Sentencia Social Nº 1568/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1445/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1568/2014

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de Septiembre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1445/2014, interpuesto por ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. nº 1 de Almería en fecha 24/01/14 en Autos núm. 623/2012,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ruth en reclamación sobre DESPIDO contra AGENCIA ANDALUZA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL J. DE ANDALUCIA (desistida), DIRECCION000 C.B . Y ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. se dictó sentencia en fecha 24/01/14 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Ruth , debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la actora y debo condenar y condeno a la empresa demandada ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A., a optar en el plazo de 5 días a partir de la notificación de la presente sentencia, a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o a indemnizarla en la cantidad de 12.695.19€. En el caso que la empresa opte por la readmisión estará obligada a abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 28,90 €diarios, desde la fecha del despido el día 31 de Marzo de 2.012, hasta el día 2 de Abril siguiente, haciendo constar que el no ejercicio de la opción en el plazo indicado, se entenderá que la empresa opta por la readmisión, y debo absolver y absuelvo a las mercantiles DIRECCION000 , de la acción frente a las mismas formulada, estimando la excepción de caducidad de la acción. '

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La actora Dª. Ruth , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó para la empresa demandada ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A., desde el día 1 de Junio de 2.002, con la categoría laboral de Gerocultora y percibiendo un salario de 29,90 € diarios, con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

La actora venia prestando sus servicios en el Centro U.E.D. 'Hogar I' de Estancias Diurnas para personas mayores, sito en la Plaza del Niño Jesús, 3 de esta Ciudad.

ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A., con fecha 1 de Febrero de 2.009, formalizó con la Fundación Andaluza de Servicios Asistenciales (FASS) adscrita a la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, un Contrato para la prestación de servicios del programa de estancias diurnas para personas mayores haciendo constar en la exposición primera dicha prestación se llevaría a efectos en el Centro U.E.D. 'Hogar I' de Estancias Diurnas para personas mayores, sito en la Plaza del Niño Jesús, 3 de esta Ciudad. En la cláusula undécima de dicho contrato se estableció que la vigencia del mismo seria de Un año, y 'No obstante podrá ser prorrogado por periodos anuales, hasta un máximo de 5 años en total, incluyendo el periodo inicial y sucesivas prorrogas'.

Por Resolución de la Dirección-Gerencia de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia, se resolvió Aprobar por razones de interés publico, la modificación del periodo de ejecución del contrato previsto en la estipulación undécima del contrato de 1 de Febrero de 2.009, suscrito con Assistel Servicios Asistenciales, S.A., para la prestación de servicios del programa de estancia diurna para personas mayores en el Centro UED Hogar I de la Ciudad de Almería, en el sentido de establecer que a partir del 1 de Febrero de 2.012, el contrato se entenderá prorrogado mes a mes, hasta que se produzca el traslados de las 49 personas usuarias al nuevo centro.

El Director-Gerente de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, mediante comunicación de fecha 27 de Marzo de 2.012, puso en conocimiento del Assistel Servicios Asistenciales, S.A., que 'estando previsto el traslado de usuarios y por tanto la finalización de las actuaciones objeto del contrato para el próximo día 31 de Marzo de 2.012, se dan por cumplidos los compromisos adquiridos de manera satisfactoria, por lo que no se procederá a una nueva prorroga.

Desde el día 31 de Marzo de 2.012, se encuentra cerrado el Centro UED Hogar I de la Ciudad de Almería, en donde la actora prestaba sus servicios.

2º.-Con fecha 28 de Marzo de 2.012, la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia, formalizó un Contrato de Gestión en la modalidad de Concierto, con la DIRECCION000 Residencia de Mayores Vega de Acá para el servicio de Centro de Día para personas mayores en situación de dependencia, con domicilio en la CALLE001 , Nº NUM000 Polígono Industrial Sector NUM001 de Almería titular del DIRECCION002 .

Dicho contrato lo motiva y así se hace constar en la exposición sexta del mismo, 'que no contando la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía en la actualidad con los recursos humanos y materiales suficientes para acometer la gestión directa del Servicio de Centro de Día para personas mayores en situación de dependencia en Vega de Acá (Almería) se hace necesaria la contratación del servicios con otra entidad que cuente con los medios necesarios para llevar a cabo dicha gestión'.

