Sentencia Social Nº 157/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 223/2004 de 07 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Marzo de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa "EL PATIO, SA" contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2003, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de juicio 1.025/2002 (a los que se acumularon los autos 1.017/2002, 992/2002 y 178/2003) sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Gonzalo , D. Constantino , D. Miguel Ángel y D. Luis Antonio contra la empresa "El Patio, SA" y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 27 de septiembre de 2003 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, en el centro de trabajo Hotel Sandy Beach, y con categoría profesional todos ellos de Jefe de bar, siendo su antigüedad y salario las siguientes: a) Don Gonzalo : 28/10/86, 56,89 euros día; b) Don Constantino : 22/11/88, 59,75 euros día; c) Don Luis Antonio : 4/11/8656,27 euros día; d) Miguel Ángel : 1/11/81, 63,90 euros día. Éste último vino ostentando la condición de representante de los trabajadores en el año anterior a su cese. SEGUNDO.- Obran, no obstante, en autos informes de vida laboral de los demandantes, los cuales se dan por reproducidos, no habiendo cesado los actores en su prestación de servicios para la empresa desde las fechas indicadas arriba por término superior a 20 días hábiles. TERCERO.- El 24/09/02 se hizo entrega a los demandantes de cartas de despido, excepto a Don Miguel Ángel , respecto del cual se siguió expediente contradictorio y a quien se le entregó la carta de despido el 9/01/03, en los que se indicaba que durante la última semana de agosto la Dirección de la empresa efectuó un control informático y contable ante sospechas de manipulación en la facturación de bares del Hotel Sandy Beach, habiéndose detectado una defraudación económica a la empresa por los importes que constan respectivamente en cada carta de despido en el periodo comprendido entre el 1-07-02 y el 5-09-02, acompañando anexo con listado de tickets supuestamente manipulados por cada uno de los actores, imputándoseles haber seguido al efecto el siguiente procedimiento: 1) Cuando un cliente hace un pedido, el camarero que le atiende toma nota en una comanda, que luego teclea en la caja del bar, imprimiéndole un tique con el precio y el total, que el camarero deja ante el cliente cuando sirve lo pedido. 2) El cliente puede abonar la consumición de dos formas: a crédito, con cargo a su habitación y firmando el tique, o en metálico. 3) El camarero que recogía el tique y su abono, lo llevaba a la caja y se limitaba a depositar el pagado a crédito en el lugar designado para ello y el pagado en efectivo al suyo, depositando en la caja el dinero, pero sin cerrar el tique informáticamente, por las prisas que exige el servicio. A veces, el tique se lo quedaba el cliente, de modo que el camarero sólo depositaba el dinero. 4) Cerrado el bar, usted, en solitario o al menos con la necesaria intimidad, procedía a

efectuar el cierre de la caja. Los tiques pagados a crédito, figuran en el cierre con sus consumiciones e importes iniciales, salvo alguno que precisaba ser corregido. 5) Sin embargo, en algunos de aquellos tiques abonados en efectivo, y que físicamente tenía delante, con lo que tenía la certeza de que el oliente no se lo había llevado usted procedía a corregir informáticamente el tique tecleado previamente por el camarero, suprimiendo alguna o algunas de las consumiciones solicitadas y efectivamente servidas y efectivamente abonadas por el cliente. No modificaba los tiques que, previamente tecleados, se habían llevado los clientes, que usted contabilizaba correctamente por su importe inicial. 6) Acto seguido, efectuaba el cierre de la caja, y entregaba a la empresa las comandas, la cuenta de cierre, los tiques a crédito y el dinero en efectivo necesario para cuadrar el total del cierre, pero no el sobrante, que correspondía a consumiciones comandadas, servidas y abonadas por el cliente y suprimidas por usted como se ha dicho, causando así el daño a la empresa, que dejaba de ingresar tales cantidades. 7) Tal modo de proceder se descubre y se comprueba porque el sistema informático guarda el tique tecleado originalmente, que se corresponde con la comanda que lo origina, y guarda su modificación, así como la hora de ambos. Examinados los tiques del periodo de tiempo antes referido, se comprueba: a) Que sólo excepcionalmente se modifican tiques abonados a crédito, previa constancia en la comanda de la modificación, lo que se corresponde con el índice de errores normal en su tecleado, tanto en el acto de hacerlo, como por equivocaciones en lo pedido. b) Que se modifica un porcentaje anormalmente alto de tiques abonados en efectivo, sin que las comandas reflejen la modificación. c) Que la modificación se hace siempre suprimiendo consumiciones, nunca añadiéndolas. d) Que desde el día 6 de septiembre de 2002, día siguiente a aquél en que la dirección de la empresa mantuvo con usted una reunión para que le aclarase todos estos extremos, no se ha producido ni una sola modificación. CUARTO.- Los demandantes en el periodo comprendido entre el 1-07-02 y el 5-09-02 prestaron servicios y disfrutaron días libres según se expresa en los listados de asistencia aportados por la empresa, que no han sido impugnados por los demandantes. QUINTO.- Durante más o menos dos meses, comprendidos aproximadamente entre el mes de Julio y Agosto, la empresa acometió ciertas obras de

