Sentencia Social Nº 1568/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1175/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1175/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/008620

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0008620

SENTENCIA Nº: 1568/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de junio de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SEI INGENIERIA ELECTRICA DE CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de febrero de 2.012 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por SEI INGENIERIA ELECTRICA DE CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.frente a Martin , INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- El trabajador D. Martin , nacido el NUM000 1.956, ha venido prestando servicios para la empresa SEI INGENIERIA ELECTRICA DE CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A. (SEI), categoría profesional de electricista montador y base de cotización de 1.829,82 euros.

2º.- La empresa demandante contrató los servicios de Gruas Pemar para el servicio de carga, transporte y descarga de 2 armarios eléctricos fabricados en sus talleres y como esta no disponía de camión necesario envió un camión grúa de Transportes y Grúas Lomax para el día 18-5-09. La carga consistía en dos armarios eléctricos de 1200 y 900 kg cada uno de ellos, estos estaban colocados espalda contra espalda. Dicho día entro el camión grúa de frente situándose en paralelo a la fachada abierta. Los armarios están en paralelo a la fachada. El Sr. Martin se subió a la escalera de tijera colocada sobre la cama del camión, junto al armario mas alejado del borde que era el segundo a descargar y procedió al estrobado del armario eléctrico mas cercano al borde del camión. Finalizada dicha tarea da la orden el operario del camión grúa para proceder al tensado de las eslingas y comprobación de que el estrobado se ha realizado correctamente.

El accidentado Martin , como hemos señalado, se encontraba sobre una escalera de tijera colocada en la cama del camión. El operario del camión grúa no veía al trabajador que estaba sobre la escalera siuada encima de la cama del camión. Al izar el armario que estaba junto al borde del camión, el cual tenía los angulares bajo el segundo armario a descargar, levantó el otro armario, provocando la caída de éste sobre las guías de las cartolas y del operario Martin . Posteriormente el armario gira otros 180º en su trayectoria hacia el suelo arrastrando en su caída al trabajador. El armario eléctrico quedó sobre un traspalé, dejando un hueco entre el armario y el suelo y el trabajador quedó tumbado en el suelo debajo del armario eléctrico ...'

El operario del camión grúa no veía al Sr. Martin , solo escuchaba las instrucciones que le iba dando, tampoco veía el desarrollo de las distintas operaciones y así en vez de tensar las eslingas procedió al izado de 30 cm. de altura, ello provocó el levantamiento del otro armario.

3º.- En la empresa existe un plan de seguridad de la obra. Dicho proyecto lo es, 'Construcción de nuevo edificio de control de CH en Puentelarrá'. Entre la maquinaria prevista para la realización de la obra 'camión grúa para autocarga'. En memoria de seguridad y salud, apartado 'identificación de riesgos y evaluación de la eficacia de las protecciones decididas de la maquinaria a intervenir en obra 'Actividad, camión con grúa para autocarga' con apartados 'identificación de riesgos y sus causas' 'probabilidad' 'prevención decidida' consecuencias del riesgo' 'calificación del riesgo con la prevención que se aplica'. Entre los riesgos 'caídas de objetos desprendidos: de la carga por esfingado peligroso': 'atrapamiento por o entre objetos durante las maniobras de carga y descarga' (como medidas preventivas: señalización y procedimientos preventivos).

En pliego de condiciones de condiciones particulares de seguridad y salud se incluyen procedimientos preventivos de obligado cumplimiento. En relación a camión grúa para autocarga se referencian procedimientos varios: 'Procedimiento de seguridad y salud obligatorio para la presencia en obra del camión con grúa para autocarga' 'Los camiones con grúa son propiedad de la empresa alquiladora o suministradora ... corresponde a ella la seguridad de sus propios trabajadores en su trabajo, que en cualquier caso tienen la categoría de visitantes esporádicos en nuestra obra. La prevención a la que se hace referencia para esta obra es la que emana del manual de gestión para la prevención de riesgos laborales del empresario que suministre y opere este camión, una vez adaptado a las peculiaridades de la obra ... Con el objetivo de evitar los riesgos de vuelco y atrapamiento, está previsto que el encargado controle el cumplimiento de las siguientes condiciones: no superar la capacidad de carga del gancho instalado, no superar la capacidad de carga de la grúa instalada sobre el camión, las maniobras sin visibilidad serán dirigidas por un señalista ... en el portón de acceso a la obra se hará entrega al conductor del camión grúa de la siguiente normativa de seguridad, procedimientos de prevención para los visitantes ... y procedimiento de seguridad y salud, obligatorio para el operador del camión con grúa para autocarga'. Entre las medidas incluidas en el citado protocolo 'Mantenga a la vista la carga ... No permita que haya trabajadores bajo las cargas suspendidas'...

