Sentencia SOCIAL Nº 1569/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1327/2021 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1327/2021

NIG PV 48.04.4-20/006394

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0006394

SENTENCIA N.º: 1569/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de octubre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sras D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ACCIONA FACILITY SERVICES S.A contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao de fecha 8 de abril de 2021, dictada en proceso sobre Sanción, y entablado por Bibiana frente a ACCIONA FACILITY SERVICES S.A y RESIDENCIA MUNICIPAL DEL SAGRADO CORAZON DE GETXO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante DÑA. Bibiana viene prestando servicios para la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., con una antigüedad de 2/01/2016, categoría profesional de limpiadora, jornada a tiempo parcial del 81,5% y salario día de 29,98 euros con p/p.

SEGUNDO.- La actora presta servicios en la Residencia Munnicpal sagrado Corazón, dicha residencia es de ancianos.

TERCERO. - La empresa con fecha 24/06/2020 abrió expediente contradictorio alegando la demandante no haber llevado a cabo incumplimiento alguno.

Con fecha 01/07/2020 se notificó al demandante carta de sanción donde literalmente se le manifestaba:

Dña. Bibiana

D.N.I. NUM000

En Getxo, a 01 de julio de 2020

Muy Señora nuestra,

Por medio de la presente, la Dirección de la Compañía Acciona Facility Services, S.A. (en adelante, la 'Compañía') le informa de que ha tomado la decisión de imponerle una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 16 días con fundamento los artículos 66. apartados 6 , 8 y 12 así como en el artículo 67. apartado 8 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Vizcaya , por razones y motivos disciplinarios, fundamentándose esta decisión en la concurrencia de circunstancias legales que permiten a la Compañía adoptar dicha medida.

En fecha 24 de junio de 2020, la Compañía procedió a comunicarle por burofax la apertura del expediente disciplinario, siendo entregado el mismo día 24 de junio de 2020 y, confiriéndole el plazo de 3 días hábiles para que alegara lo que estimara oportuno. Asimismo, en esa misma fecha, se emplazó al sindicato CGT al que Usted se encuentra afiliada, para que, en el plazo referenciado, presentase igualmente las alegaciones que estimasen oportunas.

Sin embargo, la realidad es que, a día de la fecha de la presente sanción, ni Usted ni el sindicato CGT, han dado traslado alguno a la empresa de escrito de alegaciones que desvirtúe la realidad de los hechos imputados en la carta de apertura de expediente. Por tanto, una vez formalizados los trámites oportunos, la Compañía ha llegado a las conclusiones que se exponen a continuación:

La Dirección de esta Compañía, ha tenido conocimiento de un suceso acontecido en el desarrollo de la relación laboral mantenida con la Empresa ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A., que ha concluido en la existencia de un incumplimiento contractual en sus obligaciones laborales que dimanan de la relación laboral que mantiene con la Compañía, en la que ostenta la categoría profesional de Limpiadora en las instalaciones de nuestro cliente Residencia Municipal de Getxo (en adelante, la 'Residencia'), sitas en Ometxe 22, 48992 Getxo (Vizcaya).

En concreto, el pasado 17 de junio de 2020, tanto la Dirección de esta Compañía, como la Dirección de nuestro cliente, asistieron a una serie de altercados ocurridos en las instalaciones de la Residencia, de los que Usted fue protagonista y de los que concretamente fueron testigos: D. Pascual (Gerente de Acciona Zona Norte), D. Pedro (Gestor del servicio), Dña. Eulalia (Gerente de la Residencia), Dña. Fátima (Responsable de RRHH) y Dña. Felisa (Responsable asistencial).

Durante las 13:00 y las 14:30 horas del precitado día 17, el personal ad supra referenciado, se encontraba en las instalaciones del centro realizando una auditoría de calidad del servicio, cuando se sucedieron los hechos que se detallan a continuación.

Sobre las 13:00 horas, mientras dicho comité de auditoría se encontraba realizando la visita de la planta en la Residencia, la Sra. Eulalia, como máxima responsable de la operativa en el centro, trasladó tanto al Sr. Pascual como al Sr. Pedro, queja formal sobre el funcionamiento del servicio y más concretamente, respecto al aprovisionamiento de los productos y material de limpieza.

En este sentido, la Sra. Eulalia, indicó que una de las trabajadoras del servicio, concretamente Usted, Dña. Bibiana, le había trasladado que no disponían de producto necesario para poder desarrollar correctamente las tareas de limpieza en la Residencia. Así, Usted informó a la responsable de nuestro cliente, de que no disponía de los medios materiales necesarios para desarrollar correctamente sus tareas de limpieza e higienización, lo que supone un riesgo tanto para la salud del personal residente, como para el resto de trabajadores del centro, más aun, teniendo en cuenta las características de la actividad principal que se desarrolla en el mismo.

Ante dicha queja, el Sr. Pedro indicó que dicha afirmación no era correcta ya que, recientemente se había realizado un pedido de material, reponiéndose todo el producto necesario para desarrollar las tareas de limpieza y, además, confirmó que ninguna de las trabajadoras del servicio le había reportado dicha incidencia, ni le habían dado traslado de la situación.