reforma en determinadas zonas del Hotel Sandy Beach, lo que lógicamente originaba molestias a los clientes alojados en el Hotel. SEXTO.- Según los datos registrados en el sistema informático de la empresa, durante la temporada alta los clientes consumen bebidas más caras que durante la temporada baja, de manera que entre Julio y Noviembre de 2002 se incrementaron las u os demandantes, efectivamente, ejercían sus funciones de Jefe de bar en los tres de los que dispone el hotel, a saber, bar piscina, bar snack y bar salón, encargándose a la hora de cierre, en compañía de al menos un camarero, de cerrar la caja y el terminal de punto de venta (TPV, en lo sucesivo) ubicado en cada uno de los bares. OCTAVO.- La dinámica de trabajo en los bares consiste en que el camarero toma la "comanda" o pedido del cliente. Tecleándose en el TPV los productos correspondientes para lo cual se abre un ticket o cuenta que queda pendiente de cierre pues se ignora si el cliente va a abonar en efectivo o a crédito (cargo a habitación), o si el cliente va a realizar nuevas consumiciones, las cuales tendrían que incluirse en la mencionada cuenta pendiente de cierre, de igual manera que si el cliente anula alguna petición, en cuyo caso se procede a modificar el ticket pendiente de cierre.

Dicho cierre procede una vez finalizada la cuenta y practicadas en su caso, las modificaciones correspondientes, si bien en la mayoría de las ocasiones se dejaba el ticket pendiente de cerrar, lo cual se verificaba al finalizar la jornada, al tiempo de cerrar el TPV y la caja, fundamentalmente por no hacer esperar a los clientes. NOVENO.- El personal que trabajaba en los mencionados bares no tenía hasta el despido de los actores clave personal de acceso al TPV correspondiente, con posterioridad la empresa les ha asignado un número personal de acceso al mismo. DÉCIMO.- Además a partir de septiembre de 2002 se dieron instrucciones a los camareros para que no dejaran tickets pendientes, debiendo, por el contrario, proceder al cierre del mismo cuando efectivamente se abonaba la cuenta por el cliente. UNDÉCIMO.- Hasta que se produjo la asignación de claves individualizadas, cualquier camarero podía cobrar cualquier cuenta y hacer modificaciones en tickets pendientes de cierre, aunque no hubieran sido abiertas por la misma persona, así como cerrar tickets. DUODÉCIMO.- Según lo indicado en el hecho probado 7º, los demandantes como jefes de bares procedían diariamente al cierre de los que respectivamente tuvieran asignados, siempre en compañía de un camarero, para lo que cerraban todos los tickets aún pendientes de cierre, contaban el metálico y el TPV emitía un comprobante de cierre. Seguidamente se procedía por los actores a elaborar un informe de ventas, que se entregaba en recepción junto con la recaudación en efectivo del bar correspondiente, comprobando el recepcionista que la recaudación era acorde con el informe de ventas y con el comprobante de cierre del TPV de aquél, procediendo en tal caso a firmar y a sellar el informe de ventas realizado y firmado por el Jefe de bares previamente, volcándose entonces los datos del TPV al sistema informático central del Hotel. DECIMOTERCERO.- Los camareros que acompañaban al Jefe al cierre del bar normalmente se ocupaban de ejercer las funciones propias de su categoría profesional, por lo que estaban muy próximos al Jefe de bar que estaba realizando las operaciones descritas en el hecho probado anterior, e incluso en alguna ocasión auxiliaban al Jefe de bar en tal cometido contando la recaudación. DECIMOCUARTO.- El sistema informático de la empresa para modificar y cerrar tickets tiene el siguiente funcionamiento: PROCEDIMIENTO PARA CERRAR UNA CUENTA. Una cuenta se puede cerrar en cualquier momento, quiere decir que

