Sentencia Social Nº 1569/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1569/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 1569/2016

Recursos de Suplicación - 001569/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En València, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1569 DE 2016

En el Recursos de Suplicación - 001569/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Enero de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000833/2015, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Teodora , asistida por la Letrada Dª María-Isabel Ortiz López, contra TUPAN ORANGE SL asistida por el Graduado Social D. David Verdú Herrero y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Teodora , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Teodora contra Tupan Orange SL y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra, declarando procedente la extinción del contrato de la parte actora efectuado, y teniendo la parte actora el derecho a percibir la indemnización no abonada en la cuantía de 4.145,34 euros, se condena a la demandada a su abono'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO: Que Dª Teodora , mayor de edad, vino prestando servicios para la empresa demandada, con las circunstancias laborales siguientes: con la categoría profesional de dependienta grupo III, con antigüedad de 1/11/2009 y salario a efectos de despido de 1.050,93 euros diario de 35,03 euros) por jornada al 95% del tiempo completo. La empresa se dedica al comercio al por menor 24 horas en tiendas de Elda. Y es de aplicación el convenio provincial de supermercados y detallistas de alimentación. La actora comenzó a prestar servicios con la demandada por contrato temporal a tiempo parcial y con fecha 6/11/10 se convirtió en indefinido a tiempo parcial. La actora venía prestando servicios entre las dos tiendas de la demandada sitas en Avenida de Ronda 108 y en Plaza del Zapatero de Elda, con una jornada última de 36 horas semanales. SEGUNDO: La parte actora ha venido desarrollando su trabajo para la empresa demandada, y con fecha 15/09/15, la empresa le comunicó por escrito su despido con fecha de efectos de 16/09/15, por causas económicas, lo que obliga a la amortización del puesto de trabajo. Consta la carta de despido como documento a folios 8 a 10 de Autos y se da íntegramente por reproducida. La empresa cuantificó la indemnización en la cuantía de 3.500,63 euros, y no abonó indemnización alguna con la entrega de la carta, alegando iliquidez. TERCERO: Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. CUARTO: La empresa demandada, dedicada a la actividad de comercio al por menor en tiendas 24 horas, contaba con una plantilla de 9 trabajadores antes del despido de la actora y con esa fecha de 15/09/15 se procedió a comunicar su despido por causas económicas a la actora y a otros tres trabajadoras de la misma con efectos de 16/09/15, constan aportadas las cartas de despido de trabajadoras como doc nº 15 de la parte demandada y se dan por reproducidas. Desde dichos despidos la empresa ha quedado con 5 trabajadores. Se da por reproducida la vida laboral de la empresa aportada en su ramo como doc 6. Con fecha 6/03/15 se contrató a Benito con contrato de formación sin coste en seguridad social. Con fecha 2/03/15 se contrató a Fulgencio que fue despedido el 30/09/15 y con fecha 2/10/15 se contrató a Isidora a tiempo parcial, la cual es esposa del Administrador de la empresa. En la tienda de Avenida Ronda venían trabajando cuatro personas, y la actora y otros trabajadores entre las dos tiendas y en Plaza del Zapatero trabajaban dos personas, y la actora y otros trabajadores entre las dos tiendas. QUINTO: La empresa fue constituida con fecha 21/07/2005 y su nueva administración mancomunada formada por sus dos socios, D Serafin y Dª Eva María , cesaron a D Abel y Dª Francisca de ser administradores solidarios con fecha 28/02/2014 (doc nº 1 a 3 demandada). D Serafin figura como RETA desde julio de 2001. La empresa ha sufrido una disminución de su actividad. El importe de facturación ha descendido, así: el 4º trimestre de 2013 fue de 136.059,31 euros y el 4º trimestre de 2014 fue de 98.859,94 euros (-27,34%). El 1º trimestre de 2014: 136.814,20 euros y el 1º trimestre de 2015 fue de 87.981,23 euros (- 35,69%). El 2º trimestre 2014: 115.981,84 euros; y el 2º trimestre 2015: 103.702,90 euros (-10,59%). El resultado del ejercicio de la demandada, de beneficios o pérdidas después de impuestos, en 2013 ha sido de -109,98 euros de pérdidas y en el año 2014 el resultado fue de -3722,01 euros de pérdidas. A fecha 31/08/15 la cuantía de pérdidas arroja un resultado de -8.862,75 euros. El centro de trabajo de Plaza del Zapatero en 2014 tuvo gastos por 126.413,11 euros y tuvo ingresos por 120.854,60 euros y a fecha 31/08/15 arrojaba un resultado de ese año de -3.108,10 euros, por ello la empresa decidió el cierre de dicho centro de trabajo. Constan aportados en el ramo de la empresa los Impuestos de Sociedades, declaraciones de IVA y cuentas de pérdidas y ganancias como doc 12 y se da por reproducido. SEXTO: No consta efectivo de la empresa realizable a fecha 1/10/12 en caja o en cuentas bancarias. Existiendo en las cuentas bancarias un saldo negativo de la demandada en sus cuentas. Constan aportados en el ramo de la empresa, como documento 14, los datos de sus cuentas bancarias y se dan por reproducidos. SÉPTIMO: Que el día 9/11/15 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 13/10/15, contra la demandada, en el que compareció, teniéndose por intentado sin avenencia'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Teodora , impugnandose de contrario por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del juzgado que desestima la demanda y declara procedente el despido por causas económicas de la demandante, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), siendo varias las modificaciones propuestas.

