Sentencia Social Nº 157/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2099/2008 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2099/2008 JS

ILMOS/AS. SRS/SRAS. MAGISTRADOS/AS

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, 24 ENERO 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002099 /2008 interpuesto por METALURGICAS DEL DEZA SA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por METALURGICAS DEL DEZA SA en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alejo . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000033 /2007 Sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil siete por el juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Don Alejo con D.N.I. NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el día 10 de enero de 2006 mientras prestaba sus servicios para la empresa demandante METALURGICA DEL DEZA S.A. que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Asepeyo. El accidente se produjo cuando los operarios de la empresa Don Emiliano y Don Alejo procedían a mover una virola de unos 7 metros de largo y con un peso de 4000 kg y una vez elevada la carga, aproximadamente a un metro y medio del suelo, proceden a desplazarla longitudinalmente a lo largo de la nave, encontrándose en el camino con otro trabajador que estaba soldando una pieza de chapa, paralizando el traslado de la virola. De forma verbal advierten al compañero para que se desplace a un lado y continuar con el traslado , alejándose el trabajador unos dos metros y medio y reanudando la marcha en ese momento cuando la cadena que sujetaba la parte delantera de la virola se desplaza cayendo esta y rebotando sobre unos caballetes, volcándose sobre el lateral en el que se encontraban los trabajadores a los que aprisionó contra otra virola allí almacenada. La empresa demandante tiene concertada la prevención de riesgos laborales con la empresa SERVYPRO S.L. Por la Mutua se ofreció un curso de prevención en la construcción y montaje de estructuras metálicas en diciembre de 1999 y la empresa SERVYPRO impartió un curso básico de prevención a los trabajadores el 27 de febrero de 2001 con una duración de 3 horas.

SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente Don Alejo permaneció en situación de I.T. desde el 10 de enero de 2006 hasta el alta de fecha 1 de julio de 2006. La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en fecha 24 de mayo de 2006 apreciando la 'existencia de dos incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales, calificando las infracciones como graves y proponiendo una sanción de 10000? por cada una de ellas. La Consellería de Traballo paralizo el expediente sancionador hasta que recaiga Resolución en las D.P. 96/2006 que se siguen en el Juzgado de Instrucción de Lalin .

TERCERO.- En mayo de 2006 se solicitó por escrito de la Inspección de Trabajo iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral a favor del trabajador , interesando de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social,se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas, dictando el INSS Resolución en fecha 11 de octubre de 2006 declarando la existencia de responsabilidad empresarial y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable. La demandante (interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 29 de noviembre de 2006".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada Resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO.- Desestimando la demanda interpuesta por la empresa METALURGICA DEL DEZA S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Alejo absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra".

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al ponente.

Fundamentos

PRIMERO Frente a la Sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda por parte de la empresa METALÚRGICAS DEL DEZA S.A., en la que se pretendía se dejara sin efecto el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Alejo se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de la empresa demandante construyendo su recurso en base a un único motivo de Suplicación al amparo del art. 191, letra c) de la LPL , denunciándose la infracción del art. 123 de la LGSS y la doctrina jurisprudencial que interpreta dicho precepto.

SEGUNDO.- En el primer y único motivo que como decimos tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia de instancia se alega la infracción del art. 123 de la LGSS aduciendo que el citado precepto establece una responsabilidad de tipo subjetivo, de interpretación restrictiva e independiente de cualquier otra que debe exigir la existencia de una infracción de norma concreta no genérica y que en el caso enjuiciado, la falta de coordinación que imputa la Sentencia a la empresa recurrente no es evidente que haya sido la causa del accidente.

En primer lugar procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente , exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo , excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen Derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», Derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios , tendrá Derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho , disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7 , incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley .

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al Derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar , combatir los riesgos en su origen , adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15).

A lo anterior hemos de añadir que la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia puede tener incidencia en el desenlace lesivo , por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado SSTS 20-febrero-1992 [RJ 19921328 ] y 7 diciembre 1987 [RJ 19879282] acudir a la llamada «compensación de culpas», con razonable reducción en caso extremos, anulación del importe indemnizatorio e incluso en casos extremos de negligencia del accidentado su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial bajo el principio de la equidad: STS 21 marzo 2000 [RJ 20002023] ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado ( SSTS 18 diciembre 1997 [RJ 19979105 ], 11 julio 1997 [RJ 1997 5605 ] y 30 junio 1997 [RJ 19975409]) , a la previsibilidad del riesgo de daño ( STS 31 julio 1997 [RJ 19975529]), a la observancia de las instrucciones recibidas ( SS.T.S. 12 julio 1999 [RJ 19994772 ], 31 diciembre 1997 [RJ 19979413 ] y 10 julio 1993 [RJ 1993 6005]), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima ( SSTS 20 octubre 1988 [RJ 19887594 ] y 28 octubre 1985 [RJ 19855086]) y la conexión de las funciones propias del trabajador y de los cometidos realizados al acaecer el accidente ( SST.S. 1 febrero 1999 [R.J. 1999745 ] y 29 septiembre 1989 [RJ 19896388]).