En pág. 22 del Pliego de Condiciones Particulares 'SEI S.A. por medio de este plan de seguridad y salud en el trabajo, comunica a todos los empresarios y trabajadadores autónomos concurrentes en el centro de trabajo, los riesgos a los que están sujetos en la obra, los procedimientos preventivos que deben aplicar para evitarlos, la protección colectiva que los evita y los equipos de protección individual que deben utilizar.

En lo que respecta a la coordinación no existía entre la empresa demandante y la mercantil Grúas Lomax.

4º.- Consecuencia del accidente el trabajador Sr. Alexander sufrió lesiones causando baja por incapacidad temporal. Asimismo ha sido declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes habiendo impugnado tal calificación interesando en vía judicial la declaración de incapacidad peramente total. Se da por reproducida la misma al obrar en la prueba documental.

5º.- Por la Autoridad Laboral se impuso a la empresa una sanción por falta grave por un importe total de 4.000 euros. Impugnada en vía jurisdiccional por sentencia del juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Vitoria en recurso nº 17/2011, de fecha 24-5-11 se desestimo el mismo confirmando lo resuelto en vía administrativa.

6º.- Por resolución de fecha 24-5-2011 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y acordándose el incremento de las prestaciones en un 40%. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando en lo sustancial la demanda formulada por la representación de SEI INGENIERIA ELECTRICA DE CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A. (SEI) frente a INSS, TGSS, y D. Martin , debo absolver y absuelvo a los demandados de lo solicitado por cada uno de los actores, confirmando lo resuelto por la resolución administrativa impugnada'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria..

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia se instancia la demanda en la que la mercantil Sei Ingeniería Eléctrica de Construcciones y Montajes SA (en adelante Sei) impugna la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24.5.2011 por la que se le impone el recargo del 40% por falta de medidas de seguridad sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Martin en fecha 18.5.2009 (solicita se deje sin efecto o, subsidiariamente, se reduzca al mínimo del 30%), por la representación letrada de la citada mercantil se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recuso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LJS, postula doble revisión en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

A) En relación al hecho probado primero, y con remisión a la página 5 del acta de infracción, se pide la adición de un nuevo párrafo que disponga lo siguiente: 'D. Martin era el recurso preventivo de la empresa Sei Ingeniería de Construcciones y Montajes SA en la obra de construcción del nuevo edificio de control de la Central Hidroeléctrica de Puentelarrá, obra en la que desempeñaba, además, la función de encargado de obra'.

Debe accederse a lo solicitado. Efectivamente, dentro de las actuaciones inspectoras recogidas en el acta de infracción de 3.6.2010 se contiene que, en el correo electrónico remitido el 26.5.2010 por la mercantil, se indicaba que el trabajador accidentado Sr. Martin era el recurso preventivo designado para la obra en que tuvo lugar el siniestro, extremo corroborado por el Plan de Seguridad y Salud de la obra que se adjuntó al correo electrónico, figurando como tal en su hoja nº 3 (incorporada al folio 199 de los autos). En cuanto a su condición de encargado de obra, si bien la invocada página 5 del acta de infracción no sería suficiente para estimar ese dato, puesto que solo se hace constar que en el correo electrónico remitido por la empresa se decía que el trabajador accidentado desempeñaba esa función, sin embargo, como la plasmación de ese extremo también se postula respecto al hecho probado tercero (que seguidamente examinaremos) con apoyo en la página 22 del Plan de Seguridad y Salud de la obra aportado por la empresa como prueba, donde se recoge que ostentaba dicha condición, también debe prosperar lo solicitado en este aspecto.

B) En relación al hecho probado tercero, con invocación de la ya referida página 22 del Plan de Seguridad y Salud de la obra, así como de la página 14 del Anexo del Pliego de Condiciones del Plan de Seguridad y Salud, se pide que en su párrafo segundo de incluya que el encargado de la obra era D. Martin , lo cual debe ser acogido en consonancia con lo dicho en la revisión anterior, y también que se incorpore un penúltimo párrafo con reproducción de lo que dispone la citada página 22 en el apartado relativo a la 'formación e información a los trabajadores de todas las empresas y trabajadores autónomos concurrentes en la obra', resaltando que en el mismo se indica que D. Martin transmitirá las informaciones necesarias con el objetivo de que todos sus trabajadores conozcan los riesgos propios de su trabajo, así como los procedimientos de trabajo seguro de determinadas maniobras, del uso correcto de las protecciones colectivas y del de los equipos de protección individual necesarios para la protección, lo cual igualmente debe ser acogido por resultar así de la citada prueba con relevancia para la resolución de la cuestión debatida.