se puede cerrar sobre la marcha, una vez vendido algo, o bien se puede dejar el ticket en "pendiente" y cerrarlo al final del turno. Una vez cerrado el ticket ya no se puede modificar, solo se puede anular todo el ticket. Una opción de reabrir un ticket, modificarlo y luego cerrarlo de nuevo no existe. DIFERENTES FORMAS DE CERRAR UNA CUENTA. Cabe distinguir entre modificaciones positivas y negativas. Una modificación positiva significa que se ha añadido algo a un ticket. Eso puede ser el caso que un cliente pide una segunda cerveza o después de la comida pide un postre o un café. Si ya se ha cerrado el ticket y el cliente pide algo más no se puede añadir esto a su ticket, sino hay que generar un nuevo ticket adicional. Mientras el ticket no está cerrado se puede añadir en cualquier momento más posiciones. Estas posiciones añadidas no quedan reflejadas de ninguna forma especial en el sistema. Al contrario de las modificaciones positivas, las modificaciones negativas si quedan reflejadas internamente en el sistema con una especificación. El sistema tiene tres niveles de modificaciones negativas. Una modificación negativa se refleja con la palabra "Void". El nivel 1 (Void 1) es una modificación en el momento en que un ticket está completamente abierto, esto quiere decir que no se ha cerrado el ticket ni a crédito ni a efectivo y tampoco se ha pasado el ticket todavía a pendiente. Esto puede ser el caso de que un camarero teclea 33 cervezas en vez de 3, o Johnny Walker en vez de JB, se da cuenta sobre la marcha, mientras el ticket está todavía en la pantalla del terminal del punto de venta y lo corrige inmediatamente antes de que se produzca la impresión del error. El nivel 2 (Void 2) es una modificación de un ticket que está en situación de pendiente. Se ha abierto un ticket con una serie de bebidas y/o comidas y el ticket se ha pasado a pendiente. El ticket finalmente cerrado no refleja las mismas bebidas y/o comidas que el comprobante que salió cuando se mandó el ticket a pendiente. En medio se ha modificado el ticket. El nivel 3 (Void 3) es una cancelación total de un ticket cerrado. Como ya se ha comentado anteriormente, un ticket cerrado no se puede modificar. Así, si un ticket cerrado tiene un error la única manera de corregir este error es anular el ticket completamente y abrir un ticket nuevo con las consumiciones correctas. DECIMOQUINTO.- Cada bar es un punto de venta para programa informático, existiendo en cada uno de ellos un TPV o terminal