Ante tal confusión, y con el fin de poder esclarecer los hechos descritos, los responsables de Acciona requirieron su presencia en la 4ª planta, para poder confirmar la queja que había trasladado a la dirección de nuestro cliente. De este modo, cuando Usted se reunió con sus responsables en la 4ª planta, el Sr. Pascual, le preguntó si disponía del producto necesario para desarrollar las tareas de limpieza, a lo que Usted contestó con una rotunda negativa indicando que no disponía del producto pertinente.

Así el Sr. Pascual olvió a. preguntarle si Usted había dado traslado de dicha incidencia a su inmediato superior jerárquico en este caso el Sr. Pedro (Gestor del servicio), a lo que Usted nuevamente volvió a contestar negativamente, indicando que en ningún momento había puesto esta situatión en conocinniento de su responsable, sino que esa misma mañana se había informado a la Sra Felisa (Responsable asistencial dé la Residencia).

Ante dichas afirmaciones por su parte, el Sr. Pascual le recordó que Usted es trabajadora de la empresa Acciona y que, por tanto debe reportar este tipo de incidencias en el servicio a los responsables de Acciona y no, al personal de la Residencia. En este sentido, debemos indicar que, dada su trayectoria profesional y experiencia en el servicio, Usted es perfectamente conocedora del procedimiento que debe seguir a la hora de reportar estas situaciones o realizar pedidos de material.

Pués bien la realidad es que Usted, lejos de retractarse de sus afirmaciones y acatar las órdenes de trabajo trasladadas por sus superiores, adoptando una actitud desafiante, respondió nuevamente al Sr. Pascual, indicando que Usted no iba a utilizar su teléfono personal para realizar este tipo de llamadas al gestor del servicio, a lo que sus responsables le indicaron que Usted puede disponer del teléfono de la Residencia, y hacer uso de él cuando lo necesite, para realizar este tipo de comunicaciones.

Nuevamente el Sr. Pascual, le volvió a requerir sobre el momento en el que se agotó el producto de limpieza, a lo que Usted contestó que hace una semana que no disponen del material necesario, y que han venido realizando las limpiezas en la Residencia con ambientador, en lugar de con el producto específico para ello. Asimismo, Usted indicó que, en caso de no dar credibilidad a su versión de los hechos, podían revisar el almacén de Acciona, situado en la planta O de la Residencia, para comprobar la falta de producto.

Ante esta situación y, aprovechando que los responsables del servicio se encontraban en el centro de trabajo, Usted comenzó a quejarse, indicando que, debido al exceso de tareas, le faltaban horas para realizar todas las funciones que tenía asignadas y no le daba tiempo a finalizar todas sus obligaciones, quedando, por tanto, las tareas que Usted tiene asignadas inacabadas y el servicio descubierto.

Concretamente, Usted indicó que esa misma mañana había dejado camas sin hacer, a lo que el Sr. Pedro le indicó que él, ya había dado instrucciones para que otra de sus compañeras subiera a la 4ª planta a reforzar el servicio y pudiesen hacer todas las camas de la planta. Así las cosas, una vez el Sr. Pedro pudo contactar con otra de sus compañeras del servicio para que acudiese a ha reincorporó a su puesto de trabajó y el resto del grupo continuo con la auditoria de calidad.

Aproximadamente una hora y media más tarde, sobre las 14:30 horas, tanto los re Acciona como la Dirección de la Residencia, acudieron al almacén de Acciona situado en la planta 0 del edificio, para realizar las comprobaciones pertinentes y cotejar si efectivamente faltaba material de limpieza.

Pues bien, la realidad es que, tal y como había indicado el Sr. Pedro al inicio de la auditoría Sra. Eulalia le trasladó la pertinente queja, no solo había ambientador con el que Usted ha venido realizando la limpieza de la última semana, sino que, además, había almacenado, restos de producto especifico para los baños, desinfectante puro y media docena de bot désinfectante en botellas de un litro ya preparadas.

En ese mismo momento, encontrándose todos los mandos en el almacén, Usted se personó en zona, de manera que el Sr. Pascual volvió a preguntarle por el producto, acerca del cual Usted había negado su existencia de manera reiterativa momentos antes.

Sin embargo, Usted, lejos de dar una contestación coherente a la pregunta de su responsable, al haber podido constatar que efectivamente disponía de producto suficiente para ejecutar las tareas de limpieza, comenzó a emitir quejas sobre el servicio y a inquirir si tenía obligación de realizar las tareas de limpieza con el desinfectante que se encontraba en el almacén. Ante esta última cuestión, el Sr. Pascual le recordó que ya en la última reunión mantenida el pasado 08 de junio con las trabajadoras del servicio y la dirección operativa del servicio, junto a RFILL, se le indicó que, debido a las nuevas necesidades derivadas del Covid 19, Usted debía ejecutar las tareas de limpieza con dicho producto desinfectante.