La primera de ellas consiste en la adición al hecho probado primero de una serie de párrafos (obrantes a los folios 9, 19 y 11 del recurso), conservando el primero y el segundo tal y como están en la sentencia, del tenor que obra en los mismos y que damos por reproducido a efectos expositivos pero sin admitirlo en su integridad por falta de relevancia en relación con el objeto debatido, estimando la incorporación únicamente a partir de lo siguiente: 'En fecha 20/01/2015 la demandante presentó denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, por las irregularidades de su relación laboral, que inició las correspondientes actuaciones administrativas contra la demandada. La Inspección de Trabajo exigió a la empresa modificar el Grupo Profesional de la demandante al Grupo III, de imperativo cumplimiento por aplicación de lo dispuesto en la norma sectorial (folios 82 a 91 de autos: Denuncia a la Inspección de Trabajo, y folios 92 y 93 de autos: Informe de la Inspección de Trabajo en contestación a dicha denuncia).

A partir del 2-3-2015, por decisión de la empresa, sin mediar comunicación escrita ni a la actora ni a los representantes de los trabajadores, se le indició que se le cambiaba el horario de trabajo, pasando a prestar sus servicios en una jornada de 30 horas semanales, a razón de 5 horas semanales, de lunes a viernes, de 13-00 a 14.00 horas (folios 107 y 108 de autos). La demandante presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo contra dicha decisión que dio lugar a los autos nº 298/2015, del Juzgado de lo Social nº Dos de los de Alicante, dictándose sentencia en dichas actuaciones con fecha 7- 05-2015, por lo que estimándose en parte la demanda interpuesta por la actora, se declaraba la nulidad de la decisión empresarial consistente en la modificación del horario de trabajo de la actora a partir del 2/03/2015, dejando dicha decisión sin efecto y ordenanado la reposición de la demandante a la situación jurídica anterior a la misma, (folios 94 a 105, demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo y folios 106 a 111 de actuaciones, sentencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo).

En cumplimiento de dicha sentencia, la empresa comunicó a la demandante en fecha 28-5-2015 que su nuevo horario de trabajo pasaba a ser el siguiente:

-Tienda Plaza del Zapatero: -Lunes a jueves: de 11.00 a 15.00 (a realizar en semanas alternas) y -Viernes de 15.00 a 01.00 horas.

-Tienda Avda. de Ronda: -Sábado: de 4 horas a 00 horas., -Domingo: de 11 horas a 15 horas y de 18 horas a 00 horas.

Señalándose que la jornada de lunes a jueves comenzaría a partir del lunes 25 de mayo.'

El nuevo tenor que hemos trascrito ha de ser acogido por desprenderse de los documentos en los que se apoya, ofreciendo una explicación sobre el devenir de la relación laboral de la demandante y la empresa demandada.