conectado al servidor central. DECIMOSEXTO.- Desde las oficinas de la empresa se puede acceder a los TPV informáticamente, al menos por el Jefe de informática y por el Jefe de compras, quienes pueden modificar la configuración de los tickets añadiendo datos a los mismos o modificando conceptos. DECIMOSÉPTIMO.- En el sistema informático de la empresa figura un elevadísimo número de modificaciones de tickets en la modalidad Void 2, correspondiente a los TPV de los bares entre el 1-07-02 y el 5-09-02, modificaciones consistentes en anulación o cancelación de consumiciones, estando la mayoría de ellas registradas a la hora del cierre de cada TPV, habiendo descendido básicamente en número de modificaciones Void 2 a partir de dicha fecha. Según los datos registrados en el sistema informático de la empresa, la mayoría de tales modificaciones corresponden con operaciones de efectivo realizadas en los bares del hotel. DECIMOCTAVO.- En los meses de Julio y Agosto de 2002 se produjeron algunos errores en el funcionamiento del sistema informático pues determinados tickets salían de los TPV de los bares del Hotel Sandy Beach y en los mismos figuraba que el hotel era otro distinto aunque perteneciente al mismo grupo o cadena hotelera. Igualmente, en las TPV de los bares en ocasiones salían tickets de otro bar distinto a aquel en el que encontraban aquellas. DECIMONOVENO.- Precisamente en esa época la empresa estaba realizando determinadas pruebas en el sistema informático para cambiar el sistema de facturación de los TPV. VIGÉSIMO.- En el desarrollo procesal de la Iitis la empresa aportó listados de tickets objeto de modificaciones del tipo Void 2 en formato diferente al que fue entregado a los demandantes como anexo de las cartas de despido, figurando en aquellos datos o conceptos diferentes a los inicialmente entregados, resultando además que algunos de ellos corresponden con días de libranza del trabajador al que se le imputa la manipulación del ticket en cuestión. VIGESIMOPRIMERO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Estimar las demandas acumuladas interpuestas por D. Gonzalo , Don Constantino , Don Miguel Ángel y Don Luis Antonio contra EL PATIO S.A. y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a Don Gonzalo , Don Constantino , Don Luis Antonio con efectos desde el día 24/09/02; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a los actores mencionados en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de: Don Gonzalo : 40.747 euros; Don Constantino : 37.194 euros y Don Luis Antonio : 40.304 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demanda no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el 24/09/02 por el importe indicad o en el hecho 10 de la demanda hasta el día en que se notifique esta sentencia, solo para el caso de opción por la readmisión, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios. Declarar asimismo improcedente el despido de Don Miguel Ángel , concediendo al mismo la opción arriba indicada, en lugar de a la empresa, ascendiendo la indemnización a la suma de 59.906 euros y procediendo para el mismo en todo caso el devengo de salarios de tramitación desde el 9/01/03 hasta la notificación de la presente, debiendo el FOGASA estar y pasar por esta declaración.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión de los actores, D. Gonzalo , D. Constantino , D. Luis Antonio y D. Miguel Ángel , y declara la improcedencia del despido disciplinario del que fueron objeto el día 24 de septiembre de 2002 (los tres primeros) y el día 9 de enero de 2003 (el último, que además reúne la condición de representante legal de los trabajadores) por la empresa para la que prestaba sus servicios como Jefes de Bar, "EL PATIO, SA", que explota el establecimiento denominado "Hotel Sandy Beach", por considerar que no han quedado acreditados los incumplimientos contractuales atribuidos a los mismos en las correspondientes comunicaciones escritas de despido. Frente a dicha sentencia se alza la empleadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de cinco motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, sea desestimada la demanda y declarada la procedencia del despido de los actores, por considerar, contrariamente, que sí han quedado acreditados los incumplimientos contractuales atribuidos a los mismos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa demandada y ahora recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales de los trabajadores despedidos, por la siguiente:

"Los demandantes han venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, en el centro de trabajo Hotel Sandy Beach, y con la antigüedad, la categoría profesional y el salario diario bruto prorrateado siguientes: a) Don Gonzalo : 28/10/86,jefe de sector 56,89 euros día; b) Don Constantino : 22/11/88, 2º maitre de bares, 59,75 euros; c) Don Luis Antonio : 4/11/86, jefe de sector, 55,23 euros; d) Miguel Ángel : 1/11/81, jefe de bares, 58,69 euros. Todos ellos realizaban las funciones de jefe de bar. Don Miguel Ángel vino ostentando la condición de representante de los trabajadores en el año anterior a su cese ".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 4, 25, 43, 55 de la carpeta 1 del ramo de prueba de la empresa demandada, consistentes básicamente en hojas de salarios de los actores.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales consideraciones hemos de apuntar, con carácter general, que la totalidad de los motivos de revisión fáctica articulados por la empresa lo que pretenden es intentar contrarrestar la conclusión del Juzgador de instancia, obteniendo otra diferente, y así intentar desmontar la argumentación jurídica y ponderativa de la prueba, que ha versado en la instancia sobre la realidad de lo acreditado y probado en el acto del juicio. En este sentido, pretende la empresa recurrente apoyarse en declaraciones testificales realizadas por trabajadores de la empresa (documentadas en el expediente contradictorio abierto al Sr. Miguel Ángel ) y en documentos no fehacientes para intentar acreditar los supuestos incumplimientos contractuales que se imputan a los actores. Siendo el Órgano Jurisdiccional de instancia quien tiene plena capacidad para en el acto del juicio tener pleno conocimiento de todas las circunstancias que rodean los hechos enjuiciados, en las pruebas practicadas en el mismo debe basarse para resolver las peticiones de la demanda. En la sentencia de instancia el Juzgador se encarga de precisar el valor que da a la documental y a la testifical que ha se ha materializado en el acto del juicio, de forma que las pruebas en que se apoya son de imposible censura por este Órgano Jurisdiccional, y en caso de existir contradicción entre documentales, hemos de avalar de manera plena el criterio judicial, al no poderse censurar en suplicación, por ser las facultades del Órgano Jurisdiccional aquellas que ya hemos referido, y su criterio objetivo e imparcial, quedando vetada la censura que se cuestiona.

Centrándonos en el primero de los motivos, su rechazo viene determinado porque de los documentos invocados por la empresa demandada para interesar la modificación de los hechos declarados probados (en lo referente a la categoría profesional de los cuatro actores, así como al salario percibido por los Sres. Luis Antonio y Miguel Ángel ), no se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, los datos cuya incorporación se pretende a los hechos probados. Existiendo una divergencia entre la categoría profesional de los actores recogida por el Magistrado de instancia en su resolución y la reflejada en las hojas de salarios de los mimos, hemos de partir de que las nóminas son documentos que por si mismo no acreditan fehacientemente la categoría profesional ostentada por un trabajador y precisan de medios de prueba complementarios que corroboren los hechos que en los mismos se contienen. En cuanto a la artificiosa formula utilizada por la empresa demandada para calcular el salario diario de los actores (promediar las bases de cotización de un año), la Sala entiende que carece de amparo normativo de ningún tipo, debiéndose considerar más acertada la utilizada por el Magistrado de instancia para ello (consistente en calcular el promedio de las retribuciones percibidas por los actores durante el año 2002).

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las fechas en las que cesaron en sus puestos de trabajo los actores, por la siguiente:

"Los demandantes prestaron servicios entre el día 1 de julio de 2002 y el de su despido, según se expresa en los listados de asistencia aportados por la empresa, que no han sido impugnados por los demandantes, con los días libres, vacaciones y situaciones de IT que allí se indican".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 5, 26 y 44 de la carpeta 1 del ramo de prueba de la empresa demandada, consistentes en listados de asistencia al trabajo de los actores.

El motivo así planteado merece ser rechazado pues, sin entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, tales datos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa. No alcanza a comprender la Sala el objetivo procesal perseguido por la parte recurrente, pues en el ordinal tercero de la sentencia recurrida se recoge como fecha de efectos del despido de D. Gonzalo , D. Constantino , D. Luis Antonio el día 24 de septiembre de 2002 y de D. Miguel Ángel la de 9 de enero de 2003, fechas hasta las que, al menos formalmente, hemos de entender que prestaron servicios para la empresa demandada.