Pero es que, además, persistiendo en la desafiante actitud que había adoptado desdee el primer encuentro de la mañana, Usted indicó que no había sido informada de ningún protocolo y que, el producto que pretendía la Dirección que manipulase, podía ser tóxico. Nuevamente el Sr. Pascual le volvió a recordar que las características del producto se encuentran detalladál en la: etiqueta del Mismo y que, además, Usted dispone de los EPIs necesarios para poder manipular dicho producto sin incurrir en riesgo alguno, temas que, una vez más, debemos indicar ya sé trataron en la reunión del precitado día 08 de junio y de los que, por tanto, Usted eS perfectámente conocedora.

No quedando conforme con las indicaciones trasladadas por sus responsables, Usted, con el ánimo de poner en evidencia la gestión del servicio en presencia del cliente, volvió a manifestar nuevas quejas en relación a los guantes de trabajo, indicando que únicamente disponía de guantes para fregar y que estos EPIs no eran adecuados para poder manipular el producto que le estaban señalando.

Así, sus responsables, le confirmaron que los guantes de los que dispone, son perfectamente válidos para realizar todas las tareas de limpieza que tiene asignadas, a lo que Usted contestó que eran todos de la talla S y que Usted necesita una talla mayor, una M o incluso una G. Del mismo modo que con el producto desinfectante, sus responsables le volvieron a mostrar que efectivamente dispone de guantes de la talla M y G en el interior del almacén.

Por último, ante la falta de argumentos para seguir poniendo en entredicho la gestión del servicio, Usted indicó que tampoco disponía ni de bayetas ni de mascarillas, a lo que el Sr. Pedro le mostró nuevamente una caja con aproximadamente más de media docena de bayetas y le recordó que, tal y como se acordó en la reunión del pasado día 08 de junio, Usted debe recoger diariamente su mascarilla en la recepción del centro y que, por tanto, de ninguna manera son ciertas todas las afirmaciones y quejas que Usted ha venido exponiendo a lo largo de la mañana.

Así, habiendo quedado desacreditadas todas sus quejas y reclamaciones y, habiendo podido constatar que todas sus afirmaciones respecto a la falta de material y EPIs eran falsas, Usted decidió retirarse de la zona del almacén y reincorporarse a su puesto de trabajo. Dada la gravedad de los hechos, el Sr. Pascual, máximo responsable del servicio en el que Usted desarrolla su trabajo, le requirió para que volviese a dar una explicación coherente sobre sus reclamaciones. A lo que Usted, haciendo caso omiso de dicho requerimiento y desoyendo las indicaciones de su responsable, continuo su camino hasta llegar al hall de las instalaciones en el que el Sr. Pascual, le volvió a requerir por su actuación y la gravedad de sus afirmaciones.

Ante este requerimiento Usted, inobservando todas las normas de respeto y educación, volvió a hacer caso omiso a las indicaciones de su superior, desobedeciendo sus instrucciones y dándose la vuelta, sin dejar que el Sr. Pascual acabase de hablar, retomando su camino en dirección contraria a donde se encontraban el resto de integrantes del comité de calidad.

Ante tal falta de comportamiento e insubordinación, el Sr. Pascual le volvió a requerir una última vez, para que cesase en esta conducta advirtiéndole sobre la gravedad de los hechos y recordándole la potestad de la Compañía para proceder con medidas disciplinarias. Sin embargo, la realidad es que usted desoyendo dicha advertencia y manteniendo, como ya hemos indicado, en todo momento una evidente actitud de desafío hacía sus responsables, se negó a dar más explicaciones y volvió a dar la espalda a su responsable, abandonando el hall de las instalaciones donde tuvo lugar este último

Cabe señalar que, de estos hechos fueron testigos en todo momento, no solo el personal de dirección sino también el personal responsable de la Residencia, la Sra. Eulalia, la Sra. Fátima y la Sra. Felisa. Pero es que, además, esta desagradable situación, quedó recogida en el acta de control de calidad firmada entre Acciona y el personal de la Residencia, dada la gravedad de los hechos acontecidos, en su lugar de trabajo.

Con esta actuación Usted ha puesto en peligro las relaciones mercantiles que mantenemos con nuestro cliente, quien, habiendo presenciado todos los hechos descritos en la presente carta, ha puesto de manifiesto su descontento con el desagradable desencuentro acontecido, y la permanente actitud de desafío e insubordinación, que Usted ha adoptado en el desarrollo del servicio, así como por la deficiencia en los servicios que venimos prestando, al quedar sus tareas inacabadas y el servicio descubierto.

Pero es que, a mayor abundamiento, no es menos importante señalar que, el precitado día 17 de junio de 2020 en el que se desarrollaron los hechos descritos, su horario de trabajo era de 10:00 a 15:30 horas. Pues bien, la realidad es que una vez finalizada la auditoría de calidad, tanto el Sr. Pascual como el Sr. Pedro, pudieron comprobar como a las 15:17 horas, Usted abandonaba las instalaciones de la Residencia, junto a su compañera la Sra. Elisenda, 13 minutos antes de la hora de finalización de su turno de trabajo.