El objeto de dicho contrato es el de 'regular las relaciones entre la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia y la DIRECCION000 Residencia de Mayores Vega de Acá, para la gestión de 45 plazas del servicio de Centro de Día para Mayores en Situación de Dependencia y 20 plazas en Centro de Día para fines de semana y festivos, en el DIRECCION002 , situado en el municipio de Vega de Acá, en la provincia de Almería en Régimen de Estancia Diurna'.

3º.-Assistel Servicios Asistenciales, S.A, al tener conocimiento que las personas mayores, que se encontraban en el Centro UED Hogar I de la Ciudad de Almería, que la misma regentaba, fueron trasladadas al DIRECCION002 comunicó a la codemandada DIRECCION000 , con domicilio en la CALLE000 , esquina DIRECCION001 en la Vega de Acá, mediante requerimiento notarial, de fecha 31 de marzo de 2.012, a través de la Notaria de esta Ciudad, Dª. Maria Asunción Galindo Reina, le notificó la plantilla de personal, con sus categorías. antigüedad y salarios. El acta reseñada obra al numero 445/2.012 del protocola de dicha fedatária.

4º.-Assistel Servicios Asistenciales, S.A , con fecha 31 de Marzo de 2.012, notificó a la actora la extinción del contrato de trabajo, mediante entrega a la misma de un certificado de empresa, haciendo constar en la causa de la extinción 'SUBROGACION EMPRESARIAL', procediendo a cursar su baja en la Seguridad Social.

5º.-La DIRECCION000 Residencia de Mayores Vega de Acá, formada por las mercantiles, DIRECCION000 , cuenta con unas Instalaciones dedicadas a la atención de Personas Mayores, titular del DIRECCION002 , situado en la CALLE001 , Nº NUM000 del Polígono Industrial Sector NUM001 de Almería, teniendo no solo con sus propias instalaciones e inmuebles, sino que cuanta con los medios auxiliare, materiales y de personal, todo ello en numero y grado preciso para la realización del objeto del contrato a satisfacción. Los técnicos o especialistas que intervienen están en posesión de la correspondiente titulación y colegiación para poder, en su caso, nominar y firmar el trabajo realizado, a los efectos de su presentación a los colegios profesionales u Oficinas Técnicas correspondientes, para visado, así como para solicitar permisos o licencias administrativas., como así se hace constar en el folio 415 de los autos, que se reproduce.

La Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia, adjudicó a la DIRECCION000 Residencia de Mayores Vega de Acá, la gestión de 45 plazas del servicio de Centro de Día para mayores en situación de dependencia y 20 plazas en Centro de Día para fines de semana y festivos, en el DIRECCION002 , situado en el municipio de Vega de Acá, en la provincia de Almería en Régimen de Estancia Diurna. Dichas plazas, ocupadas por personas mayores, son atendidas en su propio centro o instalaciones distintas a las del Centro UED Hogar I de la Ciudad de Almería.

6º.-La actora no solicitó a la DIRECCION000 Residencia de Mayores Vega de Acá, su contratación, por subrogación en el contrato de trabajo que mantenía con la mercantil Assistel Servicios Asistenciales, S.A., si bien se sometió a un proceso de selección siendo contratada por esta, comenzando la prestación de sus servicios el día 2 de Abril de 2.012, mediante nueva contratación.

7º.-Que presentó con fecha 10 de Abril de 2.012, la preceptiva conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, frente a la codemandadas Assistel Servicios Asistenciales, S.A, celebrándose la misma el día 24 de Abril de 2.012, con el resultado de Sin Avenencia.

8º.-Que la actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, frente a la demanda formulada por despido improcedente, previa estimación de la excepción de caducidad, absuelve a la empresa DIRECCION000 y Agencia Andaluza de Servicios Sociales de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía, condenando exclusivamente a la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA, la que formula recurso de suplicación siendo impugnada por la empresa DIRECCION000 .