CUARTO.- También por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de suprimir íntegramente el ordinal quinto, expresivo de las obras que se llevaron a cabo en el Hotel Sandy Beach en los meses de julio y agosto de 2002.

No señala documento alguno que sirva de base a su pretensión revisoria, limitándose a manifestar que los hecho recogidos en dicho ordinal no han quedado acreditados.

El motivo merece ser rechazado de plano y sin necesidad de entrar en mayores consideraciones jurídicas, pues no se señala por el recurrente el documento o documentos que evidencian el error en el que ha incurrido el Magistrado de instancia en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones, encontrándonos ante un supuesto paradigmático de lo que anteriormente hemos denominado "prueba negativa", mecanismo procesal no apto para fundamentar la modificación de los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación.

QUINTO.- Igualmente por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa demandada y ahora recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal décimo, expresivo de instrucciones dadas por la Dirección de la empresa a los camareros para que no dejaran tiques de bares pendientes de cerrar, por la siguiente:

"La dirección de la empresa mantuvo una reunión el día 5 de septiembre de 2003 con los actores Don Gonzalo , Don Constantino y Don Miguel Ángel , a fin de que se explicara el alto índice de anulaciones de consumiciones que aparecían en los tiques informáticos a la hora de su cierre, entregándoseles listados de tales tiques correspondientes a algunos días. A partir del 24 de septiembre de 2003, los camareros tuvieron instrucciones para cerrar los tiques cuando efectivamente se abonaba la cuenta por el cliente, sin dejarlos pendientes".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 1, 3, 22, 24, 35, 37, 38, 39 y 40 de la carpeta 1 y 394, 395, 401 y 403 de la carpeta 15 del ramo de prueba de la parte demandada, consistentes en las cartas del trámite de audiencia del Comité de Empresa y de las cartas de despido, así como en la declaración de varios camareros en el expediente contradictorio abierto al Sr. Miguel Ángel .

El motivo ha de ser igualmente rechazado pues de los documentos invocados por la empresa recurrente no se evidencia el error del Magistrado de instancia en la valoración de las pruebas practicadas en el presente procedimiento. Por otra parte, hemos de recordar que la prueba testifical no posee eficacia revisoria en el recurso extraordinario de suplicación y las declaraciones de testigos vertidas en el expediente sancionador contradictorio del Sr. Miguel Ángel no merecen otra consideración que la de prueba testifical documentada.

SEXTO.- Por último e igualmente por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal a la actual redacción de hechos probados, el que haría el vigésimo segundo, expresivo de circunstancias relativas a la contabilidad llevada por la empresa demandada, redactado con el siguiente tenor literal:

"Las cantidades que aparecen en los documentos diarios de cierre de cada punto de venta de los bares del hotel son las mismas que la empresa ha volcado en su contabilidad".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes al folio 66 y 67 de la carpeta 2 y al folio 431 de la carpeta 15 del ramo de prueba de la empresa demandada, consistentes en un informe de auditoría interna y en un informe del contable de la empresa.

El motivo ha de ser desestimado porque no todo documento unido a los autos puede tener virtualidad revisoria, sino que ha de consistir en documentos que por si mismos evidencien la equivocación del juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba. En este caso la pretensión revisoria se basa en dos documentos internos de la empresa, por tanto documentos de parte que no tiene fehaciencia sobre los datos que incorpora y no puede servir de base para la revisión de hechos probados en el recurso de revisión.

Se desestiman, por tanto, los cinco motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

SÉPTIMO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral invoca la empresa demandada la infracción de los artículos 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 40 párrafo 2º del II Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo quedado acreditados los incumplimientos contractuales atribuidos a los trabajadores despedidos y revistiendo éstos los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos para justificar la imposición de la más grave de las sanciones propias del ámbito laboral, su despido disciplinario ha de ser calificado como procedente.