TERCERO.-A) El segundo de los motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LJS, denuncia la infracción del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Sostiene la empresa recurrente que no concurre en este caso el requisito necesario para la imposición del recargo relativo a la relación causa-efecto entre omisiones del empleador y el accidente sufrido por el trabajador, puesto que éste se debe exclusivamente a la conducta del accidentado, que, teniendo formación en materia de prevención de riesgos y siendo recurso preventivo en la obra, con obligación de vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad y de informar sobre ellas a los empresarios concurrentes, no actuó así, y se subió a la cama del camión-grúa sin designar un señalista que dirigiera la maniobra que se desarrollaba sin visibilidad, incurriendo de esa forma en una imprudencia determinante de la ruptura de aquél nexo causal o, cuando menos, dando lugar a que proceda la reducción del recargo al mínimo del 30% por la llamada compensación de culpas.

Para centrar el debate, fijaremos la forma en que ocurrió el accidente de conformidad con lo que se ha dado por acreditado en el indiscutido hecho probado segundo. La empresa Sei contrató, para proceder a la carga, transporte y descarga de dos armarios eléctricos de 1.200 y 900 kilos fabricados en sus talleres, los servicios de Grúas Pemar, que al no disponer del camión necesario envió el 18.5.2009 un camión-grúa de Transportes y Grúas Lomax. Para proceder a la descarga en la obra de los armarios, que estaban situados espalda contra espalda en la cama del camión, el Sr. Martin , empleado de Sei, se subió a la escalera de tijera situada sobre la cama, procediendo al estrobado del armario que estaba más cercano al borde del camión, y dando la orden al operario del camión-grúa -que no veía desde su situación al Sr. Martin ni tampoco el desarrollo de las distintas operaciones realizadas- para que procediera al tensado de las eslingas para la comprobación de que el estrobado se había realizado correctamente. El operario del camión, carente de la visión necesaria, en lugar de limitarse a tensar las eslingas procedió al izado del armario unos 30 cms, provocando que, debido a que los angulares del armario izado estaban debajo del otro, éste cayera sobre las guías de las cartolas y sobre el Sr. Martin . Debe añadirse, como ha resultado de las revisiones fácticas interesadas y que han prosperado, que el accidentado era el recurso preventivo designado para la obra por la empresa Sei, así como el encargado de obra, sin que hubiera mediado previamente para la coordinación entre Sei y Grúas Lomax.

B) El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto. La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y que con carácter general y como positivación del principio de derecho 'alterum non laedere', elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores desde diferentes perspectivas el Capitulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (antes lo hacía el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971), ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho ... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7.º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario ... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Titulo I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley .

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15); a la evaluación de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores por el empresario, tanto inicial (atendiendo a la naturaleza de la actividad, al elegirse los equipos de trabajo y sustancias a utilizar, el acondicionamiento de los lugares de trabajo, etc.) como cuando cambien las condiciones de trabajo, con controles periódicos y obligación de modificación de las actividades de prevención cuando se aprecie su inadecuación (art. 16); a la adopción por el empresario de las medidas necesarias para que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse, garantizando que la utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización y que los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello, proporcionándoles los equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velando por su uso efectivo cuando sean necesarios (art. 17); a la adopción por el empresario de las medidas adecuadas para que los trabajadores estén informados en relación a los riesgos genéricos y específicos existentes, a las medidas y actividades de protección y prevención aplicables, y a las que deben de adoptarse en situaciones de emergencia, facilitando la consulta y participación de aquéllos (art. 18); y a la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, que debe garantizarse a los trabajadores tanto al momento de su contratación como con posterioridad si se produjeran cambios (art. 19).