En este sentido, debemos indicar que tanto Usted como la Sra. Elisenda, no vestían el uniforme de trabajo a la salida de las instalaciones, de manera que previamente Ustedes habían acudido a la zona de vestuarios para cambiarse de ropa, lo que supone un abandono de su puesto de trabajo, como mínimo, 20 minutos antes de su hora de salida.

Estos hechos revisten especial gravedad no solo por tratarse de un incumplimiento de su horario de trabajo sino porque, una de las quejas que Usted ha venido reiterando tanto a la Compañía como a la Dirección de la Residencia, es la falta de tiempo para poder finalizar todas las tareas que tiene asignadas, motivo principal por el cual, Usted deja inacabadas en numerosas ocasiones dichas tareas, quedando el servicio descubierto y provocando así quejas de nuestro cliente.

A todo lo anteriormente descrito, se añade el hecho de que sus superiores jerárquicos, D. Pedro y D. Pascual, ya le han advertido verbalmente durante el último mes, acerca del deber de cumplir estrictamente con sus funciones laborales y con todos los procedimientos de trabajo establecidos por nuestra Compañía.

Sin embargo, y a pesar de dichas advertencias, tal y como se expone en los hechos contenidos en la presente carta, su actitud, muy lejos de mejorar, ha ido empeorando, al haber sido protagonista de un grave altercado acaecido en su lugar de trabajo, en el que además estaba presente el personal del cliente mostrando una imagen de la Compañía muy perjudicial, causando con su actitud, no sólo la formalización dé una queja grave por parte de la Residencia, sino una situación de tensión con los propios responsables del servicio.

Es por todo lo anterior que, las actitudes descritas en la presente carta suponen un incumplimiento muy grave voluntario y consciente de las obligaciones que ha adquirido frente a esta Compañía, todo ello incompatible con el deber de buena fe y diligencia profesional que debe imperar en toda relación laboral. Esta Compañía desconoce cuáles son las motivaciones o razones que le llevan a desplegar un comportamiento así, pero lo que está claro es que, la Compañía no puede tolerar comportamientos como los descritos.

Por todo ello le indicamos que los hechos descritos anteriormente constituyen las siguientes Faltas Graves y Muy Grave conforme a lo establecido en los artículos 66. apartados 6 , 8 y 12 así como en el artículo 67. apartado 8 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Vizcaya :

Art. 66. Falta Grave apartado 6): 'La desobediencia a sus superiores en cualquier materia que sea propia del servicio. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa podrá ser considerada como muy grave.'

- Art. 66. Falta Grave apartado 8): 'La negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del servicio.'

Art. 66. Falta Grave apartado 12): 'Los derivados de las causas previstas en los apartados 3 y 8 del artículo anterior: Art. 65 apartado 3): El abandono del servicio sin causa fundada, aun cuando sea por breve tiempo. Si como consecuencia del mismo se originase perjuicio de alguna consideración a las Empresas o fuese causa de accidentes a sus compañeros de trabajo, ésta falta podrá ser considerada como grave o muy grave, según los casos.'

Art. 67 Falta Muy Grave apartado 8): 'Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados.'

Dichas faltas son susceptibles de ser sancionadas, de acuerdo con el artículo 69 Sanciones, apartados 9) y C), del convenio colectivo que le es de aplicación con suspensión de empleo y sueldo desde tres a sesenta días hasta con el despido disciplinario.

Por todo lo expuesto, la Compañía ha decidido IMPONERLE UNA SANCIÓN consistente en la suspensión de empleo y sueldo de 16 días que será efectiva entre los días 06 y 21 de julio de 2020, ambos inclusive, advirtiéndole expresamente que, en caso de volver a incurrir nuevamente en conductas de este tipo, nos veremos obligados a adoptar medidas disciplinarias más contundentes.

Le rogamos firme la presente a efectos de recepción y constancia de su contenido.

Sin otro particular, le saluda atentamente.> >

CUARTO.- La actora se ha quejado de una insuficiencia de productos de limpieza para realizar correctamente su trabajo. Dicha queja la formulo a la gerencia de la Residencia.

El pasado día 17//06/2020, el Sr. Pascual (gerente de la demandada) y el Sr Pedro (gestor de servicios,) así como se encontraba la gerente de la Residencia, quien comento a estos las quejas sobre la falta de material - productos de limpieza. Estos la manifestaron que era incorrecto existiendo material suficiente. Ante ello acudieron a la 4ª planta con la asistencia de la demandante, y estos la manifestaron que no había reportado ello a la empresa que ello era el cauce adecuado. Asimismo, manifestó quejas sobre el exceso de trabajo. Más tarde acudieron al almacén de ACCIONA, comprobando que había todos los productos de limpieza. Seguidamente compareció la demandante y se la pregunto sobre los productos que había negado su existencia, y al decirla que había de todos los productos esta llevo a cabo quejas sobre el servicio y dudas sobre el uso de desinfectante. En un momento determinado la actora se marchó manifestando que tenia mucho trabajo.

Asimismo, existen guantes y mascarillas a disposición de los trabajadores/as.