La siguiente modificación pretende la adición de un nuevo hecho probado que sería el Primero Bis con el siguiente tenor:PRIMERO BIS.-'Los trabajadores de la empresa, D. Gines y D Adoracion , formularon igualmente denuncia en la misma feçha 20/01/2015 ante la la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, por las irregularidades de su relación laboral con la empresa. La Inspección de Trabajo exigió a la empresa modificar igualmente elGrupo Profesional de dichos trabajadores al Grupo III, de imperativo cumplimiento por aplicación de lo dispuesto en la norma sectorial(folios 159 u 169 de autos: Informe de la Inspección de Trabajo en contestación a la denuncia formulada por la Sra. Adoracion , y folios 181 y 182 de autos: Informe de la Inspección de Trabajo en contestación a la denuncia formulada por D. Gines ).

Igualmente, a partir del 2-3-2 015, por decisión de la empresa, sin mediar comunicación escrita a los Sres. D. Gines y Dª Adoracion , se les indicó que se les cambiaba el horario de trabajo.

En el caso del Sr. Gines , pasando a prestar sus servicios en una jornada de 5 horas semanales, de lunes a viernes, de 13:00 a 14:00 horas.(folios 107 y 108 de autos).Por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nªUno de los de Alicante se declaró injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa con efectos desde el 2-3-2015, con respecto a dicho trabajador, condenando a la empresa a reponerle en las condiciones quevenía desarrollando en la práctica con anterioridad(folios 183 a 187 de autos,sentencia referida).

En el caso de la Sra. Adoracion , pasando a prestar sus servicios en una jornada de 30 horas semanales, a razón de 5 horas diarias, a cumplir en las últimas horas de la tarde. La trabajadora presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo(folios 161 a175 de autos),dando lugar alos autos n° 236/2015 seguidos en el Juzgado de lo Social nºCinco de los de Alicante, donde la trabajadora acordó con la empresa ser cierta e injustificada la modificación alegada por la trabajadora , reponiéndole en su puesto de trabajo habitual como vendedora Grupo V, con jornada de 40 horas semanales, reconociéndole además que venía realizando dicha jornada de 40 horas semanales y funciones del grupo IV al menos desde 1-3-2014, fecha en que los actuales administradores tomaron posesión de la empresa'.(folio 176 de autos).

HECHO PROBADOPRIMERO BIS UNO:'Que con fecha 14 de mayo de 2015 fue dictada sentencia en el juicio de faltas nº99/2015 entre D. Gines y Dña. Teodora , en calidad de denunciantes y D. Serafin en calidad de denunciado, declarado en rebeldía procesal, condenando al Sr. D. Serafin como autor de tres faltas de amenazas leves, dos cometidas sobre la persona de Gines y sobre la persona de Teodora , la pena de multa de 15 días, cada una de ellas, a razón de 6 euros al día, con la responsabilidadpenal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , e imponiendo las costas al procesado'.(folios 191 a 194 de autos.).

El nuevo hecho probado que se sustenta en la documental reseñada a lo largo del mismo no puede ser acogido por cuanto que se refiere al devenir de las relaciones laborales de otros trabajadores de la empresa que en nada incide ni aporta a la resolución de la cuestión debatida en la presente litis que es la calificación del despido por causas económicas de la demandante, al igual que sucede con la propuesta de un nuevo hecho probado 1º bis uno, cuyo tenor literal obra al folio 414 que versa sobre la sentencia dictada en juicio de faltas con fecha 14-5-2015 entre la actora Gines , como denunciantes y Serafin como denunciado, con condena a éste por tres faltas de amenazas leves, lo que resulta irrelevante para alterar el sesgo del fallo del presente litigio.

Por último se solicita la modificación del hecho probado cuarto para el que se insta la siguiente redacción: 'La empresa demandada, dedicada a la actividad del comercio al por menor en tiendas 24 horas, contaba con una plantilla de 9 trabajadores antes del despido de la actora:

1.-- Purificacion , con antigüedad desde 31-12-2014, con contrato indefinido y jornada completa,

2.-- Camino , con antigüedad desde el 04-05-2007, contrato temporal reconvertido en indefinido y 50% de la jornada ordinaria.