En primer lugar hemos de apuntar que de la lectura del escrito de interposición del recurso observamos que el motivo de censura jurídica que la parte recurrente dice adicionar a los anteriores de revisión fáctica no es tal, pues a pesar de que alega la infracción de normas sustantivas, en realidad lo que vuelve a hacer en el mismo es criticar globalmente la valoración de la prueba realizada por el juzgador. Por otra parte, la censura jurídica no puede partir, como pretende la recurrente, de los hechos imputados al actor en la carta de despido, sino únicamente de aquellos que han sido tenidos por acreditados por el Magistrado de instancia y recogidos por éste en la declaración de hechos probados.

Los incumplimientos contractuales atribuidos por la empresa a los cuatro actores, D. Gonzalo , D. Constantino , D. Miguel Ángel y D. Luis Antonio (contenidos en las respectivas cartas de despido, cuyo contenido se recoge literalmente en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, y que no reflejamos en éste momento procesal para no ser repetitivos), son básicamente que en los meses de julio y agosto de 2002 los mismos, aprovechando su condición de Jefes de Bares del Hotel Sandy Beach, a la hora de cerrar las cajas al final de cada jornada, valiéndose de que el sistema informático de caja permite dejar los tiques de venta abiertos hasta dicho momento, procedían a manipular éstos, suprimiendo parte de las consumiciones hechas por los clientes ese día y que habían sido pagadas en efectivo, cuadrando seguidamente la contabilidad que tienen que entregar a la Dirección del establecimiento y embolsándose el importe de las mismas.

Contrariamente, los hechos que el Magistrado de instancia da por probados a la vista del material probatorio incorporado a las actuaciones son que en el sistema informático de la empresa figura un elevadísimo número de modificaciones de tiques en la modalidad Void 2, correspondiente a los TPV de los bares entre el 1 de julio y el 5 de septiembre de 2002, modificaciones consistentes en anulación o cancelación de consumiciones, estando la mayoría de ellas registradas a la hora del cierre de cada TPV y correspondiendo a operaciones de efectivo realizadas en los bares del hotel.

Para resolver la referida cuestión hemos de tener en cuenta que la empresa demandada construye la base fáctica del despido de los actores en la información obtenida de su sistema informático, por lo cual son de relevancia los siguientes datos evidenciados a lo largo del procedimiento:

Que en los meses de julio y agosto de 2002, espacio temporal en el que supuestamente los actores perpetraron los incumplimientos contractuales que son causa de su despido, se produjeron diversas disfunciones en dicho sistema informático como consecuencia de las pruebas que se estaban realizando para modificar el sistema de facturación de los terminales instalados en los puntos de venta (TPV), tales como errores en la identificación del TPV en el que se realizaba una operación (salían por el TPV de un bar las operaciones realizadas en otros), se reflejaban en los tiques el nombre de otros hoteles del Grupo Seaside Hotels, etc.

Que desde determinadas terminales informáticas del Hotel (Dirección, Jefe de Compras, Jefe de Informática) se puede acceder a los distintas terminales de puntos de venta (TPV) y modificar la información contenida en los mismos (conceptos, precios y otros datos de los tiques).

Que los trabajadores de la sección de bares no tenía asignadas claves personales de acceso al TPV correspondiente, con lo que cualquier persona podía acceder libremente a los mismo y modificar un tique adscrito a otro compañero permaneciendo en el más absoluto anonimato.

La inexistencia en la empresa demandada de un sistema informático de control de caja fiable, en el que no sean frecuentes los errores de conexión, y no vulnerable, en el que solo las personas que dispongan de una clave personal de operador que las identifique y autorice a operar en las terminales de punto de venta, impide imputar a los actores falta de diligencia en su actuación. Cualquier camarero en los propios TPV y otros empleados de la empresa desde otras terminales informáticas desde las que se puede acceder a los TPV estaba en disposición de realizar las anulaciones que se le imputan a los actores. De tal forma, la imputación de responsabilidades a los actores en dichas irregularidades la realiza la empresa de forma conjunta e indiferenciada a los cuatro actores, haciéndolos responsables objetivamente de tales deficiencias por el mero hecho de ser los jefes de los bares donde se producen tales irregularidades. Imputar "causar un daño a la empresa" por la desaparición de parte de la recaudación de los bares en los que prestaban servicio los actores implica que se les responsabiliza de su desaparición y la cuestión a examinar se circunscribe a determinar si los trabajadores han incurrido en la deslealtad y abuso de confianza que se le imputa.