QUINTO.- La actora es secretaria general de la sección sindical del sindicato CGT.

Conforme a ello ha presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo, en concreto en fechas 29/05/2020 y concluyendo con un informe dela Inspección de fecha 22/06/2020, el cual obrante en la prueba documental se da por reproducido.

SEXTO.- La actora formuló demanda en reclamación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, concluyendo en sentencia dictada por este Juzgado nº 10, Autos 159/20, desestimatoria de la pretensión.

SEPTIMO. - Las relaciones se rigen por el Convenio Colectivo la limpieza de edificios y locales de Bizkaia.

OCTAVO. - La demandante presentó papeleta de conciliación. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de la RESIDENCIA MUNICIPAL DEL SAGRADO CORAZON DE GETXO estimando la demanda formulada por DÑA. Bibiana frente a ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. y RESIDENCIA MUNICIPAL DEL SAGRADO CORAZON DE GETXO, debo declarar y declaro la sanción impuesta al demandante como nula condenando a la demandada ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., a estar y pasar por esta declaración así como a devolver a la trabajadora las cantidades descontadas como consecuencia del cumplimiento de la sanción.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Bibiana.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de fecha 8 de abril de 2.021, que estima la demanda y declara nula la sanción de 16 días de suspensión de empleo y sueldo por dos faltas graves y una falta muy graveimpuestas a la trabajadora, por considerarlas vulneradora del derecho o garantía de indemnidad.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se desestime la demanda.

La parte actora ha impugnado el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, y vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.-REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la empresa recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- La parte recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto, para introducir lo acontecido el día 17 de junio de 2020, y dejar claro que la trabajadora disponía de productos para realizar sus cometidos laborales.

Debemos rechazar esta novación fáctica. El juzgador de instancia, valorando el conjunto de la prueba, -incluida la testifical-, ha relatado en el HP 4º lo acaecido el día 17 de junio de 2020, y a dicho relato ha de estarse.

La competencia en la valoración de la prueba corresponde al magistrado a quo, - artículo 97.2 LRJS-, y dicha ha de ser respetada en suplicación, al no mostrarse como claramente errónea o irracional.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

La parte recurrente pretende alterar el relato fáctico con base en una prueba testifical encubierta, lo cual no es admisible.

Además, los datos que se pretenden introducir, acerca de la existencia de productos de limpieza a disposición de la actora en el almacén ya constan en el HP 4º, y carecen de relevancia para la pretendida alteración del fallo.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se solicita la ampliación del hecho probado quinto, para hacer constar que, una vez aportados los documentos requeridos, la ITSS no sancionó a la empresa.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica por innecesaria, puesto que el HP quinto ya tiene por reproducido íntegramente el informe de la ITSS.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente infracción del artículo 58 ET, apartados uno y dos, 96LRJS, de la teoría gradualista y doctrina del TC y jurisprudencia del TS; por considerar que la conducta de la trabajadora ha sido sancionada de manera objetiva y razonable con 16 días de suspensión de empleo y sueldo; que se trata de una conducta constitutiva de una desobediencia, puesto que la trabajadora debió reportar la incidencia a la empresa, y no al cliente, (la residencia); que la trabajadora ha podido dañar la imagen de la empresa; que además se trata de una negligencia o desidia, dado que Acciona disponía de material en el almacén; que además cometió un maltrato de obra a sus superiores, puesto que se dio la vuelta y siguió trabajando; que la actora ha incumplido el deber de buena fe; que abandonó su puesto media hora antes de finalizar la jornada, como afirmaron los testigos; y que no ha existido ninguna vulneración de la garantía de indemnidad.

La parte impugnante defiende la atipicidad de los hechos, y la vulneración de la garantía de indemnidad que ha declarado la sentencia recurrida.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimados por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

La trabajadora es limpiadora, y presta servicios para la empresa demandada en la Residencia Sagrado Corazón. Es secretaria general de la sección sindical de CGT

La actora se ha quejado de una insuficiencia de productos de limpieza para realizar correctamente su trabajo. Dicha queja la formulo a la gerencia de la Residencia.

El pasado día 17//06/2020, el Sr. Pascual (gerente de la demandada) y el Sr Pedro (gestor de servicios,) así como se encontraba la gerente de la Residencia, quien comento a estos las quejas sobre la falta de material - productos de limpieza. Estos la manifestaron que era incorrecto existiendo material suficiente. Ante ello acudieron a la 4ª planta con la asistencia de la demandante, y estos la manifestaron que no había reportado ello a la empresa que ello era el cauce adecuado. Asimismo, manifestó quejas sobre el exceso de trabajo. Más tarde acudieron al almacén de ACCIONA, comprobando que había todos los productos de limpieza. Seguidamente compareció la demandante y se la pregunto sobre los productos que había negado su existencia, y al decirla que había de todos los productos esta llevo a cabo quejas sobre el servicio y dudas sobre el uso de desinfectante. En un momento determinado la actora se marchó manifestando que tenia mucho trabajo.

Asimismo, existen guantes y mascarillas a disposición de los trabajadores/as.