3.-- Benito , con antigüedad desde 6-3-2015, contrato indefinido a tiempo parcial (T.C. 289) y 0,150 dejornacia (C.T.P.)

4.-- Teodora , con antigüedad desde 1-11-2009, contrato indefinido a tiempo parcial (T.C. 289) y 0,950 de jornada (C.T.P.)

5.-- Nicolasa , con antigüedad desde 11-08-2010, contrato indefinido a tiempo parcial (T.C. 289) y 0,750 de jornada (CT.P.)

6.-- Azucena , con antigüedad desde 7-2-2006, contrato temporal reconvertido en indefinido (T.C. 189) y jornada completa.

7-- Adoracion , con antigüedad desde 16-5-2007, contrato indefinido y jornada completa.

8.-- Gines , con antigüedad desde 10-07-2008, contrato temporal reconvenido en indefinido a tiempo parcial (T.C. 289) y 0,125 de jornada (C.T.P.)

9.-- Fulgencio , con antigüedad desde 2-3-2015, contrato temporal por circunstancias de la producción a tiempo parcial (T.C. 502) y 0,50 de jornada (C.T.P.)(Folios 271 y272 de autos, Informe de vida laboral de la empresa) y folios nº 66 y 67, Informe de Vida laboral de la actora, en cuanto a su antigüedad en la empresa).

Con fecha 15-09-2015 se procedió a comunicar su despido por las mismas causas económicas a la actora y a otros tres trabajadores más de la misma, con efectos

desde el 16-09-2015, al Sr D. Gines , Dña. Adoracion y Dña. Nicolasa . Constan aportadas las cartas de despido de los trabajadores como docum. nº15 de la parte demandada y se dan por reproducidas. (folios 362 a 370 de autos yreproducidos en el ramo de prueba de la parte demandante, dos las de los dos primeros trabajadores, folios 178 a 180, carta de despido de la trabajadora Dña. Adoracion ; y folios 188 a 190, carta de despido del trabajador D. Gines ).

Desde dichos despidos la empresa se ha quedado con los 5 trabajadores

restantes.

Don. Fulgencio , contratado el 2-3-2015, con contrato temporal por circunstancias de la producción a tiempo parcial (T.C. 502), al 50 % de la jornada, causó baja el 30-09-2015.

Además la empresa contrató en fecha 28-5-2 015 al Sr. Everardo , con contrato temporal por circunstancias de la producción a tiempo parcial (T.C. 502), al50 % de la jornada, que causó baja el 01-06-2015.

-Con fecha 1-10-2015 causó alta el Sr. Matías , con un contrato temporal a tiempo completo, de formación (T.C. 421).

-Con fecha 2-10-2015, la empresa contrató a Isidora , esposa del Administrador de la empresa, Don, Serafin , con quien compartió titularidad de, participaciones de la empresa hasta que le fueron adjudicadas al Sr Serafin en escritura de liquidación de gananciales de fecha 24-07-2016, (folio 262 de autos), con un contrato indefinido a tiempo parcial, al 50 % de la jornada.(folios 271 y 272, informe de vida laboral de la empresa y folios 258 de autos, respecto del parentesco de la trabajadora con el Administrador de la empresa).

En la tienda de Avda. de Ronda venían trabajando cuatro personas, y la actora y otros trabajadores entre las dos tiendas y en Plaza del Zapatero trabajaban dos personas, y la actora y otros trabajadores entre las dos tiendas'.

La nueva redacción se apoya en la documental que se reseña a lo largo del mismo y ha de ser acogida en cuanto a las antigüedades de los trabajadores y la duración de la jornada laboral de los mismos por desprenderse de la indicada documental, si bien la jornada laboral de Camino es a tiempo completo que es lo que también se tendrá por puesta y no a tiempo parcial, sin que quepa la reseña de los tipos de contratos al no desprenderse de la citada documental, sin necesidad de razonamientos o argumentaciones más o menos lógicas, acogiéndose también las referencias de los cuatro despidos llevados a cabo por la demandada y la prestación de servicios en las dos tiendas propiedad de la misma que también se recoge en la redacción original, sin que obste a la estimación de la modificación el hecho de que en el tenor que se constata en la sentencia se haga referencia al informe de vida laboral de la empresa demandada ya que luego recoge datos que son erróneos respecto a algunas de las circunstancias profesionales de dichos trabajadores según reconoce la propia empresa en el escrito de impugnación del recurso, aunque tache dichos errores de intrascendente, pero que no lo son ya que el trabajador Benito no suscribió un contrato de formación sin coste en Seguridad Social y por otra parte tampoco se ajusta a la realidad que se haga consta como cese de Fulgencio el despido ya que el mismo fue baja voluntaria, según manifiestan ambas partes.