Se evidencia así un insuficiente control por parte de la empresa de las terminales de venta de los bares del Hotel en el que prestaban servicios los actores, pues ésta no impone a los responsables de los mismos normas de actuación que permitan delimitar responsabilidades en supuestos como el presente, en el que si bien hay irregularidades, no se puede exigir una responsabilidad concreta a nadie por carecer de pruebas que evidencien la participación individualizada y personalizada en la comisión de los hechos que sirven de base para el ejercicio del poder disciplinario por parte de la empleadora. Las deficiencias en los sistemas de control utilizados por la empresa se evidencian con su propia actuación, pues inmediatamente después del despido de los actores implantó un sistema informático de identificación mediante clave personal de operador. Y buscar el remedio a tal situación despidiendo a los cuatro Jefes de Bares que comparten responsabilidades por el mero hecho de ser los responsables de los mismos en medio de tan caótico panorama deviene inadmisible y contrario a los más elementales principios informadores del derecho sancionador, concretamente al principio de culpabilidad. El hecho base efectivamente existe, pero no se ha acreditado la responsabilidad individual de los actores y sin ésta no puede consolidarse la extinción de los contratos de trabajo decidida por la empresa.

Incomprensible resulta para esta Sala la actuación procesal de la empresa demandada en este trámite de impugnación, pues después de desplegar un considerable y vehemente esfuerzo en demostrar la participación de los cuatro actores en los incumplimientos contractuales que les imputa, sin hacer distinciones cualitativas en su respectivo grado de participación ni de culpabilidad, presenta ahora un escrito desistiendo del presente recurso respecto de uno solo de ellos, precisamente de D. Miguel Ángel y manteniéndolo frente a los demás. ¿Es que el que antes era culpable ahora no lo es porque se alcanzó un acuerdo en el SEMAC?. Teniendo en cuenta que en materia de despidos disciplinarios nos encontramos inmersos en un derecho eminentemente sancionador, que sin ser Derecho Penal está inspirado en los principios generales que rigen a éste (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc) como hemos de interpretar dicha actuación ¿cómo una retirada de acusación tal vez?, ¿podría ahora esta Sala revocar la sentencia y declarar la procedencia del despido respecto de los otros tres actores frente a los que no se ha desistido del recurso si entendiera que han quedado acreditadas las infracciones laborales atribuidas en la carta de despido?.

Partiendo de tales razonamientos el motivo merece ser rechazado pues, inalterado el relato de hechos probados de la sentencia combatida, como quiera que no quedaron acreditados los incumplimientos contractuales imputados a los trabajadores despedidos, de conformidad con los artículos 55 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral, fue correcta la calificación como improcedente del despido objeto de revisión efectuado por el Magistrado a quo.

OCTAVO.- Amparándose igualmente en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral invoca la empresa demandada, con carácter subsidiario, la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo quedado acreditado que el salario del actor D. Luis Antonio es de 55,23 y no de 56,27 euros diarios, la indemnización por despido improcedente correspondiente al mismo se ha de fijar en 39.487,55 euros.

Pero el motivo merece ser igualmente rechazado pues, inalterado el relato de hechos probados de la sentencia combatida, como quiera que el salario diario del Sr. Luis Antonio ha quedado fijado en 55,23 euros, de conformidad con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, fue correcta la fijación de la indemnización por despido improcedente en 40.304 euros realizada por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida.

Cuanto se ha dicho hasta ahora, conduce a la Sala a la desestimación del motivo de suplicación, por su efecto del recurso y a la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

NOVENO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 202 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "EL PATIO, SA" contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de septiembre de 2003, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, "EL PATIO, SA", incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida, los cuales se calculan en 400 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000660223/04 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000660223/04, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.