Suplicando la empresa recurrente, que se revoque la Sentencia recurrida con base a las infracciones denunciadas, en el sentido de declarar que existió subrogación convencional o, subsidiariamente, que ha operado la sucesión de plantilla y, en cualquier caso, que sería la DIRECCION000 quien, en su caso, debería asumir las consecuencias legales inherentes a la declaración del despido improcedente de la actora, absolviendo a Asisttel de todos los pedimentos deducidos en su contra, y todo cuanto más proceda en Derecho.

SEGUNDO.- Como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la supresión de la siguiente frase que se contiene en el hecho probado quinto;

' ..., todo ello en número y grado preciso para la realización del objeto del contrato a satisfacción'.

Se argumenta que dicha frase implica que no ha existido sucesión de plantilla, y por ende, que debe ser Asisttel SA la que asuma las consecuencias inherentes al despido improcedente de la actora.

En dicha afirmación, se basa la sentencia para rechazar la sucesión de plantilla y negar la subrogación de la DIRECCION000 .

La supresión interesada debe ser estimada, por cuanto predetermina que la empresa entrante, no asumió plantilla ajena alguna, cuando la realidad de los hechos, como más adelante se verá desvirtúa dicha afirmación.

TERCERO.- Como segundo motivo, y por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que pasaría a ser el noveno, con la siguiente redacción:

'La codemandada DIRECCION000 Residencia de Mayores Vega de Acá, ha contratado a 9 de los 15 trabajadores que prestaron sus servicios para la codemandada Asisttel Servicios Asistenciales SA, en el Centro UED Hogar I.'

Se basa en el documento número 18 del ramo de prueba de Asisttel Servicios Asistenciales SA (folio 239) y en el documento número 13 del ramo de prueba de la DIRECCION000 (folio 400), argumentándose que la afirmación fáctica que se contiene en el fundamento cuarto de la Sentencia impugnada, es errónea (' tampoco la nueva concesionaria se hizo cargo de una parte importante del personal'). Al quedar acreditado que la nueva concesionaria ( DIRECCION000 Residencia de Mayores Vega de Acá) se hizo cargo de 9 de los 15 trabajadores adscritos al Centro UED Hogar I, contratando por tanto a un 60% de trabajadores. Siendo este dato fundamental, para aplicar la doctrina de la sucesión de plantilla.

Efectivamente, a la vista de los informes de vida laboral que obran a los indicados folios 239 y 400, respectivamente de las empresas Asisttel Servicios Asistenciales SA, y de DIRECCION000 Residencia de Mayores Vega de Acá, queda acreditado y es trascendente, que de los quince trabajadores, nueve dados de alta en aquella empresa, tras su baja en Seguridad Social pasaron a ser dados de alta en la DIRECCION000 Residencia de Mayores Vega de Aca.

CUARTO.- Como tercer motivo, y por la indicada vía del artículo 193.b) de la LJS, se interesa la adición de otro hecho probado, que pasaría a ser el décimo, con la siguiente redacción:

'En fecha 2 de abril de 2012, la DIRECCION000 Residencia Mayores Vega de Acá contaba con 13 empleados en plantilla, de los cuales 9 habían sido empleados de Asisttel hasta el 31 de marzo de 2012.'

Se basa el recurrente, en el informe de vida laboral de la DIRECCION000 Residencia Mayores Vega de Acá para el periodo marzo-abril 2012 (documento nº 13 ramo de prueba de la DIRECCION000 Residencia Mayores Vega de Acá, que obra al folio 400). Y se argumenta, que existe error por el Juez de instancia, al decir que la indicada DIRECCION000 , venia funcionando con su propio personal, ya que aquella a fecha 31 de marzo de 2012, solo contaba con 4 empleados para atender a los nuevo 45 usuarios que provenían del Centro UED Hogar I.

Dicha revisión es relevante, la que así se desprende de forma literosuficiente del informe de vida laboral invocado, como igualmente es corroborado en el anterior hecho probado, por lo que así debe ser estimado.

QUINTO.- 1. Al amparo del apartad c) del artículo 193 LJS, como cuarto motivo, se esgrime la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , y los artículos 64.2 b) y 103. 2 LJS y jurisprudencia que lo interpreta.