SEGUNDO.-En el motivo correlativo que se fundamenta en el apartado c del art. 193 de la LRJS y tiene como objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia se imputa a la misma la infracción por aplicación indebida de lo previsto en el art. 52. c) en relación con el art. 51.1 y art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , así como el art. 24 de la Constitución .

Razona la defensa de la parte actora que aun cuando se considere que la empresa demandada ha acreditado los hechos, en concreto, la situación económica negativa, está obligada a justificar que de dicha realidad se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva y debe acreditar que dicha decisión extintiva contribuye a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma, a través de una más adecuada organización de los recursos. Y en el presente caso dicha acreditación no se ha producido porque de los datos contables no se desprende que la posible situación económica negativa sea de tal entidad que obligue al despido de la demandante ni tampoco que la medida sea adecuada para responder a esa situación negativa y llama la atención sobre los hechos que precedieron a la decisión extintiva de la relación laboral de la demandante, en concreto la denuncia ante la Inspección de Trabajo como consecuencia de irregularidades en su contratación, la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo en cuanto a la jornada laboral y el horario de trabajo, la falta de acreditación del cierre de la tienda de la Plaza de Zapateros de Elda y sobre todo la composición de la plantilla. En relación con esta última indica que no es razonable que si la mala situación económica ya se refiere a principios de 2015, no es entendible que en diciembre de 2014 se contrate a una trabajadora fija, a tiempo completo ( Purificacion ) o que el 6-3-2015 se contrate a Benito con contrato fijo a tiempo parcial y se le mantenga en plantilla o que en fecha 2-3-2015 se contrate a Fulgencio con un contrato temporal por circunstancias de la producción, lo que además sería incompatible a la situación económica negativa y de descenso de ventas y mucho más que dicho contrato se mantenga a fecha del despido de la actora (el 15-9-2015) cuando se alega que ya no había trabajo por exceso de plantilla. Por otra parte tampoco consta el despido de dicho trabajador sino que el mismo causó baja en la empresa demandada el 30-9-2015, destacando también que en fecha 28-5-2015 se contrató al Sr. Everardo , con contrato temporal por circunstancias de la producción a tiempo parcial aunque luego causara baja el 1-6-2015. Por último remarca que la empresa demandada contrató a dos nuevos trabajadores al poco tiempo de despedir a la actora, así en fecha 1-10-2015 causa alta Don. Matías con un contrato temporal a tiempo completo de formación y con fecha 2-10-2015 la empresa contrató a Isidora , esposa del administrador de la empresa, Don. Serafin , con quien compartió titularidad de participaciones de la empresa hasta que fueron adjudicadas al Sr. Serafin en escritura de liquidación de gananciales, con un contrato indefinido a tiempo parcial, al 50% de la jornada, pues aunque sea la esposa del administrador es un contrato posterior al despido de la actora y viene a desvirtuar el contenido de la carta de despido.