La trabajadora fue sancionada por carta notificada el uno de julio de 2020 con 16 días de suspensión de empleo y sueldo. La empresa demandada imputa a la trabajadora dos faltas graves, (desobediencia y abandono del servicio), y una muy grave, (maltrato de obra a un superior).

La trabajadora presentó demanda por MSCT, desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, en autos 159/20; y presentó denuncia ante la ITSS en fecha 29 de mayo de 2020.

El juzgador de instancia afirma que no existe ninguna prueba de que la actora abandonase su puesto de trabajo 30 minutos antes del final de la jornada; que la conducta de la trabajadora no constituye ninguna desobediencia, ni desidia, ni maltrato de obra; que concurre una falta de tipificación de los hechos; y que la sanción en nula al consistir en una represalia empresarial frente a la denuncia que la actora planteó ante la ITSS y la demanda-.

B.- Tipicidad de la infracción.

STSJ País Vasco de 12 de diciembre de 2017, recurso 2412/17:

Pues bien, la incongruencia reseñada es absolutamente relevante para la resolución del recurso y para la calificación de la sanción como nula. En este sentido, traemos a colación las Sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2010 ¿ Rec. 1870/10 ¿, 4 de septiembre de 2012 ¿ Rec. 1827/12 -,14 de enero de 2014 ¿ Rec. 2150/13 ¿ o de 9 de septiembre de 2014 ¿ Rec. 1405/14 -, en las que se llegó a esta conclusión. Se razonó entonces, en términos que también ahora hacemos nuestros, como sigue: '(¿)La respuesta debe ser que no solo existe tal incongruencia, sino que su influencia es decisiva para la suerte del Recurso. Y siempre sin olvidar lo establecido por el TCo en su sentencia 125/95 , FJ 6º; a saber: 'El carácter punitivo de las sanciones disciplinarias laborales y sus posibles consecuencias motivan tanto la intervención del legislador, sustrayendo a la libre determinación del empresario la fijación de las infracciones y sanciones, como el ulterior control judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario, que se halla sometido a límites semejantes a los que, por preceptuarlo así la CE de 1978, ha de respetar la potestad punitiva del Estado, aunque se hallen recogidos en normas de rango legal: así como v.gr. los representados por la tipicidad y proporcionalidad( artículo 58 del Estatuto de los Trabajadoresy por la presunción de inocencia( artículo 114.3 de la Ley de Procedimiento Laboral)'.

Nuestros argumentos a esos efectos son los que siguen:

-Aunque a veces se confunden terminológicamente, especialmente en el lenguaje común, hay que distinguir en el campo disciplinario jurídico-laboral, entre el concepto de falta, en cuanto acción ilícita que comete el trabajador, del de la sanción que pueda conllevar dicha falta.

-Que tanto la calificación de esa falta, como la cuantía y naturaleza de la sanción a imponer, pertenecen al ámbito de la autonomía del empleador; de acuerdo a su poder organizativo y por ende disciplinario- arts. 5.c y 20, del ET-.

-No obstante ese poder no es omnímodo, ya que está sujeto a una doble limitación. Así, debe someterse al control jurisdiccional- art. 58.2, del ET y 114 y 115, de la LPL-. Mientras que y sería la segunda, tiene que ejercitar su potestad disciplinaria de acuerdo a la graduación y desglose de las faltas legalmente preestablecidas; y siempre sin olvidar que dicha graduación también afecta a las sanciones, aspecto éste ultimo a destacar en el supuesto que nos ocupa.

-Tal graduación, insistimos de ambos parámetros, debe efectuarse no solo paralelamente, sino, asimismo, conforme a lo establecido en 'las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable'- art. 58.1, del ET-. Conceptos que en los que legalmente se vuelve a insistir a la hora de confirmar la sanción- art. 115.1.a, de la LPL-, o revocarla en parte- art. 115.1.c, también de la LPL-.

Tras esas consideraciones y volviendo al caso que nos ocupa, destacaremos que no es congruente el calificativo jurídico de la falta, recordemos muy grave - art. 53, del Acuerdo -, con la sanción impuesta, amonestación de despido-por escrito, ya que esta última aparece exclusivamente reservada, en el marco convencional de referencia, para las faltas consideradas como leves -art.55.1.a-. Por el contrario, para salvar y no infringir ese principio de congruencia y excluido el despido, debería haberle sancionado con una suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a cuarenta y cinco días, o con una inhabilitación definitiva para el ascenso-art. 55.1.c, del mismo Acuerdo-.

Esa incongruencia afecta, incluso, a la propia naturaleza de la sanción impuesta. En ese sentido, es muy diferente una suspensión disciplinaria, con todas las consecuencias legales y económicas que conlleva, sea cual fuera su duración, o, incluso e hipotéticamente, una inhabilitación para el ascenso; frente, a su vez, una amonestación de despido-por escrito.

No es óbice para lo anterior el que, según se indica la empleadora en su escrito de 26 de febrero, fuera imposible suspenderle de empleo y sueldo por estar cumpliendo una sanción anterior, ya que la solución más acorde, si quería ser congruente con la norma disciplinaria, es que la hipotética y nueva suspensión, la cumpliera acto seguido de finalizar la precedente(¿)'.