Se alega en relación a la estimación por la Sentencia de instancia, de la excepción de caducidad de la acción de despido esgrimida por la DIRECCION000 , sobre la base de que considera dicha Sentencia, que al momento de la interposición de la demanda, la parte actora, ya conocía la empresa que debía haberse subrogado en sus derechos laborales. Lo que no resulta probado, siendo a fecha 4-02-2013, cuando en virtud del escrito presentado por la parte recurrente, cuando se conoce que tiene que ampliar demanda frente a la DIRECCION000 , para conformar el litisconsorcio pasivo necesario.

Además, dicha excepción debe ser interpretada de forma restrictiva, debiendo correr el plazo a partir de la providencia de fecha 5-02- 2013, requiriendo a la parte actora para que ejercitase la ampliación de demanda, e invocando a tal fin la STSJA Sevilla de 26-01-2001. No siendo preciso la conciliación conforme al artículo 64.2.b LJS, e interesando que se revoque la excepción de caducidad. Y en su caso, aún confirmando la excepción de caducidad, no impide la absolución de la recurrente por el hecho de que la actora, no hubiese formulado su demanda contra la DIRECCION000 en plazo.

2. El presente motivo no puede ser acogido, para lo que se debe precisar con carácter previo, que la invocada excepción de caducidad, por cuestión de orden público procesal, puede ser apreciada de oficio.

En todo caso, el Convenio de aplicación en su artículo 63, establece, entre otras consideraciones, refiriéndose a la sucesión de la contrata, que: ' La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la pérdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias.'

La empresa Asisttel, omitió el nombre de la nueva adjudicataria, en el certificado que le entregó a la trabajadora demandante, al señalar, según el inmodificado hecho probado cuarto, como causa de la extinción 'subrogación empresarial'.

No obstante, dicha trabajadora desde el día 2-04-2012, fecha en la que inició la prestación de sus servicios, según el inalterable hecho probado sexto, por cuenta de la codemandada DIRECCION000 Residencia de Mayores Vega de Acá, conocía de la nueva empresa adjudicataria del servicio, sin que a fecha de 10 de abril del 2012, en que presentó su papeleta de conciliación, se dirigiese contra aquella DIRECCION000 . No formulando demanda contra la misma, y sí solo contra Asisttel Servicios Asistenciales SA. Procediendo aquella, a requerimiento del Juzgado, a la ampliación de demanda con fecha 8-03-2013, contra la indicada DIRECCION000 , por lo tanto, una vez sobrepasado el plazo de veinte días previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

SEXTO.- 1. Como quinto motivo, y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción del artículo 63 del V Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE nº 79 de 1 de abril de 2008).

Y se argumenta, que aún cuando la redacción del artículo 70 del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, que aplica el Magistrado de instancia, es igual que el artículo 63 del V Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, aquel no puede ser aplicado, dado que siendo a fecha 2 de abril del 2012, cuando el personal pasa al DIRECCION002 , el VI Convenio fue publicado en el BOE de fecha 18 de mayo del 2012, por lo que el aplicable era el V Convenio.

La recurrente afirma haber cumplido los requisitos exigidos en dicho precepto convencional, según el hecho probado tercero, luego la falta de subrogación de la DIRECCION000 , en la actora supuso un despido improcedente según el mencionado art. 63 del mencionado V Convenio, cuyas consecuencias deben ser exclusivamente asumidas por dicha DIRECCION000 .

Dicho precepto no exige que la contrata deba ser efectuada en las mismas instalaciones de la empresa, tanto saliente como entrante. Estando ante un supuesto de subrogación por convenio, no de sucesión por la vía del artículo 40 del ET , e invoca la STSJ Cantabria de 28-03-2008 (Rec 243/2008 ).

2. La subrogación convencional interesada exige la gestión mediante contrata, lo que no se ha producido, pero además se desprende de dicho precepto, que el servicio se preste en el mismo centro (art. 63.1.d), lo que tampoco concurre, por lo que dicho motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- 1. Como sexto y último motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción del artículo 44 ET y la jurisprudencia que lo interpreta, alegándose que según la Sentencia impugnada: 1. No ha existido sucesión en los medios materiales ante Assistel y la DIRECCION000 ; 2. La DIRECCION000 no se hizo cargo de parte importante del personal de Assistel.

