Sentencia Social Nº 1568/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 914/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000914/2015

NIG: 3501644420150000405

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001568/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000041/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Jacobo JOSE MANUEL DAVILA RECONDO

Recurrido ELIMIR SERVICIOS INTEGRALES S.L.

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de noviembre? de noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 914/2015, interpuesto por D. Jacobo , frente a Sentencia 220/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 41/2015 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jacobo , en reclamación de Despido siendo demandados ELIMIR SERVICIOS INTEGRALES S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial el día 22 de abril de 2.015, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 23/05/13, con categoría profesional de limpiador, y salario diario bruto prorrateado de 18,77? según Conevnio.

La prestación de servicios se articuló a traves de un contrato de obra o servicio a tiempo parcial (20 horas semanales).

SEGUNDO.- El 05/12/14 la empresa le entrega carta de cese con fecha de efectos de 20/10/14, en la que se les comunica la finalización de su contrato laboral conforme el art 49.1 c) del ET .

TERCERO.- El actor realizó 52 horas extras en octubre de 2014 y 45 horas extras en noviembre 2014.

CUARTO.- El actor tiene devengadas y no percibidas las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:

Salario agosto 2014: 563.10?.

Salario septiembre 2014: 563.10?.

Salario octubre 2014: 563.10?.

Salario noviembre 2014: 563.10?.

Salario 5 días de diciembre 2014: 93.85?.

P/P Vacaciones 2014: 112.59?.

Horas extras octubre 2014: 691.08?

Horas extras noviembre 2014: 598,05?

TOTAL: 3.747,97?

QUINTO.- Las relaciones de las partes se rigen por el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Las Palmas

El salario anual para la categoría profesional del actor para el año 2013 es de 13.361,32? y para el año 2014 de 13.510,86?.

El valor de la hora extra en el 2013 asciende a 13.14? y en el 2014 a 13,29?.

SEXTO.- El demandante no es ni ha sido en el año anterior a su cese representantes legales o sindicales de los trabajadores.

SEPTIMO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Jacobo contra ELIMIR SERVICIOS INTEGRALES S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 980.73?; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y para el caso que opte por la readmisión, debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 18.77? diarios devengados desde el 06/12/14 hasta la notificación de la presente; CONDENANDO a ELIMIR SERVICIOS INTEGRALES S.L. a que abone a la actora en concepto de los salarios indicados en el hecho 4º de la presente la cantidad de 3.747,97?, más el 10% de interés anual por mora; debiendo el FOGASA estar y pasar por dicho pronunciamiento.'CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jacobo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo, pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, declaró improcedente el despido del actor, con las responsabilidades oportunas para la empresa y condenando asímismo a esta a abonarle la suma de 3.747,97? en concepto de diferencias salariales más el 10% de intereses anuales por mora, se alza el trabajador en suplicación alegando varios motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, a fin de que, con revocación parcial de aquella se condene a a la empresa a pagarle las cantidades reclamadas en su demanda.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS , la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas:

A) La modificación del salario recogido en el hecho probado 1º que, con carácter principal debe ser 37,13 ?/día, o subsidiariamente de 28,15 ?/día.

B) La sustitución del hecho probado 3º por el siguiente texto:

'El actor realizó 52 horas complementarias en octubre de 2014 y 45 horas complementarias en noviembre de 2014'.

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 78 y 79.

C) La sustitución del hecho probado 4º por el siguiente texto con carácter principal:

'El actor tiene devengadas y no percibidas las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:

Diferencia salarial diciembre de 2013: 621,81?

Diferencia salarial enero de 2014: 664,28?

Diferencia salarial febrero de 2014: 705,91?

Diferencia salarial marzo de 2014: 557,91?

Diferencia salarial abril de 2014: 525:91?

Diferencia salarial mayo de 2014: 501,91?

Diferencia salarial junio de 2014: 599,91?

Diferencia salarial julio de 2014: 625,91?

Salario agosto 2014: 1.125,91?

Salario septiembre 2014: 1.125,91?

Salario octubre 2014: 1.125,91?

Salario noviembre 2014: 1.125,91?

Salario 5 días de diciembre 2014: ____________ 87,65?

P/P: vacaciones: 112.59?

Total: 9.494,84?'

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 92 a 98, 132 y 133.

O subsidiariamente que se sustituya por el siguiente texto en correspondencia con una jornada de 30 horas semanales:

'

Diferencia salarial diciembre de 2013: 343,45?

Diferencia salarial enero de 2014: 352,80?

Diferencia salarial febrero de 2014: 424,43?

Diferencia salarial marzo de 2014: 276,43?

Diferencia salarial abril de 2014: 244,43?

Diferencia salarial mayo de 2014: 220,43?

Diferencia salarial junio de 2014: 318,43?

Diferencia salarial julio de 2014: 344,43?

Salario agosto 2014: 844,43?

Salario septiembre 2014: 844,43?

Salario octubre 2014: 844,43?

Salario noviembre 2014: 844,43?

Salario 5 días de diciembre 2014: 140,74?

P/P: vacaciones: 112.59?

Total: 6.396,16?'

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.?Ninguna de dichas modificaciones pueda ser acogida. La primera porque la jornada del actor era de 20 horas semanales. La segunda porque no consta la existencia de pacto de horas complementarias. La tercera no se acoge con carácter principal por constituir una conclusión interesada de la parte. Y tampoco se acoge con carácter subsidiario porque no consta la realización de dicha jornada por el trabajador.

TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 12.5 ET .

El art 12.4.c) ET , en redacción dada por el RD Ley 16/2013, de 20 de diciembre establece lo siguiente:

'Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 de este artículo.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1 de este artículo.'

Por su parte el art. 12.5 ET en redacción dada por el mismo RD Ley, determina lo siguiente:

'Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:

a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.

b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.

c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas.

d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior.

e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.5 de esta Ley.

Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

f) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

g) Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, ampliables al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.

Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c).

h) La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

i) La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34, apartados 3 y 4; 36.1 y 37.1, de esta Ley.

j) Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social.'

En este caso, ha resultado acreditado que el actor prestaba sus servicios para la empresa demandada con categoría profesional de limpiador a través de un contrato para obra o servicio determinado a tiempo parcial suscrito el día 23-5-2013, con un jornada de 20 horas semanales.

El día 5-12-2014 la empresa le entregó carta de cese con efectos de 20-10-2014, al amparo del art. 49.1 c) ET , no obstante la prestación de servicios se mantuvo hasta el día 5-12-2014.

El actor realizó 52 horas extraordinarias en octubre de 2014 y 45 horas extraordinarias en noviembre de 2014.

Mediante su recurso pretende la parte que dichas horas extraordinarias - que según el art. 12.4. c) el trabajador no podía realizar - sean calificadas como complementarias. Pero el art. 12.5 únicamente permite calificar como tales a aquellas horas realizadas como adición a las horas ordinarias, cuando así se hubiera pactado entre las partes. En consecuencia las horas que el trabajador efectuó en exceso sobre su jornada ordinaria de 20 horas semanales, durante los meses de octubre y noviembre de 2014 únicamente pueden ser calificadas como extraordinarias, según obra en las propias hojas de registro unidas a los folios 78 y 79.

Por otro lado ha quedado acreditado que la jornada del trabajador era de 20 horas semanales, aunque durante los meses de octubre y noviembre de 2014 realizase las aludidas horas extraordinarias, con lo que no llega a superar la jornada completa. En consecuencia, la responsabilidad empresarial únicamente alcanza a su obligación de pago de dichas horas de exceso sobre su jornada ordinaria. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacobo contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de G .C., debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/091415 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a