TERCERO.- La tesis mantenida por la empresa en su recurso es que no es evidente que la causa determinante del accidente fuera la falta de coordinación. Y es que el juez de instancia ha establecido, a la vista de los distintos Informes especializados que en efecto la maniobra se realizó por los operarios sin un encargado de la empresa que pudiera supervisar que la maniobra se realizaba correctamente cuando era la primera vez que se hacía y atendido el peligro que conllevaba y de la misma manera que la falta de encargado impidió la existencia de una coordinación adecuada entre la maniobra a realizar habida cuenta que se estaban manejando dos puentes grúas y por ello en la referida maniobra participaban más de un operario. Y la presencia del encargado hubiera determinado en primer lugar que se detectara el inadecuado sistema de amarre de la carga (virola de 4.000 kgs.) y así evitar la caída de la misma lo que constituia una infracción de lo dispuesto en el RD 1215/1997 en su Anexo II, Apartado 3 y punto 1 d) según el cual "Los accesorios de elevación deberán seleccionarse en función de las cargas que se manipulen, de los puntos de presión, del dispositivo del enganche y de las condiciones atmosféricas, y teniendo en cuenta la modalidad y la configuración del amarre. Los ensamblajes de accesorios de elevación deberán estar claramente marcados para permitir que el usuario conozca sus características , si no se desmontan tras el empleo".

También la falta de coordinador implica la infracción de lo dispuesto en el aparto 1 punto 3) y 4) del Anexo II del mismo Real decreto 1215/1997 que establece que: 3)"Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate.

Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control.

4). Antes de utilizar un equipo de trabajo se comprobará que sus protecciones y condiciones de uso son las adecuadas y que su conexión o puesta en marcha no representa un peligro para terceros.

Los equipos de trabajo dejarán de utilizarse si se producen deterioros, averías u otras circunstancias que comprometan la seguridad de su funcionamiento. 2007 de 18 de julio sobre

En consecuencia estamos en presencia de infracciones de normas concretas que están también conectadas directamente con el resultado pues de haberse adoptado las medidas adecuadas de amarre así como la presencia de un encargado que hubiera podido detectar la infracción anterior, el accidente no se hubiera producido.

Es claro además, que en este punto, el nexo causal, puede acudirse a la doctrina de la Sala Primera ( de lo Civil ) del TS que se basa en la doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto- ( así entre otras STSS de 24 de julio de 2008, Recurso nº 1899/2001 o la de 19-11-2008, Recurso nº 1669/2002) , y esa Jurisprudencia siempre termina afirmando que "opta decididamente por soluciones o criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos , con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, pues, como viene repitiendo con reiteración, si bien el artículo 1902 descansa en un principio básico culpabilista , no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación , dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación a resarcir , todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector de tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado , atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio ( STS de 3 de julio de 1998 y, en el mismo sentido, SSTS de 23 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril y 17 de diciembre de 1986, 17 de julio de 1987 y 19 de febrero de 1992 )."

Igualmente , la STS de la Sala Primera de 24 de mayo de 2004 ha declarado que "se requiere una cumplida demostración del nexo causal, porque el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables para el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de febrero y 3 de diciembre de 1992 , 27 de diciembre de 2002, 9 de julio y 26 de noviembre de 2003 ), y aunque para tal demostración no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS de 4 de julio de 1998, 6 de febrero y 31 de julio de 1999, entre otras), sin embargo en determinados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una apreciación de probabilidad cualificada ( SSTS de 30 de noviembre de 2001 , 29 de abril de 2002 y 16 de abril de 2003, entre otras).

Asimismo, viene entendiendo la jurisprudencia de lo Civil que "no cabe considerar como no eficiente, la que, aún concurriendo con otras, prepare , condicione o complete la acción de la causa última" ( S.S.T.S. , entre otras, de 13 de febrero y 10 de noviembre de 1999, 29 de diciembre de 2000, 3 de diciembre de 2002 y 27 de marzo de 2004 ). Por otro lado , y en la perspectiva ya del reproche subjetivo, cabe citar como ejemplo de síntesis jurisprudencial la STS de 15 de septiembre de 1998, que señala que la culpa extracontractual, sancionada en el artículo 1902, consiste no ya en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia , lo que constituiría imprudencia grave, sino también en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo, lugar y sector de la realidad social en el que se actúa; siendo profusa la doctrina de esa Sala (SSTS de 13 de abril, 3 de julio y 15 de septiembre de 1998, y muchas otras) en la que se destaca la relevancia el sector del tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta".

Por todo lo expuesto, no puede negarse que la mala adecuación del amarre de la carga en una operación tan peligrosa dada la entidad de la carga y la nula supervisión y coordinación de la misma cuando era la primera vez que se realizaba debe considerase como causa eficiente del resultado de modo que el recurso debe ser desestimado y en definitiva procede rechazar la censura jurídica a que el recurso se contrae y, con desestimación de éste , dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado.

En consecuencia ,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa METALÚRGICAS DEL DEZA S.A., contra la Sentencia de fecha 31 de julio del año dos mil siete, dictada por el juzgado de lo Social número tres de los de Pontevedra , en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones) , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma , sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir , deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha , por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.