Se expone que la DIRECCION000 viene prestando el mismo servicio, habiendo sido contratados por la DIRECCION000 9 trabajadores de los 15 que trabajaban para Assistel SA. Ya que la DIRECCION000 a fecha de 31-03-2012, solo contaba con 4 empleados para atender a 45 usuarios del servicio.

Y a continuación se expone que los requisitos para la sucesión de empresas, consiste en dos. Uno de carácter subjetivo, donde se sustituye un empresario por otro. Y otro de carácter objetivo, donde se produce la transmisión de elementos patrimoniales para continuar con la prestación del servicio, salvo cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra.

La DIRECCION000 desde el día 2 de abril del 2012, prestaba el mismo servicio que la anterior empresa Assistel SA. Invocándose la STSJ Galicia de 19-07-2005 , que sintetiza los elementos conformadores de la sucesión empresarial.

Expresándose que en el supuesto de autos, se esta en presencia de una sucesión de plantilla, para lo que se invoca la STJCE de 11-03- 1957 (caso Süzen), y las SSTS de 20 y 27-10-2004 .

Y en cuanto al número de trabajadores que son contratados por la nueva adjudicataria, se alega la STSJ Andalucia -Sevilla- de 10-05- 2012.

3. La forma de gestión indirecta (concesión) por la que se otorgo la prestación del servicio de atención a mayores, no es relevante a los efectos que nos ocupa. Ya que lo trascendente es la existencia de transmisión de una entidad económica organizada, o en su caso, solo de una plantilla o mano de obra de una empresa saliente a otra entrante, con motivo de la adjudicación de unos servicios sociales a un particular que deben ser prestado por un tercero, en este caso, la Junta de Andalucia.

4. El hecho de que se haya cerrado el centro donde anteriormente desarrollaba el servicio la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA, y que ahora se preste en unas nuevas instalaciones distintas a aquellas, por la empresa DIRECCION000 , no implica que la actividad principal desempeñada antes y ahora haya cambiado (atención y cuidado de personas mayores), sin perjuicio de que los métodos organizativos sean distintos, como distintas son las empresas que prestaban el servicio.

5. Del hecho probado primero en relación con el segundo y quinto en su redacción definitiva, queda acreditado que fueron trasladados 49 personas usuarias en situación de dependencia, del antiguo centro al nuevo, y por lo tanto, para la prestación de la misma actividad o servicio que venían recibiendo, con motivo de que la Administración, no contaba con medios materiales ni humanos, para la prestación directa de aquel servicio asistencial.

6. La esencia de la controversia, reside en determinar sí la atención y cuidado de personas de la tercera edad, esencialmente descansa en la mano de obra, o es necesario, material e instalaciones importantes para desarrollar dicho servicio.

En la asistencia de personas dependientes constituye el elemento básico y esencial el personal que presta sus servicios, siendo accesorio los elementos materiales, debido a la intrínseca naturaleza del servicio que se presta atendiendo a las circunstancias específicas de los usuarios que reciben dicho servicio, al ser por regla general personas de avanzada edad, que en su gran mayoría son dependientes o gran dependientes.

Esta Sala, en Sentencia no firme, de fecha 5 de junio del 2014 (Rec. 877/2014 ), en relación a otro compañero de la demandante, en iguales circunstancias que la presente, en el fundamento jurídico tercero, estimaba que '... el objeto de transmisión es la cualificación y experiencia en el trabajo de la mano de obra, y no los elementos materiales puestos a disposición de la misma para la realización de las funciones encomendadas.' Por lo que se consideraba que era de aplicación la doctrina sobre la sucesión de plantillas.

7. La controversia objeto del presente motivo, ha tenido respuesta positiva a nivel de nuestro Tribunal Supremo. Así en Sentencia de fecha 28 febrero 2013 (Rcud núm. 542/2012 ), en similar supuesto de empresa saliente y otra entrante para seguir prestando igual servicio que aquella, se aprecia la existencia de una sucesión de plantilla, cual sucede en los presentes hechos, al haberse asumido por la empresa entrante una parte significativa de la plantilla de la saliente.