En relación a la calificación de la sanción incongruentemente impuesta, como se ha dicho, por no responder a la prevista para la falta muy grave imputada, en la precitada Sentencia esta Sala ya se pronunció sobre la declaración de nulidad de la sanción, lo que se hizo en los siguientes términos: '(¿)SEXTO.- Respecto a la declaración a efectuar, es decir si debemos asumir la nulidad o injustificidad de la falta impuesta, nos inclinamos por la primera de esas alternativas.

Así, el art. 115.2, limita esa calificación a una serie de supuestos. Uno de ellos es que la sanción no: 'estuviera tipificada en el convenio colectivo aplicable'.

En el caso presente, como en algunos de los anteriormente enjuiciados ¿ concretamente el del Rec. 2150/13 y el del Rec. 1405/14 -, precitado - se está sancionando una falta - calificada de muy grave por la propia empresa - con una sanción correspondiente a otra falta ¿ falta grave, en este caso -, a tenor de lo previsto en la norma aplicable, lo que altera también el principio de tipicidad. Esta alteración no viene en modo alguno justificada por la alegación que en la carta de sanción hace la empresa de que es una reducción graciable y no constitutiva de precedente, pues, como se ha dicho más arriba, no cabe sancionar con sanción no correspondiente a la falta imputada, salvo una justificación específica suficiente que no concurre en el presente caso.

C.- Aplicación al caso concreto.

La presente controversia se ciñe a la tipificación de los hechos que la sentencia declara probados y que la empresa pretende sancionar. El juzgador de instancia ha descartado la existencia de prueba acerca del pretendido abandono del puesto de trabajo 30 minutos antes del final de la jornada, por lo que esta imputación decae por falta de acreditación de los hechos imputados a la trabajadora. Por otro lado, se ha declarado probado en el HP cuarto que la actora abandonó la reunión con sus superiores 'manifestando que tenía mucho trabajo', de manera que ningún abandono del servicio se produjo. En cuanto al resto de los hechos, esto es, la pretendida desobediencia, ( artículo 66.6CC), la desidia en el trabajo, ( artículo 66.8CC), y el maltrato de obra, ( artículo 67.8CC).

Pasemos al plano del control jurisdiccional de la tipificación de los hechos,y partiendo del necesario respeto al derecho fundamental de legalidad sancionadora, - artículo 25 CE-. Recordemos la doctrina del TC en esta materia:

Como se resume en la STC 8 de febrero de 2018, recurso 4464/2014:

' 3. Es doctrina constitucional reiterada que la interpretación del contenido de los tipos sancionadores y el control del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados es una cuestión ajena al contenido propio de nuestra jurisdicción al ser esta una función que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 117.3CE, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios (por todas, STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 13). La función que compete a este Tribunal, entonces, 'es la de verificar que la subsunción de los hechos en el correspondiente tipo, administrativo o penal, (o lo que es lo mismo, que la concreta aplicación de la norma sancionadora), respeta las exigencias del derecho a la legalidad penal. De acuerdo con la doctrina de este Tribunal relativa al artículo 25.1CE, la constitucionalidad de la aplicación de las normas sancionadoras depende tanto del respeto al tenor literal del enunciado normativo, como de su previsibilidad, que debe ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional y conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Por ello, no solo vulneran el derecho fundamental a la legalidad sancionadora aquellas aplicaciones de la norma sancionadora que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada, sino que son constitucionalmente rechazables aquellas que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (por todas, SSTC 54/2008, de 14 de abril , FJ 4 ; 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 13 ; 29/2014, de 24 de febrero, FJ 3 , y 185/2014, de 6 de noviembre , FJ 5). No debe olvidarse que el derecho a la legalidad penal y sancionadora supone que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente, en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo que resulta aplicado (por todas, SSTC 57/2010, de 4 de octubre , FJ 3 ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8 , y 196/2013, de 2 de diciembre , FJ 5)' ( STC 150/2015, de 16 de julio , FJ 2). Así pues, desde la perspectiva del artículo 25.1CE, la razonabilidad de la subsunción de los hechos en la norma sancionadora, en primer lugar, debe ser compatible con el respeto al tenor literal del precepto, con la consiguiente prohibición de analogía in malam partem; en segundo término, no debe incurrir en quiebras lógicas y debe seguir un modelo de argumentación aceptado por la propia comunidad jurídica (razonabilidad metodológica); y, en tercer lugar, el resultado de esa operación jurídica debe ser acorde con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional (razonabilidad axiológica) ( STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3).'

En nuestro caso, del examen de los hechos y de la normativa sancionadora, (CC de limpieza de Vizcaya), cuya aplicación nadie discute, alcanzamos la conclusión de que no existe la debida correspondencia, y que la tipificación de la conducta por parte de la empleadora no ha sido la correcta.