En cuanto a la indemnización por despido se dice que la empresa ha incumplido su obligación de puesta a disposición no entendiéndose justificada la iliquidez que aprecia la sentencia de instancia y en cualquier caso se solicita el abono no solo de la indemnización de 4.145,34 € reseñada en el fallo de la sentencia sino también los 15 días por falta de preaviso.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia con las modificaciones que han sido acogidas se desprende que la empresa demandada ha experimentado una disminución de su actividad, habiendo descendido el importe de su facturación, así: el 4º trimestre de 2013 fue de 136.059,31 €, y el 4º trimestre de 2014 fue de 98.859,94 €, el 1º trimestre de 2014 fue de 136.814 € y el 1º trimestre de 2015 fue de 87.981,23 €, el 2º trimestre de 2014 fue de 115.918,84 € y el 2º trimestre de 2015 fue de 103.702,90 €, ahora bien dicha disminución de facturación no se constata durante tres trimestres consecutivos puesto que no constan los datos de facturación del 3º trimestre del 2014 respecto del 3º trimestre de 2013. Además se ha de tener en cuenta que si bien el resultado de beneficios y pérdidas después de impuestos en el ejercicio de 2013 ha sido de -109,98 € de pérdida y en el ejercicio de 2014 fue de -3.722,01 €, dichas cifras tienen una escasa entidad, e incluso aunque se constate que a fecha 31- 8-15 la cuantía de las pérdidas arroja un resultado mayor, en concreto, de -8.862,75 €, se desconoce si dichas pérdidas obedecen o no a una disminución de la facturación ya que no se ofrecen datos del volumen de negocio respecto al segundo y tercer trimestre de 2015.

Como recoge la sentencia dictada por esta Sala en el recurso nº 1570/16 en relación con otra trabajadora de la misma empresa en un caso que guarda identidad de razón con el presente: 'Por otra parte y aun cuando tras la reforma propiciada por la Ley 35/2010, la Sala de lo Social del TS en la sentencia de 12-6-2012 , constata que en la definición unificada que incorpora la nueva redacción del art. 51.1 para las causas 'económicas', varia el elemento de la conexión de la medida extintiva con la causa económica alegada, pues no se exige ya que se haga con la finalidad que se preveía en el art. 52. c) anterior 'de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas', sino que basta con que la situación de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su nivel de ingresos, 'puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo'. Además la 'situación económica negativa' se identifica ahora, no sólo con las pérdidas actuales, sino también con las 'previstas', y también con 'la disminución persistente de su nivel de ingresos' , corrigiendo así el criterio restrictivo que en este punto mantenía la doctrina jurisprudencial anterior', no cabe olvidar como recuerda la STS de 26 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 2031/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2031, Recurso: 158/2013 , que la situación económica negativa no puede operar de forma abstracta y así la justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad y aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] ...'.

En el presente caso y habida cuenta que la empresa demandada no solo efectúo diversas contrataciones cuando ya había disminuido el volumen de facturación de la misma (una en diciembre del 2014 y dos en marzo de 2015), sino que a los quince días de despedir a la demandante contrató a dos nuevos trabajadores, uno a jornada completa (Sr. Matías ) y otro a jornada parcial (Sra. Isidora ), evidencia que pese a la disminución del volumen de negocio no había un exceso de plantilla, que justifique el despido por causas económicas de la actora, sino que más bien hay una renovación de parte de la plantilla, por lo que dicho despido se ha de calificar de improcedente en contra de lo apreciado por la resolución recurrida, lo que determina la estimación del recurso y la condena de la empresa demandada a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, así como al abono de 525,45 € (35,03 € x 15 días) correspondientes a quince días de salario por el incumplimiento del preaviso ( art. 53.4 ET ) ( STS de 21 de septiembre de 2006, Recurso: 3868/2005 ), calculándose la indemnización por despido improcedente conforme al art. 53.5 en relación con el art. 56.1 ET y DT 5ª Ley 3/2012, de 6 de julio y que asciende (s.e.u.o.) a la cantidad de 7.744,08 € que resulta de sumar la indemnización que le corresponde a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, computando la antigüedad desde su ingreso en la empresa (01/11/2009) hasta el 11/2/2012 (3.594,08 €) y la indemnización que le corresponde a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, desde el 12/2/2012 hasta la fecha de efectos del despido 16/9/2015, (4.150,00 €).

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D.ª Teodora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 19 de Enero de 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra Tupan Orange S.L. y FGS, y en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido objetivo por causas económicas de la actora y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores o le indemnice en la cantidad de 7.744,08 €, debiendo abonarle en caso de readmisión los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión y condenándola también al abono de la cantidad de 525,45 € en concepto de indemnización por falta de preaviso.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1569 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En València, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.