En dicha Sentencia, se estimaba la existencia del fenómeno sucesorio, pese a que la entrante asumía la plantilla pero no por subrogación, sino tras un proceso de selección. Y así concurre en los presentes hechos, en que la demandante Dª Ruth , cesó en la empresa saliente el 31-03-2014, rechazando la entrante la subrogación, siendo contratada ex novo, el día 2-04-2014 tras proceso de selección. Si bien, aquella empresa entrante sí accedió a subrogarse en otros nueve compañeros de la saliente, con lo que la había asumido el 60% de la plantilla de aquella.

Y como se reseña en el fundamento segundo de la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, concurre el supuesto de sucesión de empresa por sucesión de plantilla. Diciendo que: ' La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 (RJ 2004, 7162) y27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202)(R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo (RJ 2008, 4224 )y 27 de junio 2008(RJ 2008 , 4557) (3617/06 y 4773/06 ), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venia manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998 (TJCE 1998, 309), casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1- 2001 ( TJCE 2001, 22), caso Liikeene,24-1-2002 ( TJCE 2002, 29), caso Temco Service Industries, y13-9-2007 ( TJCE 2007, 233), caso Jouini), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17(RJ 2008, 4229)y 27 de junio de 2008(RJ 2008, 4557)(R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009(RJ 2009, 2997)(R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010(RJ 2010, 6798)(2300/09 ) y 7 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 106)(R. 4665/10 ), en lo que aquí interesa, puede resumirse así:

a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de a actividad.

d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002 )' [12-7-2010 , citada].

2. Este supuesto de sucesión de plantilla es lo que sucede en el presente caso a la vista de que, como ya tuvimos ocasión de comprobar: 1°) la empresa Eulen se ha hecho cargo de la misma de actividad de vigilancia y seguridad en la que prestaba servicios la actora en el centro de trabajo de Carrefour, sucediendo en la contrata que antes ejecutaba Securitas; 2°) dicha actividad, en este caso sin duda, se basa de forma esencial, si no exclusiva, en el empleo de mano de obra; 3°) la nueva contratista se ha hecho cargo de una parte cuantitativamente importante de los trabajadores que prestaban servicios en la anterior; 4°) la garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el articulo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , como en los artículos 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 ; y 5°) el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla de la empresa saliente no afecta al alcance de la obligación de subrogación, como ya estableció el TJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002, en el caso Temco Service Industries , en el que la nueva empresa se hizo cargo del personal en cumplimiento de una cláusula del convenio colectivo aplicable.'

8. Requisitos que al concurrir en los presentes hechos, dan lugar a la estimación del presente motivo. Como se desprende de la relación definitiva de los hechos probados: A) La empresa entrante formada por la DIRECCION000 , pasa a desempeñar los mismos servicios que hasta el 31-03-2012, venía ejerciendo la empresa saliente Asisttel SA, por cuenta o a favor de un tercero (empresa principal o comitente Fundación Andaluza de Servicios Asistenciales); B) La sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que el comitente (Fundación Andaluza de Servicios Asistenciales dependiente de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía) decide que a partir del 31-03-2012 dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) La entrante DIRECCION000 , ha incorporado al desempeño de los servicios objeto de la contrata, adjudicación o concesión una parte importante cualitativa o cuantitativamente de la plantilla de la empresa saliente Asisttel SA, concretamente a 9 de los 15 trabajadores de dicha plantilla, lo que representa un 60%; D) La demandante, fue contratada mediante proceso de selección por la empresa entrante DIRECCION000 , con fecha 2-04-2012.; E) El servicio de residencia de mayores tiene como activo principal para el desempeño de los servicios objeto de la concesión, la mano de obra organizada.

La estimación del presente motivo conlleva la revocación parcial de la sentencia, absolviendo a la empresa recurrente ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA, manteniendo la estimación de la excepción de caducidad de la acción frente al resto de empresas demandadas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la empresa ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado Social nº Uno, de los de Almería, en fecha 24 de Enero de 2014 , en Autos nº 623/2012, seguidos a instancia de D. Ruth , en acción de DESPIDO IMPROCEDENTE, contra DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, desestimando la demanda y absolviendo a ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA de todo pronunciamiento en su contra, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia. Devuélvanse a la empresa recurrente, la totalidad de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, sin que haya lugar a hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.