Ahora bien, como contrapartida a las obligaciones empresariales reseñadas, y tomando como base los arts. 5 b ) y 19.2 del ET en los que se establece el deber de los trabajadores de observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene que se adopten, el art. 29 de la LPRL dispone que corresponde a cada trabajador: a) velar por su propia seguridad y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas; b) con arreglo a su formación y siguiendo las instrucción del empresario, usar adecuadamente las máquinas, aparatos, herramientas, equipos y cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad; c) utilizar correctamente los medios y equipos facilitados por el empresario de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste; d) no poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo; e) informar de inmediato al superior jerárquico directo, a los trabajadores designados para las actividades de protección y de prevención o al servicio de prevención, de las situaciones que a su juicio y por motivos razonables entrañen un riesgo para la seguridad o salud de los trabajadores, f) contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo; y g) cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

A lo anterior hemos de añadir que la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia puede tener incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado - SSTS 20-febrero-1992 y 7 diciembre 1987 - acudir a la llamada «compensación de culpas», con razonable reducción -en caso extremos, anulación- del importe indemnizatorio e incluso -en casos extremos de negligencia del accidentado- su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial -bajo el principio de la equidad: STS 21 marzo 2000 - ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado ( SSTS 18 diciembre 1997 , 11 julio 1997 y 30 junio 1997 ), a la previsibilidad del riesgo de daño ( STS 31 julio 1997 ), a la observancia de las instrucciones recibidas ( SSTS 12 julio 1999 , 31 diciembre 1997 y 10 julio 1993 ), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima ( SSTS 20 octubre 1988 y 28 octubre 1985 ) y la conexión de las funciones propias del trabajador y de los cometidos realizados al acaecer el accidente ( SSTS 1 febrero 1999 y 29 septiembre 1989 ).

Por último, y respecto a la denominada 'culpa in vigilando' de la empresa, existen pronunciamientos judiciales que han venido a señalar que 'las conductas de vigilancia y cuidado en materia de seguridad no tienen que ser continuadas y verterse específicamente sobre cada trabajador, supuesto absurdo que haría imposible el desarrollo de todo trabajo, bastando con que el interesado disponga de los medios de seguridad eficaces y reglamentariamente ordenados, esté advertido seriamente de la obligatoriedad de su uso, sometido a la fiscalización que al respecto proceda con la periodicidad razonable y sujeto a las medidas disciplinarias que merezca por prescindir de tales instrumentos o desobedecer la orden de emplearlos' (entre otras, sentencias de 10.7.2000 y 30.10.2007 del TSJ de Extremadura).

C) Vista la anterior doctrina establecida sobre la materia y volviendo al presente caso, resultan de recibo los argumentos de oposición utilizados por la empresa.

La sentencia recurrida estima ajustado a derecho el recargo impuesto a la empresa Sei por concurrir la relación de causalidad necesaria entre los incumplimientos empresariales generadores del accidente y la lesión producida, sin que el mismo se vea eclipsado total o parcialmente por la existencia de una imprudencia temeraria por parte del Sr. Martin . Considera que la participación en la operación de descarga únicamente del citado trabajador de Sei y del operador de camión-grúa, sin visibilidad entre ambos, y sin la necesaria participación de un tercero que les sirviera de ayuda y coordinación, determina un incumplimiento de la medida general de protección eficaz frente a los riesgos laborales que debe dispensarse por la empresa a los trabajadores y que está prevista en el art. 14 de las Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ). Y añade que, además, se han infringido las medidas particulares previstas en el anexo II 1.7 del RD 1215/1997 que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (la obligación de utilizar equipos de trabajo de forma que no puedan caer, volcar o desplazarse de forma incontrolada, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores), en el anexo II 3.2 del mismo RD 1215/1997 (la obligación de designarse un encargado de señales en comunicación con el operador para guiarle cuando éste, para la elevación de cargas no guiadas, no puede observar el trayecto completo de la carga ni directamente ni mediante los dispositivos auxiliares que faciliten las informaciones útiles, debiendo además adoptarse medidas de organización para evitar colisiones de la carga que puedan pone en peligro a los trabajadores), y en el art. 4 y anexo II 3.2.e) del RD 485/1997 que establece las disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo (la obligación, siempre que se ponga de manifiesto la necesidad de orientar o guiar a los trabajadores que realicen determinadas maniobras peligrosas, de que el encargado de las señales siga visualmente el desarrollo de las maniobras sin estar amenazado por ellas).

