas sobre la base de la valoración conjunta de la documentación médica obrante en autos, y en especial por el informe de valoración médica de fecha 18 de septiembre de 2008 y el informe elaborado por los médicos peritos de las partes".

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente no alega la violación de concreto precepto legal, si bien cita Sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Indica que el trabajador no puede desempeñar la actividad sin que le suponga un esfuerzo añadido a su situación anterior que le imposibilita para el desarrollo de parte del trabajo habitual, por lo que deberá declarase en situación de incapacidad permanente parcial.

Dispone el artículo 136 de la LGSS que "es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados. En efecto, el demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado del accidente de trabajo sufrido:

* Rotura de asta posterior de menisco interno y

* Rotura de ligamento cruzado anterior de la rodilla izquierda por contusión con máquina alisadora en la pierna izquierda en mayo de 2007.

* Intervenido quirúrgicamente el 28 de noviembre de 2007 se le realizó ligamentoplastia y posterior rehabilitación".

Y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes:

* Limitación de movilidad de rodilla izquierda:

- limitación de flexión de rodilla izquierda que llega a 100º y

- limitación de extensión de rodilla izquierda faltando 5º.

* Algias al subir o bajar escaleras y en caso de marcha prolongada.

El actor tiene como profesión habitual la de Oficial de 2ª pavimentador de la construcción , indicando el mismo hecho probado 2º que realiza "sus tareas alternando posturas de bipedestación así como adoptando posturas no ergonómicas de flexión y de rodillas, en posición de 90º de cadera y de espalda." De ello se desprende que el demandante no va a realizar, al menos de modo habitual y continuo, su trabajo de pavimentar en posición de cuclillas, sino en una posición flexionada de 90ª de cadera y de espalda. Si a ello sumamos que la limitación de la movilidad de la rodilla izquierda no resulta importante, la conclusión no puede ser otra más que la desestimación del recurso. La convicción de la juez a quo sobre el hecho de que, en el momento de ser examinado, el actor podía subir y bajar escaleras, estar en bipedestación , arrodillarse y ponerse en cuclillas con la limitación en la extensión completa de la rodilla izquierda en los últimos 10º de flexión, pudiendo realizar las labores habituales manuales de pavimentador de la construcción, no ha quedado desvirtuada. Por ello, no consideramos que las dolencias residuales tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado, dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo el actor no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos , lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Estanislao, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche, de fecha 10 de julio de 2009 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.