Analizamos a continuación los hechos por separado:

1º.- No comunicar a la empresa la incidencia acerca de la carencia de material de limpieza, sino comunicarlo directamente a la gerencia de la residencia. Este hecho, tal y como razona el juzgador, no constituye ninguna desobediencia. No consta la existencia de órdenes expresas a esta trabajadora, (ni en la empresa en general), acerca de la vía adecuada para transmitir las incidencias a la empresa. Lo normal sería la comunicación directa con la empresa, y no con la gerencia de la residencia, (tal y como arguye la recurrente), pero el no hacerlo así no puede considerarse una desobediencia, ni tiene la trascendencia o gravedad que la empresa pretende atribuirle. Es evidente que esta circunstancia no puede calificarse como una falta grave, pues ello sería una clara desproporción o desmesura.

Como exige nuestra jurisprudencia, se ha de hacer un examen completo y de conjunto de las circunstancias concurrentes, para analizar la conducta del trabajador y concluir si ha existido una indisciplina o desobediencia merecedora del despido. Como expresa la jurisprudencia 'Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto; ...... siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( Sentencias de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas)'.

También resulta necesario citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

La conducta de la trabajadora en modo alguno puede calificarse de 'desidia', ni puede incluirse de manera racional en el tipo sancionador aplicado por la empresa.

2º.- Abandonar la reunión manifestando que tenía mucho trabajo.

Este hecho no puede calificarse como un maltrato de palabra o de obra, ni como una falta grave de respeto a un superior. La empresa nuevamente yerra a la hora de tipificar esta conducta, en la que no existe ningún maltrato, ni puede considerarse una falta grave de respeto.

Se trata, simplemente, de una manera de poner fin a una reunión por parte de la trabajadora, lo cual no constituye una grave falta de respeto, ni merece el reproche sancionador que la empleadora pretende aplicar. Por el contrario, pone de manifiesto el ' animus laborandi' de la empleada, alejado de la desidia que le imputa la recurrente.

3º.- En cuanto al presunto abandono del puesto 30 minutos antes de la hora,ya hemos adelantado que este hecho no ha sido incorporado al relato de hechos probados, y ninguna revisión fáctica ha tenido lugar en esta suplicación, por lo que no puede valorarse por esta Sala.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

D.- Garantía de indemnidad. Vulneración.

Sentado que la empresa ha calificado incorrectamente los hechos, y de una manera claramente desmesurada, resta por analizar la vulneración de la garantía de indemnidad. Desde este prisma, atinente a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-, debemos partir de que en la sentencia recurrida no se declara probada ninguna conducta que justifique la decisión sancionadora. A la vista de la inexistencia de causas que justifiquen la sanción, y dado que ninguna causa se ha declarado probada en la instancia, debemos confirmar la nulidadde la sanción por vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora.

Como razona la sentencia, la parte demandante ha aportado indicios de represalia empresarial, y vulneración de su garantía de indemnidad, - artículo 24 CE-. En efecto, ha resultado acreditado que la trabajadora presentó una demanda por MSCT, así como una denuncia ante la ITSS un mes y unos pocos días antes de ser sancionada. Partiendo de los anteriores indicios, - en forma de reclamaciones ante la empresa y ante la ITSS previas a la sanción-, la demandada no ha acreditado que la sanción de la trabajadora esté totalmente desconectada de dicho panorama vulnerador de sus derechos fundamentales, - artículo 96.1 LRJS-, lo que conlleva la nulidad de la decisión sancionadora.

Como asevera la STS 20 de febrero de 2019, RC 3941/2016, reiterando doctrina en materia de garantía de indemnidad:

Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

' (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Españolay artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -;14/05/1

Como afirma la sentencia del TC, de 10 de septiembre de 2015, recurso 155/2013:

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CEno sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía deindemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

En nuestro caso, los indicios aportados por la parte actora son claros, y suficientes para descargar sobre la empresa el ' onus probandi'. Tras las reclamaciones ante la propia empresa y la ITSS, la demandada procede a sancionar a la trabajadora sin una causa justificada, lo que evidencia que se trata de una represalia vulneradora de la garantía de indemnidad de la actora y de su derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-.

Como afirma el TS en su sentencia de fecha 14 de mayo de 2014:

la cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos consiste en determinar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad, en supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato, y cese del trabajador tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, y ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 18-02-2008 (rcud. 1232/2007 ) EDJ2008/25884 ; 26-02-2008 (rcud. 723/2007 ) EDJ2008/82893 ; 29-05-2009 (rcud. 152/2008) EDJ2009/143991 y 13-11-2012 (rcud. 3781/2011) EDJ2012/270272 , y de 29/1/13 (rcud. 349/12 )EDJ2013/10508, doctrina que resumen las mas recientes de 4/3/12 (rcud. 928/12)EDJ2013/41029y de 5/7/13 (rcud. 1683/12)EDJ2013/151867y que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Hay que tener presente que incluso las reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso constituyen indicios de represalia empresarial, ( STC 55/2004), y en nuestro caso se han producido.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., y confirmamos la sentencia de fecha 8 de abril de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, en autos 586/2020; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1327-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1327-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.