Ha resultado probado que el accidentado Sr. Martin era el recurso preventivo y el encargado de Sei en la obra de construcción de nuevo edificio C.H. Puentelarrá de Álava, señalándose en el Plan de Seguridad y Salud de la obra que él, dentro de la obligación de la citada empresa de formar a todo el personal a su cargo en el procedimiento de trabajo seguro, por su condición de encargado de la obra y de coordinador de actividades preventivas, transmitiría las informaciones necesarias a todos los empresarios y trabajadores autónomos concurrentes en la obra con el objetivo de que todos sus trabajadores conocieran los riesgos propios de su trabajo, así como los procedimientos de trabajo seguro de determinadas maniobras, del uso correcto de las protecciones colectivas y del de los equipos de protección individual necesarios para su protección. Igualmente, dentro del Pliego de Condiciones Particulares de Seguridad y Salud del mismo Plan, cuando se hace referencia al 'procedimiento de seguridad y salud obligatorio para la presencia en obra del camión con grúa para autocarga', se recoge expresamente que con el objetivo de evitar los riesgos de vuelco y atrapamiento, está previsto que el Encargado controle el cumplimiento, entre otras condiciones, que las maniobras sin visibilidad estén dirigidas por un señalista.

Pues bien, partiendo de la Ley 54/2003, que reforma el marco normativo de la prevención de riesgos laborales e introduce modificaciones en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en ésta añadiendo el art. 32 bis sobre la presencia de los recursos preventivos, diremos que esta figura tiene como objetivos principales combatir la siniestralidad laboral, fomentar una auténtica cultura preventiva, integrar la prevención en la empresa y mejorar el control del cumplimiento de la normativa, siendo necesaria su presencia cuando los riesgos puedan verse agravados por la concurrencia de operaciones diversas, cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales y cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo. Las funciones de los recursos preventivos son (a) vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas (comprobación de su eficacia, su adecuación a los riesgos ya definidos, su adecuación a los riesgos no previstos), (b) en el caso de observar deficiente cumplimiento de las actividades preventivas dar las indicaciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de dichas actividades, así como dar a conocer al empresario estas circunstancias para que éste adopte las medidas necesarias si no hubieran sido aún subsanadas, y (c) en el caso de que se observe ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas ponerlo en conocimiento del empresario, de forma que éste proceda de manera inmediata a la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación de la planificación de la actividad preventiva y, en su caso, de la evaluación de riesgos laborales o plan de seguridad. Los recursos preventivos deben permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia.

Sentado lo anterior, sin que se cuestione que el Sr. Martin no hubiera recibido de la empresa la formación necesaria (de hecho, las páginas 2 y 3 del acta de infracción reproducen la amplia documentación aportada por la mercantil que deja constancia de la recibida por el trabajador en diferentes áreas de manejo de maquinaria y prevención de riesgos laborales, siendo de destacar la entregada en materia de colaboración en operaciones de descarga de equipos con grúas autocargantes), y sin que, por otra parte, la Ley 54/2003 recoja ninguna titulación específica o cualificación profesional para el recurso preventivo, limitándose a indicar, en términos generales, el perfil profesional (conocimientos, cualificación y experiencia suficientes), debemos concluir, que sin que sean imputable a la empresa demandada ningún incumplimiento general o concreto, sino que, habiéndose elaborado debidamente el Plan de Seguridad y Salud de la obra, fue el propio trabajador accidentado quien dejó de cumplir con las obligaciones que tenía asignadas por su condición de recurso preventivo y encargado de obra, favoreciendo con ello, a pesar de ser conocedor de las circunstancias inadecuadas en las que se estaba llevando a cabo la operación de descarga de los armarios eléctricos sin la visibilidad necesaria entre los operarios y sin recurrir a la intervención/dirección de un tercero (señalista), la producción del accidente del que fue víctima.

En consecuencia, inexistente el nexo causal necesario entre las lesiones sufridas por el trabajador y los incumplimientos empresariales (cuya existencia tampoco ha quedado demostrada) que han de servir de premisa para la imposición del recargo, con acogimiento del recurso interpuesto, debemos revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda dejando sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impugnado, debiendo estar y pasar por ello las partes codemandadas.

CUARTO.-Estimado el recurso de suplicación interpuesto por quien, no gozando del beneficio de justicia gratuita, se ha visto obligado constituir el depósito necesario para recurrir, sin pronunciamiento alguno en materia de costas (art.235-1 LJS), procede la devolución del depósito una vez firme la sentencia (art.203-1 LJS).

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Sei Ingeniería Eléctrica de Construcciones y Montajes SA frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bizkaia, dictada el 8 de febrero de 2012 en los autos nº 846/11 sobre impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, seguidos a instancia de la mercantil recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Martin , revocamosla sentencia recurrida y estimamos la demanda dejando sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impugnado, debiendo estar y pasar por ello las partes codemandadas.

Sin pronunciamiento alguno en materia de costas, procédase a la devolución del depósito a la recurrente una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1175